Univerzita Karlova v Praze

Univerzita Karlova v Praze Právnická fakulta

Ing. Luděk Carbol

Základní kapitál de lege lata a de lege ferenda

Diplomová práce

Vedoucí diplomové práce:

JUDr. Petr Čech, LL.M.

Katedra: Obchodního práva

Datum vypracování práce: 28.5.2009

1

Prohlašuji, že jsem předkládanou diplomovou práci vypracoval samostatně za použití zdrojů a literatury v ní uvedených.

V Praze dne ………………………. podpis

2

OBSAH 1

ÚVOD..................................................................................................................................5

2

ZÁKLADNÍ VÝCHODISKA ...........................................................................................7

3

2.1

Obchodní společnost jako jedna z forem podnikání......................................................7

2.2

Kapitál jako nutnost podnikání......................................................................................9

DOKTRÍNA TVORBY A UDRŽENÍ ZÁKLADNÍHO KAPITÁLU A VYMEZENÍ

POJMŮ ....................................................................................................................................19

4

5

3.1

Historické základy doktríny ........................................................................................19

3.2

Pojem základního kapitálu ..........................................................................................21

3.3

Principy a zásady doktríny ..........................................................................................27

VÝCHODISKA PLATNÉ PRÁVNÍ ÚPRAVY ............................................................33 4.1

Základní kapitál dle evropské úpravy - druhá směrnice..............................................35

4.2

Právní úprava v ČR .....................................................................................................36

ZÁKLADNÍ KAPITÁL Z EKONOMICKÉHO POHLEDU ......................................39 5.1

Ekonomická podstata...................................................................................................39

5.2

Cíle a význam doktríny ...............................................................................................42

6

REVIZE DOKTRÍNY ZÁKLADNÍHO KAPITÁLU ..................................................47

7

ALTERNATIVNÍ PŘÍSTUPY K ZÁKLADNÍMU KAPITÁLU................................55 7.1

High Level Group........................................................................................................55

7.2

Rickford GROUP ........................................................................................................56

7.3

Lutter Group ................................................................................................................58

7.4

Dutch Group ................................................................................................................58

7.5

Závěr k návrhům expertních skupin ............................................................................60

8

AMERICKÝ MODEL.....................................................................................................63

9

ZÁVĚR .............................................................................................................................68

10 SHRNUTÍ .........................................................................................................................75 11 RESUME ..........................................................................................................................77

3

Seznam použitých zkratek

ObchZ

zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů

druhá směrnice

Druhá směrnice Rady ze dne 13. prosince 1976 o koordinaci ochranných opatření, která jsou na ochranu zájmů společníků a třetích osob vyžadována v členských státech od společností ve smyslu čl. 58 druhého pododstavce Smlouvy při zakládání akciových společností a při udržování a změně jejich základního kapitálu, za účelem dosažení rovnocennosti těchto opatření - 77/91/EHS

High Level Group

High Level Group of Company Law Experts, která vypracovala Report on a Modern Regulatory Framework for Company Law in Europe

SLIM

Simpler Legislation for Internal Market, poradní skupina ustanovená Evropskou komisí

Dutch Group

skupina odborníků vedená J.N. Schutte-Veenstem, která vypracovala Alternative Systems for Capital Protection

Lutter Group

skupina odborníků vedená Marcusem Lutterem, která vypracovala Legal Capital in Europe

Rickford Group

skupina odborníků vedená Jonathanem Rickfordem, která vypracovala

Reforming

Capital:

Report

Interdisciplinary Group on Capital Maintenance MBCA

Model Business Corporation Act (USA)

WACC

průměrné vážené náklady kapitálu

IFRS

Mezinárodní standardy účetního výkaznictví

4

of

the

1 ÚVOD Téma práce jsem si zvolil záměrně, neboť jako ekonom vypracovávám znalecké posudky a při své praxi mě udivuje, jaké pozornosti se dostává základnímu kapitálu v obchodním zákoníku. Je nepochybné, že právo obchodních společností v národních právních úpravách členských států EU musí respektovat komunitární úpravu a proto oblast tvorby a udržení základního kapitálu upravenou druhou (tzv. kapitálovou) směrnicí Rady Evropské unie byla tuzemským obchodním zákoníkem transponována. Netušil jsem však, jaké jsou motivy pro právní úpravu obchodních společností založené na institutu základního kapitálu. Proto jsem si téma diplomové práce zvolil tak, abych se mohl věnovat jak platné právní úpravě, tak abych se mohl zaměřit na alternativy k doktríně tvorby a udržení základního kapitálu. Cílem mé práce je tedy popsat a zhodnotit současnou platnou právní úpravu vztahující se k základnímu kapitálu obchodních společností a zkonfrontovat ji z alternativními názory a řešeními.

Úvodní kapitoly jsou věnovány základním východiskům vymezujícím obchodní společnosti jako jednu z možných forem podnikání, při kterém tvoří kapitál nutnou podmínku jak vzniku, tak i trvání obchodních společností. Protože je doktrína základního kapitálu postavena na kapitálu obchodních společností a protože se domnívám, že ekonomický pohled na institut základního kapitálu je nezbytný, věnoval jsem celou jednu část pojednání o financování obchodních společností, objemu a struktuře kapitálu.

Další část je věnována samotné doktríně. Tato část je uvedena historickými souvislostmi vzniku doktríny, aby byly zřejmé motivy jejího zavedení do právních systémů a abych mohl v následujících částech hledat odpověď na otázku, zda doktrína naplňuje i v dnešní době funkce, které plnila v minulosti. Tato část je shrnuta do přehledu principů a zásad spojených s doktrínou. Vymezené zásady se promítají do platné právní úpravy, proto navazuje pasáž popisující úpravu základního kapitálu v EU a v České republice a dále navazuje kapitola polemizující s významem doktríny v kontextu jejího ekonomického zdůvodnění.

Část mé práce věnuji reformním snahám o revizi doktríny, resp. druhé směrnice. Vycházím ze zpráv odborníků pověřených Evropskou komisí, kteří hodnotí současný právní stav a navrhují úpravy doktríny. Vedle těchto reformních snah Evropské komise, vznikají zprávy dalších skupin odborníků, kteří přicházejí s návrhy, jak řešit málo funkční systém ochrany věřitelů skrze doktrínu tvorby a udržení základního kapitálu. Také těmto alternativním koncepcím věnuji pozornost, protože se jedná o řešení, která se dle mého názoru promítnou dříve nebo později do práva obchodních společností. Protože skupiny odborníků vycházejí při hledání 5

alternativ k současné doktríně z amerického vzoru řešení ochrany věřitelů, bude poslední část práce věnována americké úpravě.

6

2 ZÁKLADNÍ VÝCHODISKA Ačkoliv základní kapitál vytváří různé právnické osoby, doktrína tvorby a udržení základního kapitálu je používána pouze pro právní úpravu kapitálových obchodních společností. Východiskem pro polemiku nad funkcemi a významem této doktríny je tedy vhodné celou problematiku uvést pojednáním o obchodních společnostech, které představují jednu z možných forem podnikání, a dále zdůrazněním důležitosti kapitálu pro financování podnikatelské činnosti. Pro posouzení významu konceptu základního kapitálu je rovněž účelné provést hodnocení na historickém podkladě, tzn. vyjít z motivů vzniku doktríny. Proto budu jednu kapitolu věnovat historickým základům doktríny. Na pozadí historického vývoje bude lépe pochopitelné, jaké zásady s ní jsou spojovány, proč doktrína vznikla a jaké měla plnit funkce.

2.1 Obchodní společnost jako jedna z forem podnikání Obchodní společnosti vymezené v § 56 ObchZ jsou jednou z možností, skrze které lze podnikat a realizovat tak podnikatelský záměr. Forma obchodních společností se stala velmi rozšířenou a využívanou1 při podnikání od určité výše obratu či majetku. Motivů pro provozování podnikatelské činnosti pomocí obchodní společnosti je řada, ale mezi ty hlavní lze řadit jednak podrobnou právní úpravu (na rozdíl např. od sdružení), jednak možnost oddělení majetku společnosti od majetku společníků a s tím související míra ručení a dále nutnost formy vyžadovaná při některých podnikatelských činnostech. Za obchodním společnostem nejbližší formu podnikání lze považovat družstvo.

Jedním z hlavních rozdílů v právní úpravě obchodních společností a družstev v naší právní úpravě je právě pojetí základního kapitálu, kdy u obchodních společností je jeho výše relativně rigidní, zatímco u družstev se výše základního kapitálu mění flexibilně úměrně počtu členů družstva. Obchodní společnosti jsou totiž na rozdíl od družstev korporace uzavřeného typu, což znamená, že ke změně počtu osob tvořící korporaci je nutná právní skutečnost, v jejímž důsledku se změní společenská smlouva nebo stanovy. Pro změnu počtu členů družstva není nutné měnit stanovy družstva. Rigidita výše základního kapitálu u obchodních společností je navíc dána omezeními danými pro dispozici se základním 1

Ačkoliv dle statistické ročenky Českého statistického úřadu bylo k 31.12.2007 z celkového počtu 2 481 863 registrovaných ekonomických subjektů 1 719 543 podnikatelů podnikajících dle živnostenského zákona a 290 218 obchodních společností a z nich 261 449 společností s ručením omezeným a 20 455 akciových společností (zdroj: http://www.czso.cz/csu/2008edicniplan.nsf/kapitola/10n1-08-2008-1200), je nutné při posuzování významu jednotlivých forem podnikání brát v úvahu velikost obratu či výši majetku.

7

kapitálem (základní kapitál nelze rozdělovat mezi akcionáře či společníky s výjimkou likvidace, změna základního kapitálu podléhá souhlasu valné hromady, o snížení základního kapitálu musí být informování věřitelé, kteří mají ze zákona právo na dostatečné zajištění svých pohledávek). V dalším textu se budu věnovat výhradně základnímu kapitálu obchodních společností.

Společník obchodní společnosti může být účasten na podnikání společnosti osobně tím, že pro společnost pracuje, nebo poskytne svůj kapitál. Společníkovi z účasti na společnosti plyne řada práv a povinností, jejichž rozsah je určen formou obchodní společnosti a smluvními dokumenty konkrétní společnosti (společenská smlouva, stanovy). Obchodní společnosti lze dle míry osobní nebo kapitálové účasti společníků dělit na osobní společnosti a kapitálové společnosti.

Osobní společnosti jsou založeny na lidském substrátu, resp. na individuálních osobnostech společníků, kdy společnost využívá jejich schopnosti, znalosti, dovednosti apod. a členství v těchto společnostech je vázáno na konkrétní osoby. Společníci se mohou osobní účastí podílet na podnikání společnosti, resp. na obchodním vedení společnosti a jednat jménem společnosti. To, co společník „vloží“ do společnosti, jsou jeho znalosti, schopnosti, kontakty apod. Peněžité či nepeněžité vklady do společnosti nejsou povinné a zákon nepožaduje udržování základního kapitálu nad minimální hranicí. Proto je základním principem osobních společností osobní ručení všech společníků celým svým majetkem společně a nerozdílně za závazky společnosti.

Kapitálové společnosti jsou naopak založeny na majetkové účasti společníků na podnikání společnosti a společníci nejsou povinni osobně se účastnit na obchodním vedení společnosti. Obchodní vedení společnosti zabezpečují orgány společnosti, nikoliv přímo společníci. Koncepce kapitálových společností umožňuje výraznější majetkové odpoutání společnosti od osob společníků po splnění základní povinnosti společníka – vkladové povinnosti. Majetková účast společníků je tak realizována prostřednictvím vkladu, který se společníci zaváží vložit do společnosti. Souhrn vkladů do základního kapitálu vytváří základní kapitál, který je jedním z charakteristických rysů kapitálových společností. Zákon stanovuje minimální pevnou hranici základního kapitálu pro některé z obchodních společností. Společníci kapitálových společností neručí za závazky společnosti vůbec, nebo jen v omezeném rozsahu.

8

Pro účely této práce jsou důležité rozdíly mezi kapitálovou a osobní společností spočívající ve vkladové povinnosti, povinnosti vytvářet minimální základní kapitál a ručení za závazky společnosti.

Kapitálovými společnostmi jsou dle naší právní úpravy akciová společnost a společnost s ručením omezeným, mezi osobní společnosti se řadí veřejná obchodní společnost a komanditní společnost. O platné právní úpravě týkající se základního kapitálu a vkladů pojednám níže poté, co vymezím pojem, principy a funkce vztahující se k základnímu kapitálu.

2.2 Kapitál jako nutnost podnikání Kapitál, který lze vymezit jako ekonomické statky či prostředky sloužící ke generování zisku, nikoliv ke spotřebě, je pravděpodobně jedním z nejdůležitějších předpokladů podnikání. Každé podnikatelské uskupení, resp. každý, kdo hodlá realizovat podnikatelský záměr, potřebuje k provozování podnikatelské činnosti kapitál, který můžeme ztotožnit s pojmem majetek. Tento majetek je tedy nutné před zahájením podnikání nashromáždit a poté jej využívat k dosažení podnikatelských cílů. Pravděpodobně by bylo možné nalézt výjimky, přesto se však domnívám, že pro podnikání ve smyslu obchodního zákoníku, je kapitál nezbytný. Zejména pak prvotní, vstupní kapitál při zahájení podnikání. Lze tedy říci, že kapitál je jedním z významných prvků tvořících základ práva obchodních společností a je to právě existence kapitálu, co odlišuje obchodní společnost2 od jiných, volnějších uskupení, která mohou být vytvářena pro naplnění jiného cíle, než je podnikání, resp. dosahování zisku. Proto lze říci, že kapitál je rovněž významným prvkem právní úpravy obchodního práva, resp. práva obchodních společností.

Obchodní společnosti, jak jsem uvedl výše, mohou z hlediska vkladů být postaveny na dvou koncepcích. První koncepce předpokládá poskytnutí vkladu společníkem a obligatorní vklad je pojmovým znakem společnosti. Druhá koncepce je založena na dobrovolnosti vkladu do společnosti. Neznamená to však, že obchodní společnosti postavené na druhé koncepci kapitál nepotřebují.

Kapitál, resp. zdroj financování, může obchodní společnost získat tím, že jej do podnikání někdo „přinese“, vloží nebo si jej společnost vygeneruje svou činností. Ačkoliv je kapitál

2

Myšleno hlavně kapitálové obchodní společnosti

9

nezbytný pro podnikání všech subjektů, zákon ukládá, že pouze u kapitálových společností a smíšených společností je jeho vytvoření a udržení nad zákonem stanovenou hranicí nezbytné pro jejich vznik a existenci.

Dalšími zdroji financování vedle vkladů může být rizikový kapitál, mezzaninové financování (např. podřízený dluh), juniorní financování (bankovní úvěr), seniorní financování jako jsou nezajištěné úvěry, zajištěné úvěry, leasing, faktoring a dále granty, pobídky či dotace3. Jednotlivé formy financování jsou uvedeny v pořadí, v jakém klesá riziko pro poskytovatele a zároveň klesají náklady kapitálu4. Podrobný popis forem financování je nad rámec této práce a při vědomí odbočení od hlavního tématu považuji za nutné více rozebrat možnosti financování společnosti z ekonomického hlediska.

Financování společnosti představuje proces, kterým je získáván kapitál, kterým je kryt majetek společnosti a prostřednictvím kterého společnost vykonává svoji podnikatelskou činnost. Obecně nelze stanovit jaký je optimální potřebný objem kapitálu a v jaké struktuře má být. Objem potřebného kapitálu a jeho struktura závisí na mnoha faktorech, mezi které patří především odvětví, ve kterém společnost podniká, podnikatelský záměr určující rozsah podnikání a skladbu majetku a postavení společnosti v rámci tržního segmentu, ve kterém společnost podniká. Neméně důležitými faktory jsou očekávání společníků ve vazbě na návratnost vložených investic a ekonomické prostředí, ve kterém společnost podniká (výše daní, úrokové sazby, apod.).

2.2.1 Kapitálová struktura Každá společnost dále řeší, jak zajistit správný poměr mezi jednotlivými složkami majetku a kapitálem a jaký je optimální poměr mezi jednotlivými zdroji financování, resp. jaká je optimální kapitálová struktura. Kapitálová struktura společnosti představuje strukturu zdrojů, z nichž je tvořen majetek společnosti. Každá společnost, která se chová hospodárně, řeší tedy ve vztahu kapitálu dvě skutečnosti. Kolik kapitálu potřebuje a v jaké struktuře. Společnost by měla mít právě tolik kapitálu, kolik potřebuje. Pokud má kapitálu více, je překapitalizovaná a

3

Blíže ke kapitálové struktuře korporací např. Richter, T. Insolvenční právo. 1. vyd. Praha: ASPI, Wolters Kluwer, 2008, s. 66 a násl. nebo Brealy, R.A., Myers, S.C. Teorie a praxe firemních financí. 1. vyd. Praha: Victoria Publishing, 1992. 4 Při výpočtu WACC (průměrných vážených nákladů kapitálu) působí úrokový daňový štít zvýhodňující cizí kapitál, dále s růstem zadluženosti roste úroková míra vzhledem k růstu rizika pro poskytovatele kapitálu. Působí tzv. daňový efekt (daňový štít), protože úroky z cizího kapitálu snižují daňové zatížení společnosti, resp. úroky jsou součástí daňově uznatelných nákladů a tím snižují daňové zatížení společnosti

10

nedokáže kapitál efektivně využít, což znamená špatnou rentabilitu. V opačném případě je společnost podkapitalizována, což může znamenat zhoršenou likviditu5.

Jednotná definice kapitálové struktury podniku v odborné literatuře neexistuje. V české odborné literatuře existují dva základní přístupy k vymezení tohoto pojmu. Jeden přístup tvrdí, že kapitálová struktura podniku zachycuje strukturu podnikového kapitálu, ze kterého je financován jeho fixní majetek a trvalá část oběžného majetku. Jedná se tedy o strukturu dlouhodobého kapitálu podniku6. Druhý přístup konstatuje, že kapitálovou strukturou podniku se rozumí struktura zdrojů, z nichž majetek podniku vznikl7. Toto druhé pojetí tedy považuje za kapitálovou strukturu skladbu celkových pasiv podniku (nikoliv jen dlouhodobých pasiv). Valach celkovou strukturu pasiv odlišuje samostatným pojmem finanční struktura podniku.

Odborné publikace z anglosaské oblasti se shodují spíše s vymezením kapitálové struktury jako struktury celkových zdrojů společnosti, dělení zdrojů na dlouhodobé a krátkodobé je využíváno až jako podmnožina při analýze kapitálové struktury podniků. Anglosaský přístup ke kapitálové struktuře však odráží také odlišný způsob financování majetku společnosti. Zatímco „evropský“ způsob je založen z velké části na financování pomocí bankovních úvěrů, „anglosaský“ způsob je založen v mnohem větší míře na financování pomocí emitovaných cenných papírů. Tomu potom odpovídá také definice kapitálové struktury např. podle Brealeyho a Myerse8, podle nichž se kapitálovou strukturou podniku rozumí směsice různých cenných papírů podniku.

Pro účely této práce však budu kapitálovou strukturu definovat jako strukturu zdrojů společnosti (v účetní terminologií pasiv společnosti), z nichž majetek podniku vznikl, resp. z nichž je majetek (aktiva) financován.

Skladba kapitálové struktury (struktury pasiv) vychází v České republice z obecně závazné právní úpravy v oblasti účetních předpisů. V návaznosti na zákon č. 563/1991 Sb., o účetnictví v platném znění vymezuje obecně závaznou strukturu pasiv vyhláška ministerstva financí č. 500/2002 Sb., kterou se provádějí některá ustanovení zákona č. 563/1991 Sb., o účetnictví, ve znění pozdějších předpisů, pro účetní jednotky, které jsou podnikateli účtujícími 5

U překapitalizovaných společností je typické, že dlouhodobým kapitálem kryjí i oběžný majetek a k odkapitalizování dochází zpravidla v obdobích expanze společnosti, kdy s růstem výroby a produkce rostou dlouhodobá aktiva společnosti v důsledku investic a na jejich pokrytí je nedostatek dlouhodobého kapitálu 6 Valach, J.: Finanční řízení podniku, Ekopress, Praha, 1997, str. 63. 7 Synek, M. & kol.. Manažerská ekonomika. GRADA Publishing, Praha, 2000, str. 45. 8 Brealy, R.A., Myers, S.C.: Teorie a praxe firemních financí, , McGraw-Hill Inc., Victoria Publishing, 1992, str. 427.

11

v soustavě podvojného účetnictví a to konkrétně v § 14 – 19 a potažmo v příloze č. 1 k této vyhlášce.

Vlastní strukturu pasiv dle české legislativy lze znázornit následovně: pasiva vlastní kapitál

cizí zdroje

základní kapitál

rezervy

kapitálové fondy

dlouhodobé závazky

fondy ze zisku

krátkodobé závazky

výsledek hospodaření

bankovní úvěry

časové rozlišení

Kapitálovou strukturu společnosti lze rozdělit do tří základních skupin pasiv, a to na vlastní kapitál, cizí zdroje a časové rozlišení pasiv9.

Vlastní kapitál představuje zdroje krytí majetku společnosti, které pochází zejména od vlastníků (akcionářů) nebo takové zdroje, které společnost vytvořila svou vlastní činností v rámci svého podnikání (jedná se zejména o zisk). Složkami vlastního kapitálu jsou základní kapitál, o kterém bude pojednáno níže, kapitálové fondy, které jsou vytvářeny např. z darů, dotací či vkladů společníků mimo základní kapitál, dále fondy ze zisku a výsledek hospodaření.

Cizí zdroje společnosti představují takové zdroje krytí majetku, které podnik získává převážně z externích zdrojů (od svých věřitelů, bankovních institucí, atd.). Málokterá společnost si vystačí pouze s vlastními zdroji, bez ohledu na efektivnost financování. Výhodnost využití cizích zdrojů roste zejména v situaci, kdy jsou tyto cizí zdroje levnější než vlastní kapitál, resp. kdy náklady na cizí zdroje jsou nižší než výnos, kterého lze jejich prostřednictvím dosáhnout. Jednou složkou cizích zdrojů jsou rezervy, které jsou vytvářeny v důsledku zásady opatrnosti na krytí budoucích výdajů (závazků). Velmi významnou složkou cizích zdrojů jsou závazky, které představují dluhy společnosti vůči třetím osobám (dodavatelům, státním orgánům, pojišťovnám, zaměstnancům, atd.). Poslední položkou cizích zdrojů jsou bankovní úvěry.

9

Z hlediska finančních analýz a teorií kapitálové struktury firmy se však položka časového rozlišení pasiv obvykle zahrnuje pod cizí zdroje podniku. Finanční teorie tedy využívá poněkud jednodušší členění, než vyžadují české účetní předpisy.

12

2.2.2

Vztah mezi vlastním kapitálem a cizími zdroji

Vztah mezi vlastním kapitálem a cizími zdroji společnosti je z ekonomického hlediska velmi důležitý pro každou obchodní společnost. Vhodnou skladbou vlastního kapitálu a cizích zdrojů totiž lze dosáhnout zvýšení rentability podniku, naopak skladbou nevhodnou je možno přivést podnik až do existenčních potíží. A právě vztah mezi vlastním kapitálem a cizími zdroji je vedle nákladů kapitálu klíčový pro stanovení optimální kapitálové struktury společnosti.

Z hlediska objemu vlastního kapitálu a cizích zdrojů lze teoreticky nalézt dvě krajní varianty. Společnost může buď zcela rezignovat na využívání cizích zdrojů a veškerý svůj majetek financovat pouze prostřednictvím vlastního kapitálu, nebo naopak může pro financování svých aktiv využívat pouze zdroje cizí. Prakticky však ani jedna z těchto krajních variant nepřichází v úvahu, a to již z důvodů samotné podnikatelské činnosti jednotlivých subjektů. Využití pouze vlastního kapitálu by totiž znamenalo, že podnik při své činnosti nejen, že nevyužívá např. bankovní úvěry, ale netvoří ani žádné závazky (jinými slovy hradí své závazky již v okamžiku jejich vzniku). To je však prakticky téměř neproveditelné (již jen např. z důvodu zákonných předpisů v oblasti mezd a platů, daňových předpisů, atd.), ale hlavně je to ekonomicky nevýhodné. Druhá krajní varianta představuje opačný extrém, kdy společnost nemá žádný vlastní kapitál a veškerý jeho majetek je financován pouze cizími zdroji. Ani tato možnost však nepřichází v úvahu v důsledku platné právní úpravy (např. u kapitálových společností), navíc skutečnost, že celá kapitálová struktura je složena pouze z cizích zdrojů, je na hranici vzniku předlužení podniku, a rovněž že společnost nevytváří žádné zisky. Z toho lze dovodit, že jedinou prakticky možnou situací je, že ve struktuře pasiv podniků lze nalézt jak vlastní kapitál, tak i cizí zdroje. Z hlediska efektivního využívání zdrojů to tedy znamená, že je nutno určit optimální poměr mezi těmito složkami pasiv, a to s cílem minimalizace nákladů na celkový kapitál, příp. s cílem maximalizace výnosnosti aktiv, které jsou pomocí těchto zdrojů financovány (a tím také maximalizace hodnoty společnosti).

Vlastní rozhodování o skladbě pasiv (kapitálové struktuře) velmi často závisí na konkrétní situaci společnosti, zkušenostech jednotlivých finančních manažerů a jejich citu, avšak také finanční teorie nabízí několik modelů, které lze při rozhodování o vztahu mezi vlastním kapitálem a cizích zdrojích (tzv. míře zadluženosti) využít10. 10

Blíže např. Valach, J.: Investiční rozhodování a dlouhodobé financování, Ekopress, Praha, 2005, nebo Brealy, R.A., Myers, S.C.: Teorie a praxe firemních financí, McGraw-Hill Inc., Victoria Publishing, 1992

13

Jako hlavní a nejdiskutovanější teorií kapitálové struktury bývá uváděna teorie optimální kapitálové struktury podniku. Problém všech teorií tkví v tom, že platnost ani jedné z nich není univerzální, nýbrž platí pouze za podmínek, které jejich autoři při jejich formulaci definovali. Právě z hlediska „optimální“ kapitálové struktury společnosti lze konstatovat, že neexistuje jediné konkrétní doporučení (např. poměr vlastních a cizích zdrojů), které by představovalo jediné správné řešení problému. Naopak se začíná teorie spíše zaobírat myšlenkou určitého „optimálního“ rozpětí, ve kterém by se měla pohybovat skladba zdrojů podniku. Dále začíná být stále více akcentován fakt, že ona „optimální“ kapitálová struktura podniku zřejmě bude rozdílná i v rámci jednotlivých hospodářských odvětví a dokonce může být odlišná i pro jednotlivé podniky v rámci jednoho odvětví. Zhodnocení vývoje teorie optimální kapitálové struktury podniku provádí např. Valach11 a vyvozuje následující závěry:

a)

Praxe potvrzuje, že průměrné náklady kapitálu se vyvíjí přibližně v podobě jakési „U“ křivky. Je však velice obtížné stanovit matematickou závislost této křivky na různých alternativách kapitálové struktury podniku,

b) Je možné přibližně určit průměrné náklady kapitálu pro několik základních variant zadlužení, a tímto způsobem zhruba určit optimální složení podnikového kapitálu z hlediska minimalizace nákladů na kapitál jako výchozí bod pro další úvahy o skladbě podnikového kapitálu, c)

V dalším kroku je nutno ještě přihlédnout k jiným faktorům ovlivňujícím výběr skladby kapitálu podniku, a to zejména ke struktuře podnikového majetku (aktiv) a k velikosti a stabilitě podnikového zisku,

d) Management podniku (zejména v USA) má silnou tendenci preferovat interní zdroje financování před využíváním cizích zdrojů (dluhů) a akciového kapitálu (čili externích zdrojů), e)

Optimalizace kapitálové struktury podniku může přispět ke zvýšení jeho tržní hodnoty, rozhodující místo při zajišťování růstu tržní hodnoty podniku však má vyhledávání a realizace efektivních investičních projektů.

Nedokonalost teorií je podtržena předpokladem existence neuspokojených klientů (investorů) na kapitálovém trhu. Tito neuspokojení investoři jsou podle tradicionalistické teorie optimální

11

Valach, J.: Investiční rozhodování a dlouhodobé financování, Ekopress, Praha, 2005, str. 304.

14

kapitálové struktury ochotni vkládat peníze do takové společnosti, která uvažuje o optimálním poměru vlastního kapitálu a cizích zdrojů.

Z výše uvedeného lze dovodit, jaké skutečnosti musí být tedy zohledněny při finančním řízení společnosti s ohledem na uplatňování závěrů optimální teorie kapitálové struktury podniku12:

a)

Celkovou velikost kapitálu společnosti, pro kterou je rozhodující zejména:

•

Velikost společnosti – platí přímá úměra mezi velikostí společnosti a objemem nutného kapitálu

•

Stupeň mechanizace – platí přímá úměra mezi stupněm užití high-tech vybavení a objemem nutného kapitálu

•

Rychlost obratu kapitálu

b) Průměrné náklady kapitálu13

V tomto případě se jedná zejména o obtížnost stanovení nákladů na vlastní kapitál, v důsledku čehož je pak velmi obtížné určit i optimální poměr dluhu a vlastního kapitálu společnosti a vymezit tak optimální kapitálovou strukturu. Pojem náklady kapitálu lze definovat jako cenu, kterou společnost musí zaplatit vlastníkům podnikových zdrojů (kapitálu) za to, že může tyto zdroje využívat ke své podnikatelské činnosti. Jejich výše je z hlediska hospodaření společnosti klíčová, neboť pokud není schopna vyprodukovat dostatečné výkony k tomu, aby byla schopna dlouhodobě pokrýt náklady na kapitál, zřejmě jeho ekonomická budoucnost není příliš perspektivní.

Náklady na kapitál společnosti bývají obvykle počítány souhrnně prostřednictvím ukazatele WACC, ovšem pro výpočet WACC je nutno nejprve kvantifikovat náklady na jednotlivé složky kapitálu, tj. zejména náklady dluhu a náklady vlastního kapitálu. Bylo by nad rámec této diplomové práce rozebírat výpočet nákladů na jednotlivé složky kapitálu a stanovování jejich vah, je však vhodné mít na paměti, že každá společnost při optimalizaci svých zdrojů musí zohlednit i náklady, které souvisí s různými formami financování, čímž je významně ovlivněno rozložení pasiv společnosti.

12

Viz též VALACH, J.: Investiční rozhodování a dlouhodobé financování, Ekopress, Praha, 2005, s. 294. V souvislosti s pojmem náklady kapitálu se lze v odborné literatuře velmi často setkat s pojmem WACC (Weighted Average Costs of Capital), např. Mařík, M. a kol.: Metody oceňování podniku. Ekopress, Praha, 2007, s. 207

13

15

c)

Nutnost zohledňovat při volbě kapitálové struktury i jiné faktory než náklady kapitálu

•

Velikost a stabilita realizovaného zisku. Platí, že čím vyšší je realizovaný zisk a jeho stabilita, tím vyšší podíl dluhu si společnost může obvykle dovolit používat. Naopak společnosti, které realizují pouze nízký zisk, nebo se dokonce ocitnou ve ztrátě, a dále při očekávané stagnaci či poklesu zisku v budoucnu, by měly využívat nižší podíl cizích zdrojů a z hlediska dynamiky růstu zadlužení by neměly uvažovat o zvyšování tohoto zadlužení, protože jim reálně hrozí, že v budoucnu nebudou schopni dostát svým závazkům.

•

Majetková struktura. Struktura majetku společnosti má také významný vliv na skladbu kapitálu (pasiv).

•

Zohlednění daňových hledisek. Daňová sazba ovlivňuje průměrné náklady kapitálu, při rozhodování o struktuře kapitálu musí být rovněž zohledněna kapitálová přiměřenost rozhodná pro výši daňově uznatelných nákladů z úroků, a dále možnost využití daňově uznatelné ztráty (např. při podnikových kombinacích).

•

Tržní segment. Rozhodování společnosti souvisí s postavením společnosti na trhu (monopol, významný tržní podíl versus společnost místního významu) a odvětvím, ve kterém společnost podniká (průmyslové podniky používají zejména vlastní kapitál, u obchodních je obvyklý poměr obou složek kapitálu 1:1, ve finančnictví dominuje kapitál cizí), což souvisí se strukturou majetku (dlouhodobý majetek by měl být financován dlouhodobým kapitálem a naopak krátkodobý, resp. oběžný majetek by měl být krytý krátkodobým kapitálem); společnosti usilují zpravidla o přiblížení se průměrné zadluženosti v oboru, kdy se vychází z oborové determinace rizika.

•

Odvětvové (oborové) standardy. V praxi velmi často platí pravidlo, že podniky při svých finančních rozhodováních přihlížejí mj. také k průměrným hodnotám určitých finančních ukazatelů z jejich oboru podnikání. Platí to beze zbytku také pro průměrnou zadluženost podniků v daném odvětví. Velmi často lze vypozorovat skutečnost, že finanční manažeři podniků se snaží přiblížit zadluženost jejich podniku k průměrné míře zadluženosti v jejich oboru podnikání. Vycházejí přitom z pravidla, že riziko podnikání je oborově determinováno, a také z jistých obav, že pokud by se odchýlili od průměrné míry zadluženosti daného oboru, potom by museli své potenciální investory přesvědčit o správnosti jejich odlišné míry zadlužení.

•

Požadavky věřitelů. Pokud společnost využívá ke své činnosti cizí zdroje (dluhy), pak věřitelé fakticky omezují svobodu rozhodování vlastníků (manažerů) společnosti, a to z mnoha důvodů. Z hlediska vlastní kapitálové struktury platí, že kromě faktu, že požadují úroky jako cenu za vypůjčení finančních zdrojů, tak dále omezují možnosti 16

případné jiné skladby podnikových finančních zdrojů. Věřitelé si totiž mohou často klást různé podmínky pro případné další zvyšování hodnoty dluhů společnosti (úvěrů), mohou vyvíjet nátlak i na případné omezení výše vyplácených dividend pro akcionáře, mohou mít zájem na nezvyšování míry zadluženosti z důvodu obav o splatnost jejich pohledávek. •

Postoje manažerů k riziku. Obvykle platí, že většina manažerů má k riziku averzi, která vede k tomu, že tito manažeři dávají přednost takovým variantám kapitálové struktury, které mají nižší podíl cizích zdrojů (dluhů, tedy nižší míru zadluženosti). Přitom taková skladba kapitálové struktury nemusí být právě optimální, což ve svém důsledku znamená, že společnost optimálně nevyužívá výhod úrokového daňového štítu a podnik tedy vykazuje vyšší průměrné náklady kapitálu, než kterých by bylo možné při optimální skladbě kapitálové struktury dosáhnout.

•

Požadavky společníků. Návratnost vložených investic se odvíjí od očekávání společníků.

•

Snaha o udržení kontroly nad řízením společnosti. Společníci mohou preferovat větší zadlužení společnosti před ztrátou kontroly nad společností v případě vstupu investora do společnosti. Platí, že některé společnosti využívají raději úvěr před financováním pomocí akcií. Usilují tak o udržení svého vlivu před možným novým vlivem majitelů nově emitovaných akcií. Na druhé straně však může příliš vysoké zadlužení podniku znamenat neschopnost podniku hradit své závazky vůči věřitelům v budoucnu, čímž vzniká riziko, že věřitelé přesunou kontrolu nad činností podniku na sebe (což platí především v případě zajištěných pohledávek). Z hlediska udržení kontroly nad činností podniku se tak jako optimální jeví využívání financování prostřednictvím interních zdrojů, tj. především prostřednictvím vytvořeného a nerozděleného zisku.

•

Vyspělost peněžního a kapitálového trhu. Obecně lze říci, že čím rozvinutější peněžní a kapitálový trh, tím širší možnosti získání kapitálu s nižšími náklady

Tyto popsané problémy pochopitelně nejsou jediné, které lze při identifikaci a formování kapitálové struktury podniku zmínit. Bylo by možné definovat i řadu dalších, avšak jako reprezentativní výčet dokládající složitost stanovení optimální kapitálové struktury společnosti jsou dostatečné.

Závěrem k rozboru ekonomického pohledu na pasiva společnosti, resp. na kapitálovou strukturu, je vhodné zdůraznit skutečnost, která by měla být z rozboru výše uvedeného patrná, a sice že pro společnost, resp. společníky, ale ani pro věřitele není při rozhodování týkajících 17

se kapitálové struktury určující, jaké jsou zákonné požadavky na minimální základní kapitál. Skladba zdrojů financování společnosti je určována téměř výhradně ekonomickými a nikoliv právními okolnostmi. Navíc je důležité poznamenat, že vklad do základního kapitálu je nejnákladnější a současně nejrizikovější forma financování podnikání.

Domnívám se však, že to byl právě „vkládaný“ kapitál, který byl rozhodujícím faktorem pro vznik doktríny tvorby a udržení základního kapitálu, protože v době rozvoje kapitalismu již na velké podnikatelské projekty nestačil kapitál „rodinných podniků“. Do podnikání bylo mnohdy nutné vložit velké finanční prostředky a za tímto účelem bylo nezbytné oslovit širokou veřejnost. Takto vybrané prostředky ale bylo nutné chránit před zneužitím. Tehdy se začaly hledat právní prostředky, jak kapitál společností ochránit a tím ochránit vkladatele (akcionáře) a také věřitele.

18

3 DOKTRÍNA TVORBY A UDRŽENÍ ZÁKLADNÍHO KAPITÁLU A VYMEZENÍ POJMŮ Právní úprava týkající se základního kapitálu obchodních společností je založena na doktríně tvorby a udržení základního kapitálu, která je v kontinentálně evropském právním systému brána za hlavní nástroj ochrany věřitelů. V následující části vymezím pojem základního kapitálu a rozeberu jeho funkce tak, jak jsou prezentovány odbornou literaturou, a které souvisí s principy a zásadami doktríny, o nichž rovněž pojednám v této části. Na úvod však zasadím doktrínu do historických souvislostí.

3.1 Historické základy doktríny Základy akciových společností, které jsou jednou z nejstarších forem kapitálového sdružování za účelem podnikání, byly položeny již v římském právu. Tato forma podnikání se vyvíjela postupně a významnou skutečností pro její rozšíření byl rostoucí význam námořní dopravy v 17. století. Akciové společnosti v té době však vznikaly na základě udělení privilegia panovníkem a ručení akcionářů bylo neomezené. Systém oktrojový byl systémem koncesním, což však stále brzdilo rozvoj podnikání formou akciových společností.14 Jednalo se tak o společnosti veřejného práva, nikoliv práva soukromého, tedy spočívající na principu smluvní podoby. K odstranění překážek dalšího vývoje došlo v polovině 19. století a Anglii a poté ve Francii.15

Skrze kapitál vložený do společnosti byla určována mimo jiné míra vlastnictví, resp. vlastnická práva ve společnosti. Proto lze říci, že pro rozvoj moderního kapitalismu a rozvoj akciových společností dnešní podoby bylo rozhodující rozdělení vlastnických práv mezi akcionáře a oddělení vlastnictví od řízení společnosti, což nebylo možné u jiných forem podnikání. Podnikání mohlo být realizováno pomocí soustředění kapitálu od veřejnosti a naopak veřejnost se mohla tímto způsobem podílet na zisku společnosti. Tak byl položen základ akciovým společnostem, které umožňovaly realizovat podnikatelské záměry v rozsahu, který by nebyl možný financovat kapitálem několika málo jednotlivců, a na druhou stranu akciová společnost umožňovala široké veřejnosti podílet se na případném zisku společnosti skrze akcie. 14

Blíže k dějinám právní úpravy akciových společností viz Černá, S. Obchodní právo. Akciová společnost. 3. díl, Praha: ASPI, 2006, s. 27 15 Blíže k dějinám právní úpravy akciových společností také Přibil, Z. in Pelikánová, I., Černá, S. a kol. Obchodní právo. Společnosti obchodního práva a družstva. 2. díl, Praha: ASPI, 2006, s. 47

19

Velký rozvoj moderních akciových společností nastal v 19. století díky průmyslové revoluci. Na tento rozvoj tažený dynamikou podnikání reagovaly státy kodifikacemi obchodního práva s právní úpravou akciových společností.16

Se vznikem moderních kapitálových společností (akciových společností) vzniká také doktrína zachování kapitálu, jejíž prvky tvořily základ práva společností vycházející ze základního kapitálu. Doktrína zachování základního kapitálu tvoří základy úpravy práva obchodních společností vztahující se k základnímu kapitálu kapitálových společností. Vznik doktríny je odvozován od rozhodnutí britské Sněmovny Lordů v roce 1887 v případu Trevor versus Whitwotrh, kdy akcionáři společnosti měli v úmyslu prodat část svých akcií společnosti, která však nezaplatila za akcie plnou částku. Akcionáři se proto domáhali žalobou zaplacení rozdílu, ale Sněmovna Lordů jednomyslně rozhodla, že transakce byla platná17. Z hlediska obecného významu pro doktrínu byla rozhodná skutečnost vyplývající z rozhodnutí, že společnost nemůže koupit od akcionářů vlastní akcie, pokud současně nesníží svůj základní kapitál, což je v rozporu s principem trvale drženého základního kapitálu společnosti jako zdroje krytí pro věřitele. Je nepochybné, že doktrína byla na přelomu 19. a 20. století po vzniku velkých akciových společností podnikajících s velkým množstvím kapitálu od mnoha akcionářů důležitá pro ochranu vloženého kapitálu a věřitelů. Obzvláště pak z důvodu omezeného ručení společností. V mnoha případech byla akciová společnost zneužita k nashromáždění kapitálu od akcionářů a věřitelů pro prospěch podvodníků, což vedlo k postupnému zpřísňování úpravy práva akciových společností v mnoha evropských zemích.18 Lze tedy říci, že prvotním významem doktríny tvorby a udržení základního kapitálu byla především ochrana akcionářů a věřitelů.

Doktrína se od doby svého vzniku vyvíjela a postupem doby byla součástí jak kontinentálního, tak i anglosaského právního systému. Vývoj však byl odlišný a v právních úpravách začaly vznikat velké rozdíly až po dnešní, zásadně jiné přístupy k základnímu kapitálu v USA a v zemích EU. Platná evropská právní úprava obchodních společností vychází z koncepce doktríny tvorby a udržení základního kapitálu, která stojí na souboru zásad a principů a která má plnit několik funkcí jednak v rámci společnosti a jednak ve vztahu k subjektům stojícím mimo společnost (viz níže).

16

Blíže viz Černá, S. Obchodní právo. Akciová společnost. 3. díl, Praha: ASPI, 2006, s. 27 a Pelikánová, I. Obchodní právo. I. díl, Praha: ASPI, 2005, s. 34 až 49 17 Viz McGee, A. Share Capital, London: Butterworths, 1999, s. 2 18 Blíže viz Černá, S. Obchodní právo. Akciová společnost. 3. díl, Praha: ASPI, 2006, s. 29

20

3.2 Pojem základního kapitálu Význam a pojem základního kapitálu lze pochopit s alespoň částečnou představou o bilančním principu účetnictví. Základní kapitál není majetkovou hodnotou, ale jejím vyjádření, tzn. pasivum či zdroj financování aktiv společnosti, jak vyplynulo z výše uvedeného rozboru kapitálu. Nesprávné by tedy bylo ztotožňovat základní kapitál s částí majetku společnosti, ačkoliv by se taková konstrukce nabízela vzhledem k propojení základního kapitálu a vkladů, které jsou vykládány jednak jako podíl na základním kapitálu a jednak jako majetková hodnota. Základní kapitál vytvořen z vkladů představujících majetkovou hodnotu nelze chápat jako majetek, což lze demonstrovat například tím, že základní kapitál jako pasivum může být zvýšen, aniž by současně s tím došlo ke zvýšení majetku, resp. čistého obchodního majetku19,20. V rozvaze společnosti se tak jedná o číslo, účetní položku vyjadřující hodnotu součtu vkladů do společnosti, bez jakékoliv vypovídací schopnosti ve vztahu k majetku, který byl do společnosti vložen a ve vztahu k výši a struktuře majetku společnosti. Je dobré si také uvědomit, že i nesplacené vklady jsou součástí aktiv společnosti. Dle některých autorů21 je pojem základního kapitálu používán v několika různých významech. •

ve významu majetku

•

ve významu zdroje financování

•

ve vztahu k podílu

Pro účely této práce není potřebné blíže tyto různé pohledy na základní kapitál rozebírat, je však nutné mít na paměti, že základní kapitál je představován konkrétním majetkem pouze v době vkladu, avšak poté již se jedná o účetní položku. Výše základního kapitálu je uváděna v rámci pasiv, tedy jako zdroj financování. Pro naplnění smyslu a funkcí doktríny (které uvedu níže) se uplatňují zásady tvorby a udržení základního kapitálu. Zásady se tedy týkají jednak postupů, jak má společnost základní kapitál vytvořit a jednak jak s takto vytvořeným

19

Eliáš, K., Bartošíková, M., Pokorná, J. a kol. Kurs obchodního práva, Právnické osoby jako podnikatelé. 4. vydání. Praha: C. H. Beck, 2003, s. 43 20 Podle toho, zda se v souvislosti se změnou výše základního kapitálu mění i hodnota čistého obchodního majetku, se rozlišuje jednak tzv. efektivní nebo též konstitutivní zvyšování nebo snižování základního kapitálu, při němž se mění výše čistého obchodního majetku, a jednak tzv. nominální nebo též formální, popř. deklaratorní zvýšení nebo snížení základního kapitálu, při němž se nemění výše čistého obchodního majetku, ale jen výše základního kapitálu (viz. Dědič, J., Kunešová – Skálová, J.: Společnost s ručením omezený z právního a účetního pohledu, Nakladatelství POLYGON, Praha 1999, 75 s.) 21 Eliáš, K., Bartošíková, M., Pokorná, J. a kol. Kurs obchodního práva. Právnické osoby jako podnikatelé. 5. vydání. Praha: C. H. Beck, 2005, s. 44.

21

základním kapitálem nakládat, aby poskytoval ochranu věřitelům i společníkům, kteří společnosti poskytli aktiva ve formě vkladu. Dodržování povinností a zákazů by mělo především podporovat garanční funkci základního kapitálu (jak ji uvedu níže). Protože společníci (akcionáři) neručí za závazky společnosti, mohou být nároky věřitelů uspokojeny pouze z majetku společnosti. Základní kapitál tak lze vnímat z pohledu věřitele jako minimální standard krytí pohledávek vůči společnosti. Zásady doktríny promítnuté do kogentních ustanovení zákona tedy omezují společnost při nakládání s majetkem a poskytují věřitelům jistotu, že společnost musí dodržovat alespoň toto minimum. Jaké funkce tedy základní kapitál plní a jaké zásady tvoří doktrínu tvorby a udržení základního kapitálu?

3.2.1 Funkce základního kapitálu Doktrína základního kapitálu je postavena na jeho funkcích, které by měl základní kapitál kapitálových společností splňovat, aby byla doktrína obhajitelná. Jak vyplývá z historie vzniku doktríny, důvodem jejího vzniku byla ochrana věřitelů.

Naše právní úprava shodně jako komunitární vychází tedy z garanční funkce základního kapitálu22, což lze dovodit z preambule druhé směrnice23, kde se uvádí, že „Společenství by mělo přijmout předpisy na udržení základního kapitálu, které představují záruku pro věřitele…“. Výchozím motivem právní úpravy je tzv. garanční funkce základního kapitálu. V odborné literatuře24 většina autorů uvádí vedle garanční funkce další dvě. Základní funkce základního kapitálu tedy jsou: •

funkce garanční vůči věřitelům,

•

funkce měřítka zisku a ztráty společnosti a

•

funkce míry účasti společníka na společnosti.

Z výše uvedeného vyplývá, že jednou z funkcí základního kapitálu, na které je založena doktrína základního kapitálu, je funkce garanční. Jedná se zřejmě o funkci prvotní a nejdůležitější. Základní kapitál je tedy komercionalisty zastávajícími doktrínu považován

22

Pelikánová, I., Černá, S. a kol. Obchodní právo. Společnosti obchodního práva a družstva. II. díl, Praha: ASPI, a. s., 2006, s. 77 23 Směrnice Rady č. 77/91/EHS, o koordinaci ochranných opatření, která jsou na ochranu zájmů společníků a třetích osob (přesný název je uveden v závěrečném přehledu) 24 např. Dědič, J., Štenglová, I., Čech, P., Kříž, R. Akciové společnosti. 6., přepracované vydání. Praha: C. H. BECK, 2007, 16 s. nebo Černá, S. Obchodní právo. Akciová společnost. 3. díl, Praha: ASPI, 2006, s. 84 nebo Eliáš, K.: Kurz obchodního práva – Právnické osoby jako podnikatelé. 2. vydání. Praha, C. H. Beck 1998, 22 s., nebo Bartošíková, M., Štenglová, I. Společnost s ručením omezeným. 2. vydání. Praha : C. H. Beck, 2006, 35 s.

22

za jeden z institutů ochrany věřitelů společnosti. Princip garance je v teorii obchodního práva označován za nejvýznamnější funkci základního kapitálu pravděpodobně proto, že se jedná o jedinou funkci, která působí vůči věřitelům na rozdíl od ostatních funkcí, které působí vůči vlastníkům společnosti. Proto je také kogentními ustanoveními zákona stanovena minimální výše základního kapitálu, která musí být zachována po celou dobu existence společnosti, a v souladu s touto zásadou zachování základního kapitálu jsou též stanovena přesná pravidla pro změnu jeho výše.

Někteří autoři, kteří výše zmíněné funkce základního kapitálu uvádějí, se odkazují na odbornou literaturu. Je pak zajímavé sledovat, v čem tyto funkce spatřují. Dle mého názoru jsou vlastnosti dávané základnímu kapitálu velice diskutabilní, pokud ne zcela nesprávné. Sami někteří autoři (např. Štenglová, Dědič) přiznávají, že funkce základního kapitálu, které jsou literaturou uváděny, jsou problematické nebo značně omezené. Otázkou tedy zůstává, zda funkce přičítané základnímu kapitálu nejsou pouze teoretické a zda mají význam i pro praxi a odrážení ekonomickou realitu, a jakou funkci základní kapitál splňuje a proč vůbec zákon stanoví pro některé společnosti povinnost jej vytvářet a udržovat nad minimální hranicí. Zastánci funkcí základního kapitálu opírají význam základního kapitálu o následující skutečnosti:

3.2.1.1 Garanční funkce Garanční funkce, ze které doktrína vychází, je ve vztahu k věřitelům velmi problematická, protože ani vysoký základní kapitál zapsaný jako hodnota v obchodním rejstříku nemusí být ve skutečnosti zárukou, že společnost má k dispozici prostředky odpovídající této hodnotě. Minimální výše základního kapitálu je nezbytným předpokladem založení společnosti, avšak jak dalece obchodní společnost dodržuje limit minimální výše základního kapitálu během existence společnosti fakticky, nikoliv účetně (resp. zda je základní kapitál kryt odpovídající tržní hodnotou majetku) je těžce zjistitelné. Povinnost ukládání účetní závěrky a zprávy auditora do sbírky listin je určitou pomocí věřitelům, jak získat alespoň minimální ekonomické údaje o společnosti.25 Pro naplnění garanční funkce základního kapitálu je však podstatné, aby nedocházelo k bezdůvodné manipulaci s kapitálem. Se základním kapitálem je samozřejmě možné nakládat, i když v míře omezené jednotlivými ustanoveními zákona a nikoli tedy v míře, s jakou může společnost disponovat zbytkem vlastního kapitálu. Z toho lze dovodit, že garanční funkce úzce souvisí se zásadou zachování základního kapitálu.

25

povinnost ukládání dokumentů a informací zákonem definovaných však nepovažuji za projev doktríny

23

Garanční funkce je však kritizována jak právní vědou, tak praxí pro nízkou schopnost základního kapitálu poskytnout věřitelům účinnou ochranu26. Domnívám se, že ani investoři či věřitelé neodvozují hodnocení rizika nedobytnosti svých prostředků z výše základního kapitálu. Ekonomická praxe ukazuje, že řada společností, mezi nimiž jsou i například banky, na něž se vztahují přísnější požadavky a kontrola, končí v konkurzu díky předlužení, ačkoliv jejich základní kapitál byl v řádech milionů či miliard. Výtěžnost pohledávek se pak pohybuje v řádech jednotek procent. Institut ochrany věřitelů tak zřejmě neplní zcela svou funkci. Na druhou stranu je však nutné říci, že garanční funkce je skrze provázaný souhrn kogentních norem určitým omezením pro společnosti při nakládání s majetkem.

Ustanoveními, která lze přiřadit k ochranným nástrojům a jejichž rozbor provedu níže, jsou povinnost vytvářet základní kapitál v určitém, zákonem stanoveném rozsahu, povinnost splatit vklady zčásti před vznikem obchodní společnosti a dále nejpozději v zákonem stanovených lhůtách, zákaz vracení vkladů a zákaz vyplácení podílu na zisku, pokud by zdroje pro výplatu nebyly vytvořeny a výplata by šla na úkor majetku, který vyjadřuje výše základního kapitálu, povinnost tvorby rezervního fondu ze zisku, zákaz (až na určité zákonem stanovené výjimky) nabývání vlastních podílů společností a povinnost dodržovat při zvyšování a snižování základního kapitálu zákonem stanovené postupy. Základní kapitál a jeho porovnání s hodnotou vlastního kapitálu resp. čistého obchodního majetku, je rozhodujícím údajem pro připuštění změny právní formy obchodní společnosti (§ 367 odst. 2 zákona č. 125/2008 Sb., o přeměnách obchodních společností a družstev). Jedná se o další zákonný požadavek, který lze považovat za garanční funkci, protože je tak zajištěno, aby společnost měla při přeměně majetek převyšující závazky alespoň na úrovni zákonem stanoveného minimálního základního kapitálu.

Výše uvedená pravidla mají plnit onu garanční funkci jednak tím, aby se vlastní kapitál navýšil poměrně k základnímu kapitálu a jednak tím, aby nedocházelo ke snižování majetku společnosti jeho převody za netržní hodnoty, což by mohlo být na úkor věřitelů.

Za projev garanční funkce základního kapitálu by mohla být považována zákonná povinnost zveřejnění jeho výše zápisem do obchodního rejstříku. Základní kapitál je tak v podstatě jediným vždy veřejně dostupným aktuálním ekonomickým údajem o společnosti, ale protože jeho vypovídací hodnota je velmi nízká, domnívám se, že povinnost zveřejnění výše základního kapitálu v obchodním rejstříku neplní funkci záruky pro věřitele. 26

Černá, S. Obchodní právo. Akciová společnost. 3. díl, Praha: ASPI, 2006, s. 84

24

3.2.1.2 Funkce měřítka zisku a ztráty Ačkoliv je v odborné literatuře tato funkce uváděna, autoři ji sami zpochybňují27. Štenglová uvádí: „Ve skutečnosti však je funkce základního kapitálu jako měřítka zisku a ztráty značně problematická, neboť zisk a ztráta patří na stejnou stranu pasiv bilance společnosti jako základní kapitál. Přitom zisk a ztráta tvoří hospodářský výsledek, který představuje rozdíl mezi náklady a výnosy společnosti. Kdyby měl být základní kapitál měřítkem zisku a ztráty, pak pouze v tom smyslu, že skončí-li hospodaření ztrátou, může dojít k tomu, že hodnota čistého obchodního majetku může být nižší, než je výše základního kapitálu a skončí-li hospodaření ziskem, může být hodnota čistého obchodního jmění (nyní majetku) vyšší, než je výše základního kapitálu.“

Pro věřitele se jeví jako nepříznivá situace, když poklesne čistý obchodní majetek pod hodnotu základního kapitálu. Hodnota základního kapitálu je však významná z hlediska finanční kontroly společnosti. Pokud například hodnota ztráty společnosti i po použití disponibilních zdrojů společnosti na její úhradu přesáhne polovinu základního kapitálu, je statutární orgán společnosti povinen svolat valnou hromadu za účelem přijetí rozhodnutí o zrušení společnosti nebo o přijetí jiného opatření. Dostatečně vysoká hodnota základního kapitálu je pak zárukou toho, že nedojde k nucenému zrušení společnosti s následnou likvidací (§ 193 odst. 1, resp. § 128 odst. 2 ObchZ). Uvedené ustanovení má plnit onu funkci měřítka zisku a ztráty tím, že nutí společnost řešit situaci, kdy ztráta společnosti vzroste na určitou úroveň. Dle mého názoru by tedy toto ustanovení mělo být chápáno jako součást posílení ochrany věřitelů, protože bez této normy by ztráta společnosti mohla postupně překročit základní, popř. vlastní kapitál, aniž by společnost činila jakákoliv opatření a na předlužené společnosti by se věřitelé jen těžko domohli plného uspokojení svých pohledávek.

Za funkci měřítka zisku a ztráty by mohlo být považováno také ustanovení § 123, resp. § 178 ObchZ, která omezují výplatu podílu na zisku ve vztahu k základnímu kapitálu, což je však spíše zárukou pro věřitele, že nebude rozděleno více, než stanovuje zákon a jedná se tedy dle mého názoru spíše o funkci garanční.

27

např. Dědič, J., Štenglová, I., Čech, P., Kříž, R. Akciové společnosti. 6., přepracované vydání. Praha: C. H. BECK, 2007, 16 s., nebo Bartošíková, M., Štenglová, I. Společnost s ručením omezeným. 2. vydání. Praha : C. H. Beck, 2006, 35 s.

25

Ani literatura mi nepomohla s pochopením významu funkce základního kapitálu jako měřítka zisku a ztráty. Z ekonomického a účetního hlediska je měřítkem zisku a ztráty spíše výsledovka, resp. náklady a výnosy, které nemají žádnou vazbu na rozvahu a základní kapitál. Je možné, ale dle mého názoru málo pravděpodobné, že by zastánci této funkce měli na mysli finanční analýzu společnosti, v rámci které se zkoumá rentabilita kapitálu společnosti. Rentabilita aktiv a kapitálu je poměrem výsledku hospodaření a celkového kapitálu a rentabilita vlastního kapitálu poměrem výsledku hospodaření a vlastního kapitálu (jehož součástí je základní kapitál). Význam doktríny základního kapitálu však nelze opírat o ekonomickou analýzu rentability společnosti, do které se výše základního kapitálu promítá.

3.2.1.3 Funkce míry účasti společníka na společnosti Funkce míry účasti společníka na společnosti představuje zainteresovanost společníka na podnikání společnosti. Dědič považuje tuto funkci za hlavní a uvádí28, že za stávajícího stavu právní úpravy společností s ručením omezeným a jejich účetnictví je hlavní funkcí základního kapitálu to, že je měřítkem míry účasti společníka na obchodní společnosti. Tato funkce vyjadřuje, že rozsah účasti společníka na společnosti (jeho obchodní podíl) je určen výší vkladu společníka ve vztahu k výši základního kapitálu. Avšak i tato úprava je dispozitivní a může být společenskou smlouvou změněna. S logickými obměnami totéž uvádí pro akciové společnosti29. U akciové společnosti platí, že rozsah účasti akcionáře na společnosti je určen jmenovitou hodnotou akcie ve vztahu k výši základního kapitálu. Podle poměru jmenovité hodnoty akcie k základnímu kapitálu se tak určuje např. podíl na zisku (§178 ObchZ), podíl na likvidačním zůstatku (§ 220 ObchZ), právo žádat svolání mimořádné valné hromady (§ 181 odst. 1 ObchZ) a další práva a povinnosti. U akciové společnosti tak funkce základního kapitálu jako míry účasti společníka na společnosti má opodstatnění, protože se od výše jmenovité hodnoty akcie a výše základního kapitálu poměřuje pro určení rozsahu práv a povinností. U společnosti s ručením omezeným je míra účasti společníka na společnosti dána velikostí obchodního podílu. Výše obchodního podílu je dána poměrem vkladu k základnímu kapitálu, nestanoví-li společenská smlouva jinak. Společníci se tak mohou dohodnout, že míra účasti společníka na společnosti se nebude odvíjet od výše vkladu a základního kapitálu. Přeneseně a obdobně to platí pro podíl na zisku (§ 123 odst. 1 ObchZ). Pak tedy pro základní 28

Dědič, J., Kunešová-Skálová, J. Společnost s ručením omezeným z právního a účetního pohledu. Polygon, 1999, 77 s. 29 Dědič, J., Štenglová, I., Čech, P., Kříž, R. Akciové společnosti. 6., přepracované vydání. Praha: C. H. BECK, 2007, 18 s.

26

kapitál společnosti s ručením omezeným je značně oslabena jeho funkce jako projev míry účasti společníka na společnosti.

Tato funkce se tedy přímo projevuje určením práv a povinností společníků. Neplatí však přímá úměra mezi výší podílu na základním kapitálu a mírou účasti na řízení společnosti, resp. mírou práv společníka. S rostoucím podílem na základním kapitálu se zvětšuje rozsah práv akcionářů. Jako příklady rostoucí míry účasti na řízení společnosti lze uvést právo žádat svolání mimořádné valné hromady30 (3 %, resp. 5% základního kapitálu) až po právo vytěsnit menšinové akcionáře31 (90 % základního kapitálu). Poměr mezi podílem akcionáře na základním kapitálu a podílem na řízení společnosti je vychýlen ve prospěch akcionářů disponujících větším podílem, čímž je vychýlena i míra účasti akcionáře na společnosti, resp. majetku společnosti, protože vyšší míra dispozice s majetkem je dána akcionářům s větším podílem na základním kapitálu.

3.3 Principy a zásady doktríny Zásady a principy, z nichž vychází právní úprava kapitálových obchodních společností postavená na doktríně tvorby a udržení základního kapitálu, se promítají do řady kogentních ustanovení, jejichž účelem je zabezpečit, aby výše základního kapitálu nepoklesla jinak než postupem zákonem upraveným jako snižování základního kapitálu, nebylo nakládáno s majetkem na úkor věřitelů a aby byla zachována garanční funkce základního kapitálu ve vztahu k věřitelům společnosti.

V právních systémech existují dva typy pravidel založených na základním kapitálu omezující společnosti při rozhodování. Různé kombinace těchto pravidel jsou uplatňovány v různých právních režimech32.

3.3.1 Pravidla rozdělování Jedním z pravidel majících vazbu na základní kapitál je zákaz rozdělení kapitálu společnosti jejím akcionářům v případě, že čistý obchodní majetek společnosti nepřesahuje stanovenou hodnotu základního kapitálu zvýšenou o rezervy, který nelze dle právních předpisů nebo

30

§ 181 odst. 1 ObchZ § 183i odst. 1 ObchZ 32 Armour, J. Legal Capital: An Outdated Concept?, University of Cambridge, 3 s., převzato z http://www.cbr.cam.ac.uk/pdf/WP320.pdf 31

27

stanov rozdělit (čl. 15 (1 a) a c)) druhé směrnice). Tato ustanovení nedovolují společnosti jakoukoli

formu výplaty (rozdělní) akcionářům

z majetku společnosti

s výjimkou

rozdělitelných zisků. Rozdělitelné zisky jsou kumulované čisté zisky společnosti po odečtení ztrát z předchozích období a částky vložené do rezerv za účelem rozdělení v souladu s právními předpisy nebo stanovami. Zákaz rozdělení pod určitou hranici má rovněž vazbu na nabývání vlastních akcií společností a vazbu na finanční asistenci pro nabytí vlastních akcií, kdy nabytí vlastních akcií a finanční asistence na toto nabytí nesmí způsobit snížení čistého obchodního majetku pod částku upsaného základního kapitálu zvýšenou o rezervy (čl. 19 (1) a čl. 23 druhé směrnice). 3.3.2 Ustanovení o minimálním základním kapitálu Vedle pravidel o rozdělování je druhým pravidlem založeným na základním kapitálu pravidlo o jeho minimální výši. Minimální výše základního kapitálu představuje částku, kterou musí společnosti při založení uspat a držet po celou dobu existence společnosti. Členské státy si hodnotu minimálního základního kapitálu upravují svými právními předpisy s tím, že národní úprava nesmí stanovit částku nižší, než stanovuje druhá směrnice (čl. 6 (1) druhé směrnice). Je vhodné poznamenat, že přístup členských států k minimální hodnotě základního kapitálu se značně liší. Na rozdíl od většiny států kontinentální Evropy britské právo nezakotvuje požadavek minimálního kapitálu pro „private company“, ale pouze pro „public company“33. Stejný přístup volí postupně více států (např. Francie, či Německo).

Pravidla týkající se minimálního základního kapitálu mají dle mého názoru nepatrný význam, pokud nejsou doplněna zárukami, že aktiva společnosti jsou tvořena majetkem, jehož hodnota skutečně odpovídá částce základního kapitálu a to po celou dobu existence společnosti. Významnějšími jsou tedy pravidla rozdělování kapitálu společníkům a na to navazující další pravidla.

Smyslem této části není podat podrobný popis jednotlivých ustanovení vztahujících se k zásadám doktríny s detailním popisem jednotlivých povinností a omezení z nich vyplývajících, ale pouze uvést přehled zásad tvorby a udržení základního kapitálu tvořících jádro doktríny. Jednotlivými zásadami jsou34:

33

Armour, J. Legal Capital: An Outdated Concept?, University of Cambridge, 3 s. Blíže viz Černá, S. Obchodní právo. Akciová společnost. 3. díl, Praha: ASPI, 2006, s. 87 a násl., nebo Eliáš, K., Bartošíková, M., Pokorná, J. a kol. Kurs obchodního práva. Právnické osoby jako podnikatelé. 5. vydání. Praha : C. H. Beck, 2005, s. 46

34

28

a)

Povinné vytvoření základního kapitálu nad minimální hranicí

Zákon stanoví minimální hranici základního kapitálu (§ 108 a § 162 odst. 3 ObchZ, resp. čl. 6 druhé směrnice) jako jednu z podmínek založení společnosti a vyžaduje, aby výše základního kapitálu zůstala po celou dobu existence společnosti konstantní, s výjimkou zákonného zvýšení nebo snížení základního kapitálu, což se má samozřejmě odrazit opět ve změně informace o výši základního kapitálu v obchodním rejstříku. Pod minimální hranici nesmí základní kapitál klesnout, pod sankcí zrušení společnosti.

b) Zákaz vydávání akcií pod pari

Zákon zakazuje akciovým společnostem (§ 163a odst. 1 ObchZ) stejně jako druhá směrnice (čl. 8 druhé směrnice), aby vydávala akcie za nižší emisní kurz, než je jejich jmenovitá hodnota. Bez tohoto omezení by mohla společnost mít výši základního kapitálu „nadhodnocenu“. Akcionář by za akcie neposkytl dostatečnou protihodnotu.

c)

Uhrazovací povinnost

Uhrazovací povinnost stanovuje povinnost všem společníkům vnést do společnosti vklad, k němuž se zavázal. Zákon dále vyžaduje úplné splacení nepeněžitých vkladů a alespoň částečné splacení peněžitých vkladů před zápisem základního kapitálu do obchodního rejstříku a zbytek ve stanovené době. Tuzemský obchodní zákoník je přísnější v termínech splácení, než druhá směrnice (§ 111 a § 168 ObchZ, čl. 9 druhé směrnice). Závazku splatit vklad se navíc nelze vzdát či jej prominout (§ 113 odst. 1, § 163 odst. 3 ObchZ a čl. 12 druhé směrnice) se zákonnými výjimkami při snižování základního kapitálu. Vkladovou povinnost rovněž nelze započíst vůči pohledávce společníka za společností s výjimkou kapitalizace pohledávky. V kapitalizaci pohledávky nelze spatřovat riziko snížení ochrany věřitelů či ohrožení základního kapitálu jako takového.

d) Zákaz vkladů služeb a povinnost ocenění nepeněžitých vkladů

Na vklady jsou kladeny určité požadavky, které zaručí, že nepeněžitý vklad bude pro společnost hospodářsky využitelný a že vkládaný majetek nebude nadhodnocen. Nepeněžitý vklad je nutné nechat ocenit znalcem a tržní hodnota nepeněžitého vkladu stanovená znalcem je tak maximální částkou, kterou se vkladatel podílí na základním kapitálu skrze vkládaný nepeněžitý vklad. Druhá směrnice po novele z roku 2006 již připouští výjimky z povinnosti

29

znaleckého ocenění nepeněžitých vkladů (čl. 10a druhé směrnice). Nepeněžitý vklad nemůže být představován poskytnutím služeb či provedením práce pro společnost (§ 59 odst. 2 ObchZ a čl. 7 druhé směrnice), ale ani pohledávkou vůči společnosti (§ 59 odst. 8 ObchZ). Zákaz nepeněžitých vkladů formou poskytnutí služeb či práce může být pro některé společnosti podnikajících v oblastech poskytování služeb nebo pro společnosti zabývajícími se vědeckou, výzkumnou činností či high-tech technologiemi dost limitující. Takové společnosti nejsou postaveny na bázi majetku, ale především na znalostech a dovednostech lidí, společníků. Proto si lze představit, že by společník získal podíl na společnosti za poskytnutí svých znalostí a prací pro společnost.

e)

Zákaz vrácení vkladů

Žádný společník kapitálové společnosti nemůže mít podíl na společnosti, aniž by se současně nepodílel na jejím základním kapitálu vkladem. Vklad, skrze který se společník podílí na základním kapitálu společnosti a díky kterému získal podíl ve společnosti, nemůže být společníkovi vrácen (§123 odst. 3, § 179 odst. 2 ObchZ). Zásada chrání věřitele. Vrácením vkladu by mohla být ohrožena ochrana věřitelů, neboť majetek společnosti by se mohl díky vrácení vkladů snížit tak, že by nebyl dostatečnou zárukou dobytnosti věřitelových pohledávek. Zákon uvádí, která plnění vůči společníkům nejsou považována za vrácení vkladů.

f)

Zákaz rozdělování zisku a jiných zdrojů

Společnost nesmí vyplácet podíly na zisku nebo rozdělovat jiné své zdroje, pokud by nebyly vytvořeny zdroje pro jejich výplatu ve formě čistého zisku, protože by tak byl odčerpáván majetek a bylo sníženo krytí základního kapitálu.

Společnost může vyplácet podíly na zisku (dividendy) či rozdělovat jiné vlastní zdroje, jen za předpokladu, že vlastní kapitál je vyšší než základní kapitál zvýšený o rezervní fondy, které nesmí být použity k rozdělení společníkům, popř. o hodnotu vkladů převzatých na zvýšení základního kapitálu či o upsanou jmenovitou hodnotu akcií na zvýšení základního kapitálu, pokud ke dni sestavení účetní závěrky nebylo v obchodním rejstříku zvýšení základního kapitálu zapsáno (§ 123 odst. 2, § 178 odst. 2 ObchZ a čl. 15 druhé směrnice).

Navíc částka určená k rozdělení je omezena do úrovně kumulovaného zisku (tzn. zisk daného účetního období plus zisky minulých účetních období mínus nehrazené ztráty minulých let)

30

zvýšeného o fondy vytvořené ze zisku určené k rozdělení a sníženého o povinný příděl do rezervního fondu.

Skutečnost, že společnost může rozdělovat jen vytvořený zisk za přesně vymezených podmínek, je doplněna zákazem vyplácet úroky z akcií (§ 159 odst. 2 ObchZ). Společnost by jinak vyplácela akcionáře bez ohledu na hospodářský výsledek.

Zásady týkající se rozdělování společníkům jsou doplněny povinnostmi vrátit neoprávněně vyplacenou dividendu nebo jiný podíl na zisku (§ 123 odst. 4, § 179 odst. 1 ObchZ, resp. čl. 16 druhé směrnice).

g) Omezení kladená pro vnitřní obchodování

Pravidla pro rozdělování zisku a jiných zdrojů mají zabránit neúměrnému snížení majetku společnosti nad rámec vytvořeného kumulovaného zisku a tím sloužit k ochraně věřitelů. Stejný cíl sledují pravidla určující, za jakých podmínek může docházet k převádění majetku, uzavírání smluv o úvěru nebo půjčce a poskytování zajištění či ručení mezi společností a osobami se zvláštním vztahem ke společnosti (§ 135 odst. 2 a 196a ObchZ, čl. 11 druhé směrnice). Pravidla upravují vztahy nad rámec běžného obchodního styku. Smyslem těchto ustanovení je „netunelovat“ společnost, resp. nesnižovat majetek společnosti, nebo jej neúměrně nezatěžovat na úkor věřitelů a menšinových akcionářů.

h) Zásady nabývání vlastních akcií

Za účelem ochrany základního kapitálu, resp. jeho reálného krytí jsou upravena pravidla vztahující se k nabývání vlastních akcií. Zásady pro nabývání vlastních akcií jsou35: •

zákaz prvotního nabývání vlastních akcií

•

odvozené nabývání vlastních akcií pouze v případech vymezených zákonem

•

aplikace zákazů a omezení i na ovládané osoby

•

aplikace zákazů a omezení i na zástavu akcií mezi ovládající a ovládanou společností

•

zákaz finanční asistence, tj. poskytnutí záloh nebo půjček pro účely nabytí akcií nebo zajištění těchto převodů

i)

35

Pravidla při zvyšování a snižování základního kapitálu

Podrobnosti viz Černá, S. Obchodní právo. Akciová společnost. 3. díl, Praha: ASPI, 2006, 100 s.

31

Významným prvkem zásad zachování základního kapitálu jsou ustanovení zákona, která stanovují, jakými způsoby lze základní kapitál společnosti snížit nebo zvýšit a jaký postup musí být dodržen. Také tato kogentní ustanovení slouží k ochraně věřitelů, ale neméně významně chrání právní postavení společníků.

Výše uvedené zásady a principy jsou projevem garanční funkce základního kapitálu, jak jsem ji popsal výše. Kogentní ustanovení zákona mají zabezpečit udržení hodnoty základního kapitálu, resp. hodnoty majetku, který kryje základní kapitál, a tím poskytnout ochranu věřitelům.

32

4 VÝCHODISKA PLATNÉ PRÁVNÍ ÚPRAVY Vstupem České republiky do Evropské unie nabylo komunitární právo, resp. právo Evropských společenství, přednosti před českým národním právem a stalo se tak pramenem českého práva. Nadřazenost komunitárního práva se týká jak primárního práva, tak sekundárního práva ve formě nařízení a směrnic, které jsou pro členské státy závazné. Nařízení je závazné a přímo aplikovatelné ve všech svých prvcích. Směrnice mají členské státy povinnost transponovat do svých právních řádů tak, aby bylo dosaženo zamýšleného výsledku.

Členské státy Evropské unie jsou tedy zavázány transponovat požadavky dané směrnicemi EU do národní právní úpravy, díky čemuž i česká právní úprava práva společností vychází z komunitární úpravy.

Evropská právní úprava obchodních společností tvoří samostatné ucelené odvětví komunitárního práva. Toto odvětví nazývané Evropským právem obchodních společností vychází z primárního práva EU a je regulováno souborem směrnic36.

Evropské právo obchodních společností v rámci harmonizace upravuje především kapitálové společnosti, zejména pak akciové společnosti. V poslední dekádě Evropská komise se snahou zjednodušit podnikání v EU pomocí tvorby univerzálních podnikatelských subjektů jako je evropské hospodářské zájmové sdružení37, evropská společnost38 a evropské družstvo39. V této práci se však soustředím na akciovou společnost, resp. společnost s ručením omezeným a nikoliv na nadnárodní formy společností.

Oblast základního kapitálu kapitálových obchodních společností je na evropské úrovni upravena především druhou směrnicí Rady (tzv. kapitálová směrnice), která stanovuje pravidla tvorby a udržení základního kapitálu akciových společností a jim odpovídajících forem společností. Druhou směrnici lze považovat za základní stavební kámen evropského

36

přehled směrnic EU týkajících se práva obchodních společností je uveden v přehledu pramenů na konci této práce 37 Nařízení Rady č. 2137 ze dne 25. 7. 1985 o zřízení evropského hospodářského zájmového sdružení 38 Evropská společnost vznikla na základě nařízení Rady č. 2157/2001 o statutu Evropské společnosti s účinností od 8. 10. 2004. Její odraz v úpravě českého práva najdeme v zákoně č. 627/2004Sb. o Evropské společnosti, jež nabyl účinnosti ke dni 14. 12. 2004 39 Základ pro vznik Evropského družstva tvoří nařízení Rady č. 1435/2003, která nabývá účinnosti dne 18. 8. 2006

33

práva obchodních společností. Tato směrnice navazuje na první směrnici Rady40 ze dne 9. března 1968 v otázkách zakládání akciové společnosti a rozšiřuje povinnost publicity na další písemnosti týkající se akciové společnosti.

Druhá směrnice v oblasti práva společností byla přijata v roce 1976 za účelem koordinace vnitrostátních předpisů týkajících se zvláště zakládání akciových společností a jim odpovídajících právních forem, dále udržování, zvyšování či snižování jejich základního kapitálu, aby tak byla zajištěna minimální míra rovnocennosti ochrany akcionářů a věřitelů společností41. Směrnice tak vychází z doktríny tvorby a udržení základního kapitálu popsané výše. Důvodem úpravy právě akciových společností byla skutečnost, že jejich činnost v hospodářství členských států EU převažuje a překračuje hranice států42. Ačkoliv se směrnice vztahuje pouze na akciové společnosti, česká právní úprava vyplývající z druhé směrnice stanovuje pravidla koncepce tvorby a udržení základního kapitálu nad rámec evropských požadavků i pro společnosti s ručením omezeným, resp. vztáhla druhou směrnici rovněž na společnosti s ručením omezeným. Stejný postup přijala řada dalších členských států.

Cílem druhé směrnice bylo vytvoření podmínek pro volné přeshraniční podnikání a pro možnost usazovat se, aniž by v tom podnikatelským subjektům bránila právě rozdílná pravidla ochrany základního kapitálu. Pravděpodobně hlavním účelem této směrnice je, jak vyplývá z její preambule, zajištění minimální míry rovnocennosti ochrany akcionářů a věřitelů, tedy stanovení podmínek, které musí být splněny, aby bylo zajištěno, že je kapitál společnosti udržován v zájmu věřitelů a stanovení podmínek ochrany menšinových akcionářů. Směrnice stanoví zásadu, že všichni akcionáři, kteří mají stejné postavení, by se měli dočkat stejného zacházení.

Protože druhá směrnice vychází z kontinentálního konceptu základního kapitálu zajišťujícího ochranu věřitelům a zároveň z konceptu omezeného ručení akcionářů za závazky společnosti, upravuje zakládání akciových společností, minimální požadovaný akciový kapitál stanovuje postupy při zvyšování a snižování základního kapitálu a také ochranu proti jiným skutečnostem majícím za následek faktické snižování základního kapitálu společnosti či jiných vlastních zdrojů. Druhá směrnice tedy upravuje zásady doktríny tvorby a udržení

40

První směrnice č. 68/151/EHS o koordinaci ochranných opatření, která jsou na ochranu zájmů společníků a třetích osob vyžadována v členských státech od společností ve smyslu čl. 58 druhého pododstavce Smlouvy, za účelem dosažení rovnocennosti těchto opatření. 41 viz preambule druhé směrnice 42 viz preambule druhé směrnice

34

základního kapitálu, jak jsem je popsal výše. Pravděpodobně vzhledem ke skutečnosti, že byla směrnice přijata na základě německého vlivu, je úprava základního kapitálu značně rigidní. Druhá směrnice byla novelizována v roce 1992 směrnicí Rady43, kdy byl doplněn čl. 24a upravující nabývání akcií mateřské společnosti dceřinou společností. Tato novela reagovala na praktiky některých koncernů, které se pokoušely obcházet ustanovení druhé směrnice právě v oblasti nabývání vlastních akcií prostřednictvím dceřiných společností. Novelou tak bylo výslovně stanoveno, že nabývání vlastních akcií prostřednictvím dceřiných společností je považováno za jednání samotné akciové společnosti. Druhou a zatím poslední novelou44 druhé směrnice byla směrnice 2006/68/ES ze září 2006, jejímž cílem bylo zjednodušit některé procesy v souvislosti se základním kapitálem.

4.1 Základní kapitál dle evropské úpravy - druhá směrnice Právní úprava obsažená v druhé směrnici obsahuje:45 •

náležitosti stanov nebo zakladatelského aktu akciové společnosti (např. firma, právní forma, předmět podnikání, výška základního kapitálu, trvání společnosti, složení jejich orgánů),

•

způsob tvorby základního kapitálu (např. ocenění vkladů i jejich splácení, vydávání akcií, zákaz vkladů, které spočívají v závazcích k provedení práce),

•

zachování základního kapitálu (např. omezení nabývání vlastních akcií společností, zákaz vrácení vkladů),

•

změny základního kapitálu (např. příslušnost valné hromady k rozhodování, ochrana věřitelů při snížení základního kapitálu, přednostní právo akcionářů na upsání akcií).

Druhou směrnici lze systematicky rozdělit do tří částí:46 •

První část se zabývá založením akciové společnosti, jejími stanovami, základním kapitálem a jeho tvorbou, vklady do základního kapitálu, včetně jejich oceňování a úpravou emise akcií.

43

Směrnice Rady č. 92/101/EHS, kterou se mění směrnice 77/91/EHS o zakládání akciových společností a o udržování a změnách jejich základního kapitálu 44 Pokud nebereme v úvahu novelu směrnicí Rady 2006/99/ES z konce roku 2006 reagující na vstup Bulharska a Rumunska do EU a promítnutí tohoto vstupu do čl. 1 druhé směrnice 45 Blíže např. Hodál, P., Alexander, J. Evropské právo obchodních společností. Praha : Linde Praha a.s., 2005, s. 30-31. 46 Chobola, T. Evropské právo ochrany korporačních věřitelů : charakteristika návrhu na měnu druhé směrnice. Jurisprudence, 2006, č.3, s. 16-17.

35

•

Druhá část zahrnuje pravidla pro udržování základního kapitálu a s tím související podmínky pro rozdělení kapitálu společnosti. Je zde obsažena výplata dividend, nabývání vlastních akcií i úprava skrytého rozdělování kapitálu.

•

Třetí část pak zahrnuje pravidla týkající se zvyšování a snižování základního kapitálu.

Hlavní zásadou druhé směrnice je princip vytvoření a zachování základního kapitálu, který se promítá do požadavku řádného splnění vkladové povinnosti a s tím i související zabezpečení reálného kapitálu, který bude chránit věřitele. Prosazuje se v ní zásada fixního kapitálu akciové společnosti, důležitá zásada kontinentálního evropského práva. Směrnice stanovuje podmínky, které je nutno splnit, aby byl zajištěn prvořadý cíl, tedy udržení kapitálu v zájmu zajištění ochrany věřitelů. Zaměřuje se ale také na ochranu menšinových akcionářů a zdůrazňuje, že všichni akcionáři by se měli dočkat stejného zacházení. Jedním z jejich dalších cílů je koordinace právních úprav týkajících se založení akciové společnosti, zajištění společného standardu minimální ochrany akcionářů a věřitelů. Podle většinového názoru představuje druhá směrnice minimální standard ochrany věřitelů a akcionářů.47

Doktrína tvorby a udržení základního kapitálu se promítla do druhé směrnice a všechny zásady doktríny popsané výše jsou doktrínou upraveny. Články druhé směrnice týkající se doktríny jsem uvedl výše v rámci pojednání o zásadách a principech doktríny.

4.2 Právní úprava v ČR Tuzemská právní úprava základního kapitálu je obsažena v obchodním zákoníku48 a vychází z evropské právní úpravy tvorby a udržení základního kapitálu akciových společností a jim odpovídajících právních forem obsažené především v druhé směrnici.

Základní kapitál je úzce spjat s pojmem vklad, nelze tedy při rozboru základního kapitálu nevěnovat pozornost vkladu. Pokud má společnost povinnost vytvořit základní kapitál, nese tato skutečnost s sebou povinnost vkladovou. Společníci všech společností, které mají povinnost vytvořit základní kapitál, mají povinnost vložit do společnosti určité hodnoty. Výše jsem uvedl, že charakteristickým znakem osobní společnosti je, že společníci do společnosti „vloží“ své potenciály osobní, osobní hodnotu. Naopak do kapitálových společností musí společníci vložit do společnosti majetkovou hodnotu, resp. kapitál. Tímto se vložená 47

Dědič, J., Čech, P. Obchodní právo po vstupu do ČR do EU, aneb, Co všechno se po 1. květnu 2004 v obchodním právu změnilo? 2. doplněné a aktualizované vydání. Praha: Polygon, 2005, s. 81. 48 Zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, v platném znění

36

majetková hodnota stane majetkem společnosti, která jej využívá pro svou podnikatelskou činnost.

4.2.1 Vkladová povinnost Právní institut vkladu je definován v § 59 ObchZ jako souhrn peněžních prostředků nebo jiných penězi ocenitelných hodnot, které se určitá osoba zaváže vložit do společnosti za účelem nabytí nebo zvýšení účasti ve společnosti. Vklad tak vyjadřuje základní vztah společníka a společnosti, který vzniká uzavřením společenské smlouvy, popř. přistoupením ke společenské smlouvě formou převzetí vkladu nebo upsáním. Vkladová povinnost tak představuje specifický závazek společníka vůči společnosti poskytnout ji zdroje financování podnikání, za což společník získá účast na společnosti. Právní postavení společníka v kapitálové společnosti je tak odvozováno od majetkového základu, vkladu přepočteného na peníze. Zákonná definice se vztahuje jak na vklady při založení společnosti, tak na vklady při zvyšování základního kapitálu.

Obchodní zákoník pojem vklad používá pro označení předmětu vkladu, vkladové povinnosti a majetkového základu podílu společníka na společnosti (resp. na základním kapitálu)49. Definiční nejasnosti se odrážejí v dvojznačnosti vkladu. Jednou je vklad pokládán za aktivum (peněžní či nepeněžité plnění, resp. peněžité vyjádření vkládaného statku), což vyplývá z § 59 ObchZ. Naopak v rámci zákonné definice základního kapitálu v § 58 ObchZ je vklad jako prvek základního kapitálu pokládám za pasivum (součást základního kapitálu, resp. vlastního kapitálu).

Pro účely mé práce je rozhodné, že vklad je možné chápat jako majetkovou hodnotu, neboli aktivum, za kterým si je možné představit majetek vykazovaný na aktivní straně rozvahy. Tím se vklad liší od pojetí základního kapitálu, který není dle zákonné definice chápán jako majetková hodnota, ale jako vyjádření majetkové hodnoty souhrnu vkladů. Základní kapitál je definován (i z ekonomického hlediska) jako pasivní položka, tedy zdroj financování aktiv a vypovídá tak o celkovém úhrnu vkladů všech společníků. Vklad a základní kapitál je tedy pohled na to samé (majetek), avšak z rozdílných pohledů.

Zásady doktríny uvedené výše se promítají do právní úpravy kogentními ustanoveními obchodního zákoníku. Některé ze zásad se týkají právě vkladů. Jedná se o uhrazovací 49

Viz Eliáš, K., Bartošíková, M., Pokorná, J. a kol. Kurs obchodního práva, Právnické osoby jako podnikatelé. 4. vydání. Praha: C. H. Beck, 2003, s. 29

37

povinnost, požadavky kladené na předmět vkladu, jeho výši a termíny jeho splacení a zákaz vrácení vkladu.

4.2.2 Základní kapitál Podle zákonné definice § 58 ObchZ je základní kapitál peněžním vyjádřením souhrnu peněžitých i nepeněžitých vkladů všech společníků do základního kapitálu společnosti.

Základní kapitál je součástí vlastního kapitálu společnosti a je tedy z účetního hlediska vykazován v rozvaze společnosti na straně pasiv, což nepřímo stanoví § 6 odst. 4 ObchZ, který definuje vlastní kapitál jako zdroj financování obchodního majetku podnikatele vykazovaného v rozvaze na straně pasiv. Podle § 14 odst. 1 vyhlášky č. 500/2002 Sb. v platném znění, kterou se provádí některá ustanovení zákona č. 563/1991 Sb., o účetnictví v platném znění, obsahuje účetní položka základní kapitál zapsaný základní kapitál obchodních společností. V rozvaze je tedy uvedena v rámci položky základní kapitál částka odpovídající částce zapsané v obchodním rejstříku.

Všechny kapitálové společnosti mají povinnost vytvářet základní kapitál. Tuto povinnost mají také komanditní společnosti, u nichž byla tato povinnost zavedena novelou obchodního zákoníku v roce 2000. Základní kapitál je tedy vytvářen ze zákona v komanditní společnosti, ve společnosti s ručením omezeným a akciové společnosti (§ 58 odst. 2 ObchZ). Výše základního kapitálu je podstatnou náležitostí společenské smlouvy, popř. zakladatelské listiny u společnosti s ručením omezeným a akciové společnosti. Zapisuje se do obchodního rejstříku pouze u společnosti s ručením omezeným a u akciové společnosti, nikoliv u komanditní společnosti, u které se zapisuje jenom výše vkladu každého komanditisty a rozsah jeho splacení (viz § 36 písm. b) ObchZ). Minimální výše základního kapitálu je dána zákonem pouze u společnosti s ručením omezeným na úrovni 200 000 Kč a u akciové společnosti na úrovni 2 000 000 Kč, resp. 20 000 000 Kč v závislosti na způsobu založení společnosti či zvyšování základního kapitálu. Stanovenou minimální výši základního kapitálu je společnost povinna po celou dobu svého trvání udržovat nad danou hranicí. Pokles základního kapitálu pod zákonnou hranici může být důvodem pro zrušení společnosti soudem dle § 68 odst. 6 písm. c) ObchZ.

Ustanovení obchodního zákoníku týkající se doktríny tvorby a udržení základního kapitálu jsem uvedl výše v rámci pojednání o principech a zásadách doktríny.

38

5 ZÁKLADNÍ KAPITÁL Z EKONOMICKÉHO POHLEDU 5.1 Ekonomická podstata Celá koncepce doktríny o základním kapitálu je dle mého názoru postavena na špatných základech, protože nemá ekonomické opodstatnění. Základní kapitál totiž nepředstavuje majetkovou hodnotu, kterou převedl společník na společnost ve formě vkladu a nejedná se o majetek společnosti, ale jedná se pouze o účetní položku, resp. hodnotové vyjádření vkládaného majetku v penězích. Navíc odpovídá výše hodnoty vloženého aktiva výši základního kapitálu pouze v době vkladu. V každém okamžiku trvání společnosti je výše základního kapitálu peněžním vyjádřením součtu všech vkladů do základního kapitálu. Po vložení majetku do společnosti s ním nakládá společnost v rámci svého podnikání libovolně.

Nepochybné je, že velikost prvotního kapitálového vkladu je dána především podnikatelským záměrem a oborem podnikání. K datu zápisu společnosti do obchodního rejstříku (tzn. k datu vzniku) sestavuje společnost zahajovací rozvahu, která obsahuje v aktivech splacené vklady, pohledávku ve výši nesplacených vkladů, v pasivech zapsaný základní kapitál v obchodním rejstříku, popřípadě emisní ážio a rezervní fond, pokud tak stanoví zakládací dokumenty.

Při vzniku společnosti je tedy primárním zdrojem financování základní kapitál, resp. vklady společníků či akcionářů. Chybou by však bylo domnívat se, že základní kapitál může sám o sobě sloužit k financování provozu společnosti a založit další rozvoj společnosti pouze na vkladech společníků. Provoz a rozvoj většiny společností je realizován na vrub cizích zdrojů financování (úvěrů), které jsou pro společnost levnější, a prostřednictvím vlastních výsledků hospodaření (zisku). Není vyloučeno, aby společnost se základním kapitálem na úrovni minimální zákonné hodnoty dosahovala tržeb v řádech stamilionů a naopak, aby společnost se základním kapitálem ve výši stamilionů byla v úpadku (platební neschopnosti). O finančním zdraví podniku (a tím o míře dobytnosti pohledávek věřitelů) daleko více vypovídají jiné ekonomické ukazatele než je výše základního kapitálu. Žádná z metod oceňování podniku pro účely jeho prodeje nebo pro účely věřitelů (např. bank při rozhodování o úvěru) nezohledňuje výši základního kapitálu zapsaného v obchodním rejstříku. Jeho výše je nerozhodná pro investory či věřitele.

Z výše uvedených důvodů nevím, proč je v úpravě práva společností kladen takový důraz na výši a udržení základního kapitálu a nakládání s ním. Žádný právní předpis neukládá

39

společnosti povinnost udržovat svůj majetek minimálně ve výši odpovídající základnímu kapitálu. Základní kapitál se z pohledu účetnictví jeví být pouze číslem, které nemusí být kryto bonitním aktivem. Proto se domnívám, že garanční funkce základního kapitálu plní svou funkci pouze v okamžiku splacení vkladu. Profesor Dědič uvádí50, že při označení vkladu jako majetku (aktiva) používá obchodní zákoník v právu obchodních společností přívlastek „peněžitý vklad“ nebo „nepeněžitý vklad“, zatímco částku, jíž se společník účastní na základním kapitálu, označuje zkratkou „vklad“. Vkladem se tak označuje předání majetku, aktiv společníkem (akcionářem) společnosti za účelem jeho využití k podnikání na dobu existence společnosti nebo dobu účasti společníka ve společnosti. Vklad je realizován na smluvním základě mezi společníkem (akcionářem) a společností, kdy se společník (akcionář) zavazuje ve společenské smlouvě vložit majetek do společnosti. Protihodnotou za vklad získá společník právo podílet se na řízení, podílet se na zisku a právo na vypořádací podíl. Práva společníka jsou vyjádřené obchodním podílem nebo akciemi. Společnosti se v době vkladu zvětší aktiva a přímo nevzniká žádný závazek, proto je vklad chápán z účetního hlediska jako vlastní zdroj (tj. vlastní kapitál, resp. základní kapitál), nikoliv jako zdroj cizí.

Pokud je rozhodnutí o vkladu postaveno na smluvním základě, existuje na straně vkladatele a společnosti smluvní volnost. Vklad je výrazem vztahu společníka a společnosti, jehož základem je směna. Smluvní volnost je omezena u kapitálových společností pouze vymezením, co může, resp. nemůže být předmětem nepeněžitého vkladu a nutností znaleckého posudku u nepeněžitých vkladů. Profesor Dědič51 považuje za omezení smluvní volnosti právě povinnost znaleckého posudku pro stanovení hodnoty nepeněžitého vkladu a uvádí, že „omezení smluvní volnosti při oceňování nepeněžitých vkladů je odůvodněno ochranou věřitelů, neboť společníci těchto společností neručí za závazky společnosti vůbec, nebo jen do zápisu splacení vkladů v obchodním rejstříku, a ochranou menšinových společníků…“. Znalecký posudkem se sice omezí riziko, aby nebyl do společnosti vložen nadhodnocený majetek, čímž by výše základního kapitálu neodpovídala tržní hodnotě vkladů. Problém však zůstává, neboť hodnota vkladů odpovídá hodnotě základního kapitálu pouze v době vložení. Garance pro věřitele se tak opět může vytratit ihned po okamžiku vložení majetku do základního kapitálu.

50 51

Dědič, J. a kol.: Obchodní zákoník. Komentář, Polygon, Praha 2002, str. 354 Dědič, J. a kol.: Obchodní zákoník. Komentář, Polygon, Praha 2002, str. 369

40

Argument, že stanovení hodnoty nepeněžitého vkladu posudkem znalce zvýší ochranu věřitelů společnosti, je tedy dle mého názoru omezen právě časem. Nemyslím si, že by bez znaleckého ocenění vkladu byl věřitel ochráněn méně. Pokud by zákon nevyžadoval ocenění nepeněžitého vkladu znalcem, stanovení jeho hodnoty by bylo ponecháno zcela na dohodě mezi vkladatelem a společností. Mohly by pak nastat dvě situace. V prvém případě by mohl být do společnosti vložen majetek vyšší hodnoty než by byla hodnota dohodnutá mezi společností a vkladatelem. Majetek by tak byl zaveden do účetnictví za částku neodpovídající ceně obvyklé a toho aktivum by bylo účetně podhodnoceno. Proč by tak měla být snížena ochrana věřitelů? Společnost by měla ve vlastnictví majetek vyšší hodnoty než by vykazovala v účetnictví, což by naopak posilovalo ochranu věřitelů. V druhém případě by mohl být do společnosti vložen majetek nižší hodnoty než by bylo smluvně dohodnuto mezi vkladatelem a společníkem. V účetnictví by tak byla nadhodnocena část aktiv a tomu odpovídající část vlastního kapitálu. Za takové situace je účetnictví zkresleno takovým způsobem, že to staví věřitele do nevýhodného postavení, protože se domnívají, že jejich pohledávky, resp. dluhy společnosti jsou kryty větším majetkem, než odpovídá skutečnosti. Taková situace však může nastat i v případě, že bude nepeněžitý vklad oceněn posudkem znalce a za takovou cenu vnesen do účetnictví. Aktivum, které bylo nepeněžitým vkladem, může být znehodnoceno nebo přeměněno na bezcenné aktivum (nedobytná pohledávka) a celková suma aktiv klesne pod úroveň v době zaúčtování vkladu. Výše základního kapitálu zůstane zachována, ale nikoliv výše nepeněžitého vkladu, resp. jeho tržní hodnota na straně aktiv. Jak je v takovém případě chráněn věřitel? Navíc je účetnictví každé společnosti (resp. účetní jednotky) postaveno na principech, které by měly zabránit účtovat o majetku v částkách, které neodpovídají skutečné hodnotě majetku. Statutární orgány společnosti, popřípadě auditor by měli dbát na to, aby společnost vedla účetnictví tak, aby účetní závěrka sestavená na jeho základě podávala věrný a poctivý obraz o předmětu účetnictví a finanční situaci společnosti. Za věrné zobrazení se považuje, jestliže obsah položek účetní závěrky odpovídá skutečnému stavu (viz § 7 odst. 1 a 2 zákona č. 563/1991 Sb., o účetnictví v platném znění).

Z výše uvedených důvodů je dle mého názoru argument, že stanovení hodnoty nepeněžitého vkladu posudkem znalce zvýší ochranu věřitelů společnosti nepřijatelný.

Dalším argumentem profesora Dědiče pro odůvodnění omezení smluvní volnosti mezi vkladatelem a společností spočívající v povinnosti ocenění nepeněžitého vklad posudkem znalce je ochrana menšinových společníků. Takovýto argument by byl použitelný v případě, že by zákon nevyžadoval znalecký posudek i pro stanovení hodnoty nepeněžitých vkladů při zakládání společnosti jediným společníkem a pro stanovení hodnoty nepeněžitých vkladů do

41

společnosti s jediným společníkem, pokud majetek vkládá právě tento společník. V takových případech dle mého názoru povinnost stanovení hodnoty nepeněžitého vkladu není vůbec opodstatněná a argument opírající se o ochranu menšinových společníků je vyvrácen.

5.2 Cíle a význam doktríny Výše jsem vymezil základní kapitál a uvedl jeho funkce a zásady, na kterých je doktrína postavena, což by mělo objasnit smysl doktríny. Význam doktríny se pokusím zhodnotit na ekonomickém podkladě a poté pojednám o významu právním.

5.2.1 Ekonomické opodstatnění doktríny Pokud se význam a hlavní principy doktríny základního kapitálu odvozují od funkcí, které by měl základní kapitál plnit, je nepochybné, že z ekonomického pohledu taková doktrína nestojí na pevných základech.

Doktrína, která je prezentována skrze funkce měřítka zisku a ztráty či ochrany pro věřitele, může být pro laickou veřejnost zavádějící. Povinnost udržovat základní kapitál na minimální úrovni může vzbuzovat u většiny neprávníků a neekonomů mylnou představu, že společnost musí po celou dobu svého podnikání uchovávat peníze z peněžních vkladů a věci či práva z nepeněžitých vkladů odděleně od ostatního majetku společnosti s nemožností volně nakládat s těmito vklady. Představa, že společnost vede na zvláštním peněžním účtu objem finančních prostředků vložených do společnosti, popřípadě, že společnost nemůže zcizovat nepeněžité vklady, je dle mého názoru podporována odborníky, kteří považují za jednu z funkcí základního kapitálu funkci garanční. Tento omyl má pravděpodobně částečně příčinu také v samostatné rozvahové položce „základní kapitál“ a v nepochopení bilančního principu rozvahy společnosti. Ze samotné zákonné definice základního kapitálu vyplývá, jak jsem uvedl výše, že základní kapitál je peněžním vyjádřením vkladů a není souhrnem individuálně určených věcí vložených do společnosti.

Vzhledem ke skutečnosti, že výše účetní položky „základní kapitál“ není závislá na osudu majetku vloženého do základního kapitálu, je vypovídací schopnost zapsané výše základního kapitálu společnosti do obchodního rejstříku o skutečném majetku společnosti velmi nízká a pro věřitele společnosti nulová, pokud chtějí zjistit finanční situaci společnosti. Samotná velikost základního kapitálu nic nevypovídá o tom, jaký majetek ve skutečnosti společnost

42

vlastní, ani o tom, jakou věcnou strukturu má její majetek. I společnost se základním kapitálem vyjádřeným v desítkách či stovkách milionů korun může být předlužená, tj. její (splatné) závazky mohou být vyšší než její majetek a naopak společnost se základním kapitálem v řadu statisíců korun může mít vlastní kapitál v řádech miliard. Pokud tedy věřitel spatřuje ochranu své pohledávky ve výši zapsaného základního kapitálu a dobytnost pohledávky vůči společnosti spojuje s výší základního kapitálu, nejsou jeho úvahy ve většině případů podloženy ekonomickou realitou.

Důkazem o mylném vnímání institutu základního kapitálu, resp. o mylné představě, že jeho výše přímo úměrně odpovídá o ekonomické stabilitě společnosti a je zárukou ekonomické síly společnosti, může být rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže52. Dle rozhodnutí zadavatel veřejné soutěže uváděl: „V rámci jednotlivých údajů charakterizujících osobu uchazeče se přitom právě údaj o základním kapitálu jevil jako nejstabilnější údaj naznačující ekonomickou sílu a stabilitu osoby uchazeče.“ Pokud bychom společnost vnímali jako statickou jednotku a nikoliv jako dynamickou, vyvíjející se entitu, pak by mohl základní kapitál přestavovat určitou míru garance pro věřitele. Protože se však majetek a závazky společnosti neustále mění, záruka protihodnoty majetku k základnímu kapitálu existuje pouze v době vzniku společnosti, resp. zvýšení základního kapitálu. Garanční funkce základního kapitálu spočívající v záruce toho, že má společnost majetek alespoň v jeho výši základního kapitálu, lze tedy akceptovat pouze v okamžiku vložení majetku do společnosti, resp. do základního kapitálu. Jelikož může společnost tento majetek dále používat k zajištění své činnosti, nemá základní kapitál po založení společnosti již vztah k její aktuální finanční a ekonomické situaci.

Z povahy základního kapitálu (spolu s rezervním fondem a fondem ze zisku je součástí vlastního kapitálu společnosti) vyplývá, že vyjadřuje ekonomickou situaci obchodní společnosti v okamžiku jejího založení. V průběhu existence společnosti je základní kapitál volně používán k zajišťování její činnosti (nákup majetku, zboží, investice na kapitálovém trhu anebo na jiné účely) a jako ukazatel svědčící o majetkových poměrech firmy má tedy slábnoucí, resp. téměř nulovou vypovídací schopnost. To je způsobeno tím, že jde o veličinu v čase více méně neměnnou, která v sobě zakonzervovává informaci o majetku společnosti (respektive jeho části) jen v okamžiku jejího založení a o rozložení vkladů mezi jednotlivými společníky. V průběhu "života" společnosti lze z výše základního kapitálu jen stěží usuzovat

52

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže VZ/S65/07 viz http://www.compet.cz/verejnezakazky/sbirky-rozhodnuti-nove/6882/

43

o ekonomické situaci společnosti, resp. o její schopnosti plnit své závazky, neboť finanční a ekonomická realita společnosti je výši základního kapitálu velmi vzdálena.

Navíc není nemožné a v praxi zdaleka není výjimečné, že vlastní kapitál společnosti, který je tvořen rovněž základním kapitálem, může být řádově nižší než základní kapitál. V některých případech může být vlastní kapitál společnosti záporný bez ohledu na výši základního kapitálu. Taková společnost je pak předlužená, i když věřitelé spoléhající se na garanční funkci mohou považovat své pohledávky za dobytné alespoň do výše základního kapitálu. Ve vztahu k věřitelům tedy dle mého názoru garanční funkce základního kapitálu neplatí a její problematičnost je popisována i odborníky53. Vzhledem ke skutečnosti, že mezi velikostí základního kapitálu a reálnou zárukou solventnosti či prosperity společnosti není žádná úměra a základní kapitál nemá dostatečnou vypovídací hodnotu z hlediska obrazu hospodaření společnosti, je často diskutováno o významu a smyslu koncepce právní úpravy založené na základním kapitálu.54

Výše základního kapitálu nemá žádný vztah k ručení společnosti za její závazky. Kapitálové společnosti, resp. společnosti povinně vytvářející základní kapitál ručí za své závazky celým svým majetkem a to bez ohledu na výši základního kapitálu. Je-li tedy celkový majetek společnosti nižší než její základní kapitál mohou věřitelé uspokojit své pohledávky do výše majetku společnosti, nikoliv do výše základního kapitálu. Lze tak konstatovat, že základní kapitál společnosti neodráží její hospodaření a nemůže tedy ani vyjadřovat finanční a ekonomickou sílu společnosti.

Jak vyplývá z předchozího výkladu, ekonomické opodstatnění garanční funkce základního kapitálu nemá. Při rozboru funkcí základního kapitálu jsem konstatoval, že základní kapitál má plnit z pohledu právního právě především funkci garanční. Uvedená garanční funkce však vypovídá jen o tom, nakolik jsou potřeby společnosti kryty vlastními zdroji a nakolik lze proto předpokládat, že společnost skutečně má majetek, který je hodnotově základním kapitálem vyjádřen. Neznamená ale jistotu, že tento majetek společnost skutečně má. Zákonná úprava se proto snaží zajistit, aby existovala rovnost mezi majetkem společnosti a číselnou hodnotou základního kapitálu, v čemž by se měly odrazit záruky pro věřitele.

53

Viz např. Dědič, J., Štenglová, I., Čech, P., Kříž, R. Akciové společnosti. 6., přepracované vydání. Praha: C. H. BECK, 2007, 17 s., nebo Bartošíková, M., Štenglová, I. Společnost s ručením omezeným. 2. vydání. Praha : C. H. Beck, 2006, 35 s., nebo Dědič, J., Kunešová-Skálová, J. Společnost s ručením omezeným z právního a účetního pohledu. Polygon, 1999, 76 s. 54 Černá, S. Přehodnotí Evropa přístup k základnímu kapitálu?, in Právní rozhledy, č. 22/2005

44

5.2.2 Právní opodstatnění doktríny Doktrína tvorby a udržení základního kapitálu se promítá jak do komunitárního práva, tak do právní úpravy členských států EU. Smyslem doktríny je zajistit ochranu věřitelů, společníků a třetích osob, což lze dovodit například z preambule druhé směrnice, či jejího názvu. Ochranu skrze institut základního kapitálu je možné doplnit povinnou publikací některých informací o společnosti, což je v komunitárním právu upraveno v první směrnici (68/151/EHS) a jedenácté směrnici (89/666/EHS), a úpravou týkající se účetnictví a auditu, což je upraveno čtvrtou (78/660/EHS), sedmou (83/349/EHS) a osmou směrnicí (84/253/EHS)55. Těmito dalšími formami ochrany společníků a věřitelů nebudu však věnovat pozornost, protože se netýkají přímo základního kapitálu.

Výše jsem vymezil funkce základního kapitálu, z nichž se dle mého názoru doktríny týká pouze funkce garanční. Tato funkce se do doktríny promítá souborem zásad, o kterých jsem pojednal výše. Díky doktríně, na které je postavena právní úprava kapitálových společností v komunitárním právu, potažmo v právu členských států EU, se prosadila v celé Evropě zásada pevného kapitálu kapitálových společnosti. Při založení společnosti neručí společníci za závazky společnosti, a proto je nutné společnost vybavit jakýmsi „minimálním kapitálem“. Zákonná povinnost při zakládání společnosti, spočívající ve složení minimální částky základního kapitálu, představuje jakýsi „test serióznosti“, chápající základní kapitál jako záruku poctivého úmyslu zakladatelů, kteří demonstrují serióznost mimo jiné právě svými vklady. Jak již samotný celý název směrnice napovídá, je zaměřena nejenom na ochranu věřitelů a jiných třetích osob, ale chrání i samotné společníky. Zakotvuje totiž právo akcionářů rozhodovat o zvýšení či snížení základního kapitálu, právo na informace při větších ztrátách společnosti a samozřejmě též právo na rovné zacházení. Obecně se tento režim ochrany věřitelů a akcionářů zavedený druhou směrnicí do komunitární (a tedy přeneseně do národních úprav) uvádí jako „minimální standard“ ochrany.

Pokud by měla doktrína splňovat bezezbytku ochrannou funkci, musela by být dovedena do důsledku například tím, že by vyžadovala po společnostech udržování majetku pokrývající základní kapitál odděleně od ostatního majetku. Takové požadavky však jsou neslučitelné s podnikáním, proto byl postupem času vytvořen minimální standard ochrany formou kogentních ustanovení odpovídající zásadám doktríny. Zákonodárce tedy identifikoval hlavní hrozby, které mohou vést skrze nepokrytí základního kapitálu majetkem k ohrožení postavení věřitelů či společníků a pro tyto případy stanovil závazná pravidla. 55

Viz přesné názvy v přehledu na konci této práce

45

Je tedy poctivé

konstatovat, že zákonodárce vycházející z doktríny tvorby a udržení základního kapitálu nemůže stanovit přísnější povinnosti a omezení vztahující se k základnímu kapitálu kapitálových společností, protože větší omezení by znamenala neúměrně vysoké náklady pro společnost a pravděpodobně značné omezení podnikání formou kapitálových společností. Efektivita podnikání a konkurenceschopnost evropských společností by tak byla velmi oslabena. Navíc by se původní záměr druhé směrnice spočívající ve vytvoření podmínek volného příhraničního podnikání (volný pohyb kapitálu) zcela vytratil, pokud by byla úprava ještě rigidnější a přísnější. Zásady doktríny mají své opodstatnění (i když omezené) a ve většině případů zamezí společnosti znevýhodnit postavení věřitelů a společníků. Povinnost vytvářet základní kapitál v určitém, zákonem stanoveném rozsahu, povinnost splatit vklady zčásti před vznikem obchodní společnosti a dále nejpozději v zákonem stanovených lhůtách, zákaz vracení vkladů a zákaz vyplácení podílu na zisku, pokud by zdroje pro výplatu nebyly vytvořeny a výplata by šla na úkor majetku, který vyjadřuje výše základního kapitálu, povinnost tvorby rezervního fondu ze zisku, zákaz (až na určité zákonem stanovené výjimky) nabývání vlastních podílů společností a povinnost dodržovat při zvyšování a snižování základního kapitálu zákonem stanovené postupy jsou právní prostředky, jak ochranu věřitelů a společníků zvýšit, nikoliv však zcela zajistit. Bylo však příliš ambiciózní toto chtít po jakékoliv doktríně. Navíc je nepochybné, že jakkoliv přísná právní regulace, nezajistí úplnou ochranu. Vzhledem k tomu, že právní úprava ochrany věřitelů a společníků postavená na doktríně základního kapitálu, a tedy koncepci evropské úpravy kapitálových společností, je omezena co do dalšího rozšiřování povinností a omezení, je namístě se zamyslet nad možností alternativních právních úprav. Mnozí odborníci proto pohlížejí na doktrínu stále skeptičtěji56. Pro revizi doktríny či její nahrazení je rozhodné, jakým způsobem zajistit ochranu věřitelů a společníků, což musí zajistit jakákoliv právní úprava kapitálových společností.

56

Černá, S. Přehodnotí Evropa přístup k základnímu kapitálu? in Právní rozhledy, č. 22/2005, s. 822

46

6 REVIZE DOKTRÍNY ZÁKLADNÍHO KAPITÁLU Vzhledem ke skutečnosti, že komunitární právo má přednost před českým právem obchodních společností, budu při rozboru možných změn doktríny základního kapitálu soustředit na druhou směrnici. Její novely a případné změny k přístupu doktríny by se do našeho právního řádu promítly právě a jedině skrze druhou směrnici. Podle JUDr. Čecha57 v době, kdy byla přijata druhá směrnice, tj. v druhé polovině 70. let 20. století, v evropské právní vědě převažoval názor zdůrazňující přednosti doktríny o základním kapitálu a její nezastupitelnosti v systému ochrany věřitelů, ale i menšinových společníků. Postupem doby však sílila skepse, pokud jde o oprávněnost doktríny o základním kapitálu, která upravuje koncepci ochrany věřitelů a menšinových společníků skrze institut základního kapitálu.

Prvním hmatatelným výsledkem sílící diskuse a tendence k odklonu od doktríny o základním kapitálu bylo ustanovení poradní skupiny SLIM58 (Simpler Legislation for Internal Market) Evropskou komisí v roce 1996 pro revizi právní úpravy. Původně se skupina soustředila na jiné právní odvětví v rámci vnitřního trhu EU než právo obchodních společností. V roce 1997 však bylo zaměření skupiny rozšířeno i na právo společností, což vedlo Evropskou komisi k ustanovení Company Law Slim Working Group v roce 1998. Jádrem zkoumání skupiny se staly první a druhá směrnice a v roce 1999 shrnula své závěry a doporučení do dokumentu „Report on the Sipmlification of the First and Second Company Law Directives“59.

Skupina dospěla k závěrům, že doktrína zachování základního kapitálu upravená druhou směrnicí by měla být zjednodušena. Návrhy vztahující se k druhé směrnici se přes vyjádření pochybností o celkové správnosti doktríny o tvorbě a udržení základního kapitálu omezili na nezbytné úpravy stávající doktríny. Skupina navrhovala odstranit nutnost znaleckého posudku v některých případech nepeněžitých vkladů, zavedení akcií bez jmenovité hodnoty, zjednodušení pravidel vztahujících se ke stažení akcií, zjednodušení pravidel vztahujících se k nabývání vlastních akcií, omezení rozsahu zákazu finanční asistence.60 57

Čech, P. Přijatá novela druhé směrnice nakročila k vyšší flexibilitě základního kapitálu, Právní zpravodaj, 11/2006 58 Čerpáno z http://ec.europa.eu/internal_market/simplification/docs/com1996-559/com1996-559_en.pdf, Report of the Commission on the SLIM Pilot Project, COM(96) 559 final ze dne 6.11.1996 59 Čerpáno z http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/capital/2004-proposal/proposal_en.pdf, Návrh novely druhé směrnice, COM (2004) final ze dne 21.9.2004 60 Viz Evropská komise, Modernising Company Law and Enhancing Corporate Governance in the Europe Union – A Plan to Move Forward, 2003

47

Z diskuze, která mezi odbornou veřejností následovala po zveřejnění zprávy, bylo zřejmé, že návrhy a doporučení budou muset být více rozpracovány61.

Pokračováním procesu revize evropského obchodního práva bylo ustanovení skupiny odborníků („High Level Group of Company Law Experts“, tj. skupina odborníků pro právo společností – dále též HLG) pod vedením prof. Jaape Wintera62 v roce 2001. Úkolem skupiny bylo poskytnout nezávislá doporučení původně v oblasti nabídek převzetí. Skupina vydala první zprávu týkající se nabídek převzetí v lednu 2002. V dubnu 2002 po rozšíření mandátu skupiny Komisí o další témata týkající se řízení společností (corporate governance) a modernizace práva společností, byla zahájena veřejná odborná diskuse a v listopadu 2002 byla vypracována závěrečná zpráva. Mezi klíčová témata, kterými se skupina zabývala ve své zprávě, patřilo řešení otázky zjednodušení úpravy společenstevního práva ve světle zprávy skupiny SLIM ve věcech tvorby a udržení kapitálu akciových společností63.

Kapitola IV zprávy se týká tvorby a udržení základního kapitálu. Skupina v konsultačním dokumentu, který dala k diskusi mezi odbornou veřejnost, specifikovala a popsala tradiční funkce základního kapitálu, z nichž vychází pojetí základního kapitálu v evropském obchodním právu a současně navrhla tři možné způsoby reformy konceptu základního kapitálu. Zpráva považuje základní kapitál za základní kámen evropského práva obchodních společností. Při sepisování závěrečné zprávy skupiny bylo vycházeno z podkladů, které se podařilo sesbírat od odborné veřejnosti na základě konsultačního dokumentu. Bylo tak zjištěno, že převážná většina dotázaných zdůrazňovala jako podstatnou funkci základního kapitálu ochranu věřitelů a akcionářů. Hodně z dotázaných odborníků spatřuje v této funkci záruku zabraňující nezákonnému přesunu aktiv ze společnosti ke společníkům. Nicméně přesto většina respondentů nevěří, že by základní kapitál sloužil jako indikátor přiměřenosti majetku společnosti pro její podnikání, s výjimkou případů zvláštní úpravy kapitálové přiměřenosti pro určité regulované podnikatelské aktivity. Je zajímavé, že většina respondentů se shoduje na skutečnosti, že nejdůležitější funkce základního kapitálu, ochrana věřitelů a akcionářů, je důležitější pro právní teorii než pro praxi, kde tato funkce selhává, pokud vůbec hraje nějakou roli. Existuje zde shoda mezi odbornou veřejností, že koncept základního 61

Čerpáno z http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2003:0284:FIN:EN:PDF, COM (2003) 284 final 62 High Level Group of Company Law Experts, Report on a Modern Regulatory Framework for Company Law in Europe of 4 November 2004 (http://europa.eu.int/comm/internal_market/company/docs/modern/report_en.pdf) 63 Chapter IV, Report of the High Level Group of Company Law Experts on a Modern Regulatory Framework for Company Law in Europa, Brussels, 4 November 2002, str. 78

48

kapitálu není efektivní v dosahování cílů, ke kterým byl určen. Funkce, ze kterých koncept vychází, tak postrádají smysl a nejsou naplňovány.

Úprava základního kapitálu obsažená v druhé směrnici dle názoru HLG selhává v přiměřené ochraně věřitelů, kteří nevnímají kapitál společnosti jako nástroj, který by jim zaručoval ochranu, ale větší důraz kladou na schopnost společnosti platit její dluhy. Výše základního kapitálu je tak zjednodušeným a nepřesným indikátorem schopnosti společnosti dostát svým závazkům. Většina respondentů se shoduje, že je nutné současnou koncepci tvorby a udržení základního kapitálu revidovat64.

V pracovním konzultačním dokumentu byly uvažovány tři alternativní přístupy (viz str. 80 závěrečné zprávy):

a)

První přístup vycházel z návrhů skupiny SLIM. Jedná se o řešení založené na zjednodušení a modernizaci současné úpravy, protože záměrem skupiny SLIM bylo zjednodušení druhé směrnice. Zásadní změny koncepce tak nebylo možné očekávat a návrhy skupiny SLIM představovaly pouze úpravy stávající koncepce. V konzultačním dokumentu tak byly návrhy skupiny SLIM doplněné o doporučení, která byla vznesena v rámci větších úprav (SLIM-plus), považovány za jeden z možných návrhů řešení změn.

b) Druhý přístup vychází z americké jurisdikce, která byla utvářena zákony založenými na „Model Business Corporation Act“ (viz níže). Tento přístup by znamenal významnou změnu a odklon od mnohých znaků evropského práva obchodních společností. Koncept základního kapitálu je postaven na zcela odlišných až opačných principech.

c)

Třetí přístup zvažovaný skupinou odborníků v konzultačním dokumentu je rovněž založen na vypuštění konceptu základního kapitálu, ale dále na hledání integrace takovýchto zásadních změn s některými se základních znaků evropského obchodního práva, hlavně posílení práv akcionářů v případech, kdy se zasahuje do vlastního kapitálu. Tento přístup však nekopíruje americký režim, ale staví na evropských základech s využitím některých úprav amerických, popř. jiných.

64

Chapter IV, Report of the High Level Group of Company Law Experts on a Modern Regulatory Framework for Company Law in Europa, Brussels, 4 November 2002, str. 79

49

Dle závěrečné zprávy se velmi málo z dotázaných odborníků přiklonilo k druhé alternativě a většina z odborníků upřednostnilo první a třetí variantu. Při zohlednění názorů odborníků skupina doporučila dvoufázový postup.

Prvním krokem, který by dle HLG měla učinit Evropská komise, by mělo být zveřejnění návrhů reformy druhé směrnice dle doporučení skupiny SLIM po zohlednění úprav vyplývajících ze závěrů HLG. Jedná se o podstatné zjednodušení úpravy základního kapitálu, jejíž základy vychází z málo radikálních stanovisek skupiny SLIM. Tuto koncepci odborníci nazvali SLIM-plus. Jedná se o umírněný přístup, který by měl být realizován v krátkém období. Tuto fázi lze považovat za modernizaci stávající doktríny. Modernizace současného konceptu tvorby a udržení základního kapitálu by měla vést k odstranění nedostatků dosavadní koncepce při současném zachování pozitiv této koncepce.

Druhým krokem by dle skupiny mělo být vypracování alternativního režimu vycházejícího z třetího přístupu skupiny. Tento krok by byl zatím nejradikálnější změnou doktríny základního kapitálu v EU. Tuto fázi lze považovat za opuštění současné doktríny a zvolení alternativního řešení.

Evropská komise zvolila první krok s tím, že druhá fáze byla odložena na neurčito s nutností vypracování dalších, hlavně srovnávacích studií. První fázi revize doktríny je nazývána SLIM-plus a vychází ze závěrů skupiny SLIM, která navrhla několik úprav druhé směrnice: •

omezení (v určitých případech) povinnosti znaleckého ocenění nepeněžitých vkladů

•

emise akcií bez předkupního práva, pokud jsou akcie emitovány za tržní hodnotu nebo nepatrně pod ní

•

umožnit společnosti nabýt vlastní akcie nad úroveň (procenta) danou směrnicí a rozšíření oprávnění na valné hromadě

•

omezení ochrany finanční asistence

•

rozšíření režimu povinného stažení akcií

High Level Group navázala na doporučení SLIM skupiny a dospěla k následujícím závěrům týkajícím se kapitálu společností: •

minimální základní kapitál

Skupina se shodla, že jedinou funkcí základního kapitálu, resp. smyslem povinnosti vytvářet základní kapitál nad minimální hranicí, je odradit zakladatele od založení kapitálové

50

společnosti. Odborníci nejsou přesvědčeni, že základní kapitál při současné úpravě má nějaké funkce, ale není dokázáno, že je překážkou při podnikání. Proto se všichni shodují, že není potřeba zabývat se zefektivněním současné úpravy základního kapitálu, ale spíše zaměřit pozornost na řešení závažnějších problémů. •

tvorba základního kapitálu

High Level Group, stejně jako SLIM skupina, dospěla k závěru, že jedním ze skutečných problémů tvorby základního kapitálu dle druhé směrnice je oceňování nepeněžitých vkladů. Ocenění prováděná nezávislými znalci jsou dle HLG drahá a nejsou zárukou ocenění vkladu na úrovni tržní hodnoty. Skupina SLIM navrhla odstranění potřeby znaleckého posudku ve třech případech: pokud je vklad přestavován cennými papíry obchodovanými na regulovaném trhu. Tento návrh plně podpořila i High Level Group. Dále pokud byl vklad za jinak stejných okolností oceněn v nedávné minulosti a pokud se lze spolehnout na ocenění v účetnictví ověřeného auditorem. V takovém případě však může minoritní akcionář žádat znalecké ocenění. Tyto návrhy již byly přijaty a promítly se v roce 2006 novelou do druhé směrnice (čl. 10a druhé směrnice)65. •

snižování základního kapitálu

Současná úprava snižování kapitálu dle druhé směrnice dává věřitelům právo žádat soud, aby zajistil ochranu jejich pohledávkám, pokud finanční situace společnosti nezaručuje věřitelům dostatečnou záruku pro jejich nároky (čl. 32 druhé směrnice a § 215 odst. 3 a 4 ObchZ). Dále záleží na členských státech, jak upraví tyto podmínky výkonu práv věřitelů. High Level Group navrhla, že by takovýto model ochrany věřitelů měl být rozšířen na všechny transakce snižování základního kapitálu. Pak by důkazní břemeno leželo na věřiteli, který by musel prokázat, že bude poškozen snížením kapitálu a nikoliv aby společnost musela prokázat, že věřitelská pozice zůstane nezměněna. V případě, že je základní kapitál snižován za účelem úhrady ztráty (§ 216 ObchZ), nemá věřitel nárok na dodatečné zajištění, což je skupinou HLG vnímáno jako nedostatek.

Druhou fází, kterou v dlouhodobějším výhledu navrhovala HLG a kterou Evropská komise prozatím odložila, by mělo být vypracování a zavedení alternativního přístupu k současné doktríně.

Odborníci připomínkující konzultační dokument obecně podpořili přístup znamenající opuštění současného konceptu tvorby a udržení základního kapitálu a jeho přizpůsobení strukturám evropských společností. 65

Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2006/68/ES ze dne 6.září 2006, kterou se mění druhá směrnice (viz Ústřední věstník Evropské unie, L 264/32 ze dne 25. září 2006

51

Myšlenka začlenění moderních přístupů k ochraně věřitelů do evropského práva při zachování práv akcionářů se jeví jako žádoucí. Alternativní režim nemá nezbytně nahradit současný koncept založený na základním kapitálu, ale má být alternativou pro členské státy, které by mohly umožnit alternativní režim společnostem v rámci státní právní úpravy. Proto, aby mohly členské státy opustit současný systém úpravy základního kapitálu a nahradit jej alternativním režimem, by dle skupiny HLG měl být alternativní režim přinejmenším tak účinný v ochraně věřitelů a akcionářů, jako je současný systém. HLG popsala princip ochrany věřitelů a akcionářů následovně66:

a) Ochrana věřitelů

V teorii se uvádí, jak jsem popsal výše, že jednou z funkcí základního kapitálu je ochrana věřitelů, ač je nepochybné, že základní kapitál reprezentuje jako zdroj financování většinou pouze zlomek aktiv společnosti. Na pozadí skutečnosti, že společnost nakládá s aktivy do značné míry libovolně bez ohledu na solventnost, se jeví ochrana věřitelů skrze institut základního kapitálu jako neefektivní. Rovněž při snižování kapitálu za účelem snížení kumulativní ztráty se z tohoto pohledu snižuje ochrana věřitelů.

Odborníci ze skupiny HLG navrhují v rámci alternativního režimu zavedení tzv. „tesu solventnosti“, jelikož se domnívají, že věřitelé jsou účinněji chráněni, pokud je nezbytné provést přiměřený test solventnosti v případech, kdy zamýšlí společnost rozdělit zisk či jiné zdroje. Pak i po rozdělení zisku musí zůstat společnost solventní. Při současné koncepci doktríny základního kapitálu je možné, aby solventní společnost nemohla rozdělit zisk a naopak nesolventní společnost mohla zisk rozdělovat. V tomto světle se jeví systém založený na testu solventnosti jako vhodnější, co se týče ochrany věřitelů a pokud jde o zájmy akcionářů a finanční perspektivy společnosti.

Test solventnosti je navrhován pro placení dividend či jiném rozdělování majetku, včetně zpětném odkupu akcií a snižování kapitálu vyplácením akcionářů. Test solventnosti by měl být založen testu rozvahy a testu likvidity.

66

viz Report of the High Level Group of Company Law Experts on a Modern Regulatory Framework for Company Law in Europa, Brussels, 4 November 2002, str. 87

52

Test rozvahy, či čistých aktiv by zkoumal, zda aktiva vykázaná v rozvaze plně pokrývají závazky po provedení navržené výplaty. Metody ocenění použité pro stanovení hodnoty aktiv by dle názoru skupiny měly být odůvodnitelné a přiměřené pozici společnosti (např. metody going concern, likvidační). Stejné nároky jsou již nyní kladeny na metody ocenění při podnikových kombinacích.

Test likvidity, či test oběžného majetku a krátkodobých závazků by hodnotil, zda společnost disponuje dostatečným pracovním kapitálem, tzn. zda oběžný majetek pokrývá závazky společnosti.

High Level Group však nerozpracovala koncept testů z hlediska metod ocenění, především jejich návaznost na účetnictví a dále při stanovení hranic solventnosti a významnosti konceptu going concern. Přesto je dle mého názoru režim založený na testování společnosti více vypovídající o finanční situaci společnosti a v důsledku lépe chránící jak věřitele, tak akcionáře.

b) Ochrana akcionářů

Odborníci HLG nepovažují zrušení základního kapitálu za prvek snižující ochranu akcionářů, ale naopak za možnost podstatného zlepšení jejich ochrany.

V rámci navrhovaného alternativního konceptu by mělo být předkupní právo akcionářů v případě nových emisí akcií charakterizováno jako základní mechanismus ochrany věřitelů. Předkupní právo akcionářů by mělo být zrušeno nebo omezeno pouze ve specifických případech rozhodnutí akcionářů založených na objektivních kritériích.

Navíc by společnost vydávající nové akcie musela vzít v úvahu tržní cenu akcií v době emise. Společnost by nemohla vydat nové akcie, jejichž cena by nezohledňovala tržní cenu již vydaných akcií, což je významná změna oproti režimu současné koncepce základního kapitálu, kdy mohou být vydány akcie za libovolnou částku nad nominální hodnotu akcie, či dokonce v některých případech pod nominální hodnotu. Hodnota dříve vydaných akcií tak může být „rozředěna“ vydáním nových akcií nad nominální hodnotu, ale zároveň hluboko pod jejich aktuální tržní hodnotu. Alternativní koncept by měl stanovit, že akcie musí být vydávány za tržní cenu, což podstatně zlepší ochranu stávajících akcionářů v porovnání s jejich ochranou při současné úpravě. Skupinou byly zvažovány různé přístupy u kotovaných a nekotovaných společností (akcií).

53

Pro kotované společnosti by měla být cena nové emise určena průměrem realizovaných cen v přesně určeném období před novou emisí. Pro nekotované společnosti by možným řešením bylo stanovení minimální hodnoty nové emise odvozením z auditované účetní závěrky společnosti. Za nižší cenu by mohly být emise emitovány v případě jasného doložení nižší cen dosažených v minulosti při obchodech s akciemi společnosti. V případě neauditovaných společností by přiměřenost ceny musela být zdůvodněna představenstvem a akcionáři by cenu nově emitovaných akcií museli schválit na valné hromadě. V listopadu 2003 zveřejnila Evropská komise zprávu67 určenou Radě Evropské unie a Evropskému parlamentu nazvanou „Modernising Company Law and Enhancing Corporate Governance in the European Union – A Plan to Move Forward“. Zpráva, kterou lze považovat za reakci na závěry skupiny HLG, obsahuje plán budoucího postupu v řešení otázek týkajících se práva obchodních společností a mimo jiné i doktríny tvorby a udržení základního kapitálu.

Evropská komise v rámci svého plánu navrhla dále pracovat na alternativním řešení doktríny základního kapitálu. Přestože řada odborníků se od té doby vyjádřila k doktríně a v mnoha případech i navrhla řešení a alternativu k současné úpravě, Evropská komise nepřijala zatím jasné stanovisko, zda (a popřípadě kdy) by se doktrína revidovala a byl přijat alternativní model. Jediným dopadem do současné právní úpravy byla novela druhé směrnice v roce 200668, která však z pohledu navrhovaných doporučení a možných scénářů přístupu k základnímu kapitálu se jeví jako ne příliš ambiciózní. Tato novela byla do značné míry důsledkem závěrů skupiny odborníků SLIM z roku 1999, resp. SLIM-plus z roku 2002. V novele se však nepromítly požadavky High Level Group, která ve své zprávě volala po alternativním řešení, a to po režimu založeném na „testu solventnosti“ a nikoliv na základním kapitálu. Přesto však byl alternativní režim vtělen do Komisí vypracovaného Evropského akčního plánu pro obchodní právo z roku 2003, a sice jako střednědobé opatření a v červnu 2007 deklarovala Komise (COM (2007) 394 ze dne 10.7.2007)69, že by měla být provedena revize systému.

67

COM (2003) 284, převzato z http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/modern/governance-consultresponses_en.pdf 68 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2006/68/ES ze dne 6.září 2006, kterou se mění druhá směrnice (viz Ústřední věstník Evropské unie, L 264/32 ze dne 25. září 2006 69 viz http://209.85.129.132/custom?q=cache:EzR9dWhDIr8J:ec.europa.eu/internal_market/company/docs/simpl ification/com2007_394_cs.pdf+COM+(2007)+394&cd=1&hl=cs&ct=clnk&client=google-coop-np

54

7 ALTERNATIVNÍ PŘÍSTUPY K ZÁKLADNÍMU KAPITÁLU Výše jsem popsal alternativní režim k právní úpravě doktríny tvorby a udržení základního kapitálu, který navrhla skupina High Level Goup. Jednalo se o první návrh, jak danou problematiku revidovat a přizpůsobit požadavkům praxe. Od té doby však vznikly během let 2004 až 2006 další teoretické návrhy, které vnášejí do diskuze o doktríně nové podněty.

Mezi nejvýznamnější skupiny zpracovávající alternativní návrhy vedle výše uvedeného návrhu skupiny High Level Group patří Rickford group, Lutter group a Dutch group70, které popíši níže.

7.1 High Level Group Skupina HLG byla pokračování procesu revize evropského obchodního práva iniciovaného Evropskou Komisí.

Jádrem alternativního režimu navrhovaného High Level Group je dvoustupňový test možnosti výplaty akcionářům („distribution test“), který by byl prostředkem pro určení maximální částky, kterou lze rozdělit. Test se skládá z testu rozvahy a testu likvidity a v některých případech se může přihlížet k platební schopnosti. K rozdělení majetku společnosti pak může dojít, pokud výsledky testů budou rozdělení umožňovat a vedení společnosti (představenstvo) vydá potvrzení o platební schopnosti, ve kterém prohlásí, že navrhované rozdělení (vyplacení) vyhovuje provedeným testům. Nevyžadovalo by se dle názoru skupiny ověření testů auditorem. HLG doporučuje spojit vydání potvrzení o platební schopnosti se sankcemi, mezi kterými by neměly chybět osobní ručení managementu a možnost jeho odvolání.

Vedle testů navrhla HLG zrušení různých ustanovení týkajících se zvyšování základního kapitálu, zrušení zákazu vydávání akcií bez jmenovité hodnoty, zrušení zákazu nepeněžitých vkladů spočívajících v závazku provedení práce nebo poskytnutí služby a zrušení nutnosti ocenění nepeněžitých vkladů.

70

Jedná se o pracovní názvy skupin, které jsou používány např. ve studii KPMG (Feasibility study on an alternative to the capital maintenance regime established by the Second Company Law Directive 77/91/EEC of December 1976 and an examination of the impal on profit distribution of the new EU-accounting regime dostupné na http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/capital/feasbility/study_en.pdf) a které jsem převzal

55

V alternativním režimu navrhovaném HLG slouží dvoustupňový test jako měřítko určení maximální částky pro rozdělení akcionářům. Testy jsou vyžadovány při výplatě dividend a dalších formách rozdělování akcionářům včetně nabývání vlastních akcií a snižování kapitálu. Uvedení alternativního režimu v život by si vyžádalo podstatné změny ustanovení druhé směrnice týkajících se například výplaty dividend (čl. 15 druhé směrnice), nabývání vlastních akcií (čl. 19 druhé směrnice) a odkoupení akcií (čl. 39 druhé směrnice).

7.2 Rickford GROUP Skupina odborníků vedená profesorem Jonathanem Rickfordem71, který byl rovněž součástí skupiny HLG, nabízí alternativní režim založený na dvoustupňovém testu, který by byl východiskem pro určení maximální částky rozdělení a který by byl použit při všech formách rozdělení akcionářům, tj. při výplatě dividend, při nabývání vlastních akcií a při snižování základního kapitálu. Navrhovaný dvoustupňový test se skládá z testu platební schopnosti a doplňkového testu čistých aktiv. Aktiva společnosti by pak mohla být rozdělena za předpokladu, že takové rozdělení by vyhovovalo testu platební schopnosti. Test čistých aktiv vycházející z rozvahy by naopak nepředstavoval podstatné omezení rozdělení, ale stanovoval by doplňující požadavky. Pokud by tak dle testu čistých aktiv nebylo rozdělení akcionářům kryto dostatečnou výší čistého obchodního majetku, mohlo by být rozdělení provedeno, pokud by představenstvo dostatečně zdůvodnilo takového rozdělení. Po představenstvu je vyžadováno vypracování a zveřejnění zprávy o platební schopnosti, ve které uvede, že rozdělení vyhovuje všem stanoveným požadavkům. Zpráva auditora by nebyla vyžadována. Skupina doporučuje spojit zprávu představenstva o platební schopnosti s uceleným systémem opravných ustanovení a sankcí, včetně osobní odpovědnosti členů představenstva a možnosti jejich odvolání. Je zdůrazňováno, že účinnost alternativního režimu závisí do značné míry na odpovědnosti členů představenstva. Dále je odborníky doporučováno, aby zavedení alternativního režimu bylo doprovázeno revizí úpadkového práva. Vedle dvoustupňového testu, který je základem alternativního režimu navrhovaného skupinou odborníků, je navrhováno zrušit různá ustanovení týkající se základního kapitálu (např. požadavek minimálního základního kapitálu, zákazu vydávání akcií bez jmenovité hodnoty a povinnosti ocenění nepeněžitých vkladů znalcem), dále zrušit zákaz vydávání akcií za hodnotu nižší, než je jmenovitá hodnota (čl. 8 druhé směrnice) či zrušení zákazu nepeněžitých vkladů spočívajících v závazku provedení práce nebo poskytnutí služby (čl. 7 druhé směrnice). 71

Rickford, J. a kol., Reforming Capital: Report of the Interdisciplinary Group on Capital Maintenance, in European Business Law Review, vol. 15, 2004, převzato z http://www.jura.uniduesseldorf.de/dozenten/noack/Texte/Sonstige/PROVREP-FINAL%20ConfJan04.doc

56

Dvoustupňový test navrhovaný skupinou je složen z testu platební schopnosti a testu čistých aktiv (testu rozvahy). Test platební schopnosti vyžaduje záruky krátkodobé likvidity společnosti a doplňkově neurčitou záruku za životaschopnost společnosti. Pouze kombinace přesně definovaných požadavků kladených na krátkodobou likviditu a ujištění o dlouhodobém pozitivním vývoji společnosti jsou považovány za hodnotné informace pro věřitele.

Pouze test platební schopnosti slouží jako prostředek kladoucí omezení rozdělení. K rozdělení akcionářům z aktiv společnosti může dojít pouze, pokud rozdělení vyhoví testu platební schopnosti. Naopak test čistých aktiv vycházející z rozvahy nestanoví podstatné požadavky pro rozdělení. Pokud by výsledky testu čistých aktiv prokázaly, že zamýšlené rozdělení není kryto dostatečnou výší čistých aktiv, zatímco podle testu platební schopnosti je společnost solventní, může představenstvo rozhodnout o rozdělení po zdůvodnění svého rozhodnutí. Důvod, proč test čistých aktiv nepředstavuje podstatné omezení záměru rozdělení, je, že pouhý mechanický propočet čistých aktiv společnosti nelze považovat za jediný správný prostředek pro stanovení kvality majetku a závazků společnosti a nedává o společnosti dostatečný obrázek. Proto dle návrhu skupiny odborníků slouží test čistých aktiv pro doplnění požadavků v tom, že vymezuje nutnost dalším požadavků.

Test platební schopnosti společnosti má dva požadavky:

a) z pohledu managementu musí být společnost schopna dostát svým závazkům bezprostředně po rozdělení. První část testu rovněž vyžaduje dlouhodobý pohled, aby po přiměřenou dobu po rozdělení bylo důvodné očekávat ceteris paribus uspokojování závazků společnosti

b) společnost musí být schopná platit závazky, které se v následujícím roce po rozdělení stanou splatnými.

V obou případech musí test zahrnovat dohadné a potenciální závazky a aktiva. Dle alternativního návrhu by tedy nebyl test rozvahy povinný, ale poskytoval by managementu podklad pro odhad částky k rozdělení, a pokud by rozdělení překročilo meze testu, musel by management specifikovat a vysvětlit, čím ospravedlňuje takové rozdělení.

57

7.3 Lutter Group Skupina odborníků pod vedením profesora Marcuse Luttera72 dospěla k závěru, že zrušení režimu základního kapitálu nedoporučuje, pokud funkce a účinnost stávajícího režimu bude posílena o testy. Expertní skupina spatřuje problém v identifikaci zisku kvůli novým účetním standardům (IFRS)73. Obzvláště pak prohlášení o nerealizovaných ziscích považují za vážnou hrozbu. Z uvažovaných možných řešení alternativního režimu zamítla Lutterova skupina různé přístupy jako neopodstatněné či nepřesvědčivé. Například metoda využívající zvlášť upravené a sestavené rozvahy je považována za drahou pro společnost a samotný test platební schopnosti by zrušil systém základního kapitálu a povolil rozdělení kapitálu na úkor ochrany věřitelů.

Proto navrhla skupina dvojí řešení. Buď společnost sestaví rozvahu dle účetních principů pro obchodní sféru a nechá ji prozkoumat a ověřit auditorem, nebo sestaví rozvahu dle IFRS a takto sestavená rozvaha bude prozkoumána a ověřena managementem společnosti a doplněna o test platební schopnosti. Tento test solventnosti by měl být založen na aktuálních informacích získaných z finančního rozpočtu společnost a na dlouhodobém finančním plánu, který určí, zda po zamýšleném rozdělení kapitálu zůstanou ve společnosti s vysokou pravděpodobností prostředky na splatné závazky společnosti v následujících letech. Management společnosti by měl být zodpovědný za sestavený test solventnosti.

7.4 Dutch Group Klíčovým prvkem alternativního režimu navrhovaného nizozemskou skupinou odborníků vedenou J.N. Schutte-Veenstem74 je rovněž dvoustupňový test, na základě něhož je určena maximální částka, kterou je možné rozdělit a který by měl být použit pro všechny formy rozdělení, tj. pro výplatu dividend, nákup vlastních akcií a rozdělení v souvislosti se snížením základního kapitálu. Skupina vycházela ze zadání nizozemského Ministerstva spravedlnosti a měli zkoumat, zda je možné existující systém ochrany kapitálu zrušit a nahradit jiným systémem bez snížení úrovně ochrany věřitelů a akcionářů. Podle skupiny odborníků nazývaných též „Dutch group“ by základní princip ochrany věřitelů měl být ten, že věřitelé 72

Lutter, M. a kol. ‘Legal Capital in Europe’, in European Company and Financial Law Review, Special Volume 1, 2006 73 Lutter, M. a kol. ‘Legal Capital in Europe’, in European Company and Financial Law Review, Special Volume 1, 2006, 9 s. 74 Boshma, H.E., Lennarts, M.L. & Schutte-Veenstra, J.N.: Alternative Systems for Capital Protection, Institute for Company Law, 2005, převzato z www.justitie.nl/images/WODC%20final%20report%20English_tcm74102578_tcm34-12632.pdf

58

mají dostatečně zdůvodnitelné vyhlídky, že společnost dostojí svým závazkům vůči nim včas, za což by měl být odpovědný management.

Z tohoto důvodu, jestliže je zvláštní

zodpovědnost managementu za rozdělení akcionářům jedním z hlavních znaků navrhovaného alternativního řešení, by dle názoru skupiny odborníků mělo být požadováno po managementu společnosti zveřejnění prohlášení s jednoznačným závěrem, že rozdělení neovlivní negativně postavení věřitelů. Takové prohlášení by mělo být přílohou rozhodnutí akcionářů o rozdělení na valné hromadě, aby byl zřejmý postoj akcionářů na valné hromadě a postoj představenstva. Navíc Dutch group navrhla, že by pro zvažované rozdělení kapitálu byly požadovány jednoduchý test rozvahy a test likvidity.

Dvoustupňový test se skládá (obdobně jako u návrhů Rickford Group a High Level Group) z testu rozvahy a testu likvidity. V navrhovaném zjednodušeném testu rozvahy je kritériem, zda společnost při odhadu budoucího vývoje bude mít po rozdělení dostatek peněz na uspokojení svých budoucích splatných závazků (v období například jednoho roku) za předpokladu pro společnost obvyklých operací. Tvůrci tohoto alternativního režimu navrhují vycházet ze vzorů testů podle práva státu Delaware či RMBCA (viz níže), nebo vzít za základ australský test solventnosti75, nicméně zdůrazňují, že test likvidity obsahuje některé nejisté údaje (např. předpověď vývoje) a proto je nutné při sestavování testu konzultovat některé vstupy s odborníky na účetnictví76. Dále skupina doporučuje odmítnutí současného testu čistých aktiv dle článku 15 (1a) druhé směrnice.

Dutch group tedy navrhuje zavést kombinaci zjednodušeného testu rozvahy a testu likvidity. Test likvidity zaručuje překonání nedostatků (problémy s odhady a nepřesnostmi) testu rozvahy a poskytuje dodatečnou ochranu věřitelům. Naopak test rozvahy eliminuje nevýhody testu likvidity, který bere v úvahu pouze závazky v relativně krátkém období.

Dle návrhu mohou být aktiva společnost rozděleny za předpokladu, že rozdělení vyhoví oběma testům a členové představenstva vydají a zveřejní prohlášení o platební schopnosti, ve kterém prohlásí, že dle jejich hodnocení vyhovuje rozdělení všem požadavkům. Ověření auditorem však alternativní režim nepředpokládá a není vyžadováno. Na rozdíl od jiných návrhů návrh Dutch group nezmiňuje, zda by s prohlášením o platební schopnosti vydaným představenstvem měla být spojena osobní zodpovědnost členů představenstva. Dalším

75

Boshma, H.E., Lennarts, M.L. & Schutte-Veenstra, J.N.: Alternative Systems for Capital Protection, Institute for Company Law, 2005, str. 69 76 Boshma, H.E., Lennarts, M.L. & Schutte-Veenstra, J.N.: Alternative Systems for Capital Protection, Institute for Company Law, 2005, str. 72

59

rozdílem od návrhů HLG a Rickford group je, že Dutch group nenavrhuje, aby alternativní režim byl doplněn změnou úpadkového práva.

Vedle návrhu dvoustupňového testu rozdělení zamýšlí Dutch group zrušit různá ustanovení týkající se zvyšování základního kapitálu, například požadavky minimálního základního kapitálu a nutnosti ocenění nepeněžitých vkladů znalcem. V rámci nepeněžitých vkladů je navrženo zrušení zákazu vkladu služeb. Dále je doporučováno zrušení zákazu vydávání akcií bez jmenovité hodnoty.

7.5 Závěr k návrhům expertních skupin V rámci diskuzí o doktríně základního kapitálu, resp. konceptu použitém v právu obchodních společností dle druhé směrnice jsou mezi odborníky prezentovány čtyři hlavní teoretické modely, High Level Group, Rickford Group, Lutter Group a Dutch Group, jejichž závěry byly popsány výše.

Hlavním bodem všech teoretických návrhů je změna úpravy rozsahu a způsobu rozdělení akcionářům v návaznosti na ochranu věřitelů a akcionářů. Modely se liší ve způsobu, jak nahradit současnou úpravu.

Návrh Lutter group jako jediný ve značné míře zachovává současný systém druhé směrnice a pouze mění ustanovení týkající se rozdělení zisku tak, aby finanční výkazy, z nichž se výše rozdělení stanovuje, byly přizpůsobeny IFRS. Další tři teoretické modely přináší základní změny současné doktríny kapitálu společností spočívající především ve zrušení konceptu základního kapitálu a jeho nahrazení testy platební schopnosti a likvidity.

Všechny čtyři modely jsou však dle mého názoru do značné míry neúplné v návrzích, jak přesně provést změny v rámci druhé směrnice. Tyto mezery v návrzích poskytují značnou škálu interpretací, resp. možností, jaký dopad by měly změny na společnosti a v konečném důsledku by mohly změny přinést dodatečné zatížení společností. Příkladem mohou být různé návrhy na provádění testů solventnosti a likvidity a procedur s tím spojených. Pokud by se však podařilo návrhy dopracovat tak, aby bylo zřejmé, že nový koncept nebude pro společnosti zátěží ale přínosem, je nepochybné, že postavení věřitelů se zlepší. Rovněž se mi nejeví jako dostatečně přesvědčivé, pokud je v návrzích obsažen prvek odpovědnosti managementu a sankcí od této odpovědnosti odvozených. Pro věřitele, jehož pohledávka

60

může dosahovat desítek či stovek milionů, je ručení členů managementu jako fyzických osob celým svým majetkem pravděpodobně nedostatečnou ochranou, i když pro členy managementu taková odpovědnost může být motivem k uvážlivým návrhům při rozdělování a výplatám akcionářům.

Základní prvky čtyř návrhů a jejich dopady na doktrínu tvorby a udržení základního kapitálu mohou být shrnuty následovně:

a)

Zvýšení kapitálu

Žádný ze čtyř modelů významně nemění koncept zvyšování kapitálu včetně předkupního práva. Tři modely ruší zcela požadavek ocenění nepeněžitých vkladů znalcem. S výjimkou Lutterovi skupiny je tedy názor na znalecké ocenění nepeněžitých vkladů jako základ ochrany akcionářů a věřitelů překonán a opouštěn. Nicméně lze předpokládat, že představenstvo bude hledat nějakou formu záruky, že hodnota vkladu je stanovena správně, což by ve většině případů znamenalo znalecké ocenění. Lze tedy dovozovat, že k velké změně nedochází, protože se představenstvo bude snažit „krýt“ znaleckým posudkem v případě nepeněžitých vkladů. Rovněž je zamýšleno zrušení zákazu nepeněžitých vkladů spočívajících v závazku provedení prací nebo poskytnutí služeb.

Ochrana akcionářů zůstává zachována prostřednictvím souhlasu valné hromady při každém zvýšení kapitálu.

b) Rozdělení

Všechny čtyři modely se zaměřují především na proces rozdělení při uvědomění si nutnosti zachování kapitálu, resp. na řešení otázky, jak stanovit zákonné požadavky a omezení rozdělení, aby byl zachován kapitál společnosti a respektována ochrana věřitelů a akcionářů. Lutter group se pouze snažila vyřešit situaci, kdy jsou účetní výkazy sestaveny dle IFRS, což se však týká omezeného počtu společností. Bez ohledu na dopad konceptu účtování na rozdělení, tři návrhy (s výjimkou Lutterovi skupiny) mění významně přístup tím, že ruší koncept základního kapitálu a nahrazují jej testováním společností.

Klíčovým ve všech čtyřech návrzích je zavedení testu platební schopnosti a testu likvidity.

61

High Level Group se kloní k současné struktuře rozvahy jako východiska pro testování (čl. 15 druhé směrnice), zatímco Rickfordova a Lutterova skupina používají k testování plán peněžních toků. Dutch group neupřesňuje východiska navrhovaného testu solventnosti. Nicméně žádný návrh nespecifikuje detailně konstrukci testů.

Test rozvahy je obsažen ve všech návrzích až na Rickfordův návrh, který umožňuje za určitých podmínek ignorovat tento test. Modely předpokládají použití současných účetních postupů a standardů vycházejících ze čtvrté směrnice77 nebo IFRS.

Ochrany akcionářů a věřitelů se přímo dotýká zrušení omezení při rozdělení ve vazbě na základní kapitál (s výjimkou Lutterova návrhu). Místo toho se akcionářům a věřitelům dostane záruky životaschopnosti společnosti skrze testy solventnosti a likvidity.

c)

Minimální základní kapitál

Model dle Luttera je jediný, který zachovává zákonem stanovený minimální kapitál, v němž spatřuje ochrannou funkci. V případě ostatních tří návrhů je ochranná funkce akcionářů a věřitelů zajištěna testem solventnosti a likvidity.

77

Čtvrtá směrnice Rady č. 78/660/EHS ze dne 25. července 1978 o ročních účetních závěrkách některých forem společností

62

8 AMERICKÝ MODEL Skupiny odborníků, jejichž alternativní přístupy k doktríně základního kapitálu jsem popsal výše, porovnávali ve svých zprávách na mnoha místech své návrhy s mimoevropskou úpravou, především americkou78. Proto se nyní zaměřím na pojetí ochrany věřitelů a akcionářů, resp. na tvorbu a udržení kapitálu společností v USA.

Právo obchodních společností ve státech common law a ve státech EU vyšlo původně ze stejného základu. Anglosaský právní systém, jehož představiteli jsou především Velká Británie a Spojené státy americké, se však vyvíjel odlišně od evropského (kontinentálního) právního systému. Právní systém se ve Velké Británie a USA se však začal značně odlišovat, a to zejména v oblastech práva upravovanými komunitárními předpisy. Tak i právní úprava obchodního práva se dnes dost liší v rámci těchto dvou států reprezentujících anglosaský právní systém79. Proto pro srovnání principu ochrany věřitelů a přístupu k základnímu kapitálu obchodních společností pojednám o právní úpravě v USA. Obchodní právo je v USA upraveno na úrovni jednotlivých států, nikoliv na federální úrovni80 s tím, že obchodní společnost může být založena podle zákona jakéhokoliv státu, bez ohledu na místo podnikání. Na společnost je pak aplikován zákon toho státu, kde byla společnost založena. Výsledkem úpravy obchodního práva na státní úrovni bylo vytvoření konkurenčního prostředí mezi státy, které se snažily vytvořit nejvýhodnější podmínky pro společnosti s cílem mít prospěch ze zisků společností. Dnes lze konstatovat, že „vítězem“ tohoto boje mezi státy se stal Delaware. Dle studie KPMG je více než polovina veřejně obchodovaných společností („publicly traded corporations“) založena ve státě Delaware81, jejíž úprava byla převzata řadou amerických států.

Přes řadu neúspěšných pokusů o sjednocení úpravy se podařilo vytvořit v roce 1950 Model Business Corporation Act (MBCA)82, který hraje od padesátých let významnou roli ve 78

Např. Boshma, H.E., Lennarts, M.L. & Schutte-Veenstra, J.N.: Alternative Systems for Capital Protection, Institute for Company Law, 2005, str. 12 a 13, 70, Rickford, J. et al., Reforming Capital: Report of the Interdisciplinary Group on Capital Maintenance, in European Business Law Review, vol. 15, 2004, str. 50 a 70, M. Lutter et al., ‘Legal Capital in Europe’, in European Company and Financial Law Review, Special Volume 1, 2006, str. 81 79 Cheffins, B. Company Law: theory, structure and operation, Oxford university press, 2003, s. 425, nebo Hopt, K.J., Wymeersch, E. Capital Markets And Company Law, Oxfort university press, 2003, s. 97 a 145 80 KPMG studie dostupné na http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/capital/feasbility/study_en.pdf, str. 155, nebo Černá, S. Přehodnotí Evropa přístup k základnímu kapitálu? in Právní rozhledy, č. 22/2005 81 KPMG, str. 155 82 dostupný např. z http://www.abanet.org/buslaw/library/onlinepublications/mbca2002.pdf

63

sbližování obchodního práva v USA. Za dobu své platnosti byl zákon pravidelně novelizován a díky velké novele v roce 1984, která přinesla podstatné změny, byl zákon přejmenován na Revised Model Business Corporation Act (RMBCA). Zákon byl postupně přijat jako celek, nebo jeho podstatné části ve většině amerických států, avšak státy Delaware, New York a Kalifornie mají své vlastní unikátní korporátní zákony.

Vzhledem k významu RMBCA a jeho rozšíření v rámci USA a významu korporátního zákona státu Delaware se budu soustředit při porovnávání s evropským systémem na úpravu tvorby a udržení základního kapitálu v těchto dvou zákonech.

Jak evropský, tak i americký systém upravují pravidla, jak může společnost použít kapitál získaný vklady, především zda je základní kapitál považován za „nedotknutelný“ a nerozdělitelný, či nikoliv.

Podle evropského modelu musí kapitálové společnosti disponovat základním kapitálem přesahujícím stanovenou hranici. Minimální výše upsaného základního kapitálu je přesně dána a tato suma je předmětem zvláštní regulace a je závazná, z čehož je odvozována její funkce jako „polštáře“ proti ztrátě, a proto nemůže být rozdělena mezi společníky. Společnost může získat dodatečný kapitál díky částkám placeným nad nominální částku akcií. Takto získaná částka podléhá také regulaci, i když ne tak striktní.

Rovněž v některých mimoevropských zemích, kde není uplatňována evropská doktrína, je vyžadován minimální základní kapitál a je v podstatě chráněn proti rozdělení. Obvykle pak v těchto systémech může představenstvo určit podíl z výtěžku prodeje, který bude tvořit minimální základní kapitál.

Určitá část kapitálu společnosti je charakterizována vytvořením společníky (vkladateli). Tento prvek je vlastní všem systémům, ačkoliv se liší v určení vkladu a vázanosti vkladu ve společnosti.

V evropském i americkém systému mohou zakladatelé během zakládání společnosti určit ve stanovách výši kapitálu, který má mít společnost. V evropském modelu musí výše kapitálu být alespoň na zákonem stanovené minimální úrovni. V americkém systému není minimální kapitál zákonně upraven, ačkoliv existují v některých případech principy, podle kterých musí být společnost podnikající v řadě oblastí dostatečně kapitálově vybavená.

64

Dalším základním prvkem při tvorbě základního kapitálu jak evropského, tak amerického systému je povinnost akcionářů vložit vklad do společnosti, aby se stali akcionáři (společníky) společnosti. Jsou zde ještě obvykle další záruky k zajištění toho, aby kapitálu společnost skutečně dosáhla. Mezi nejdůležitější patří: •

Minimální částka. Ustanovení upravující výši vkladu jsou obsažena ve všech systémech. V evropském modelu musí být upsána určitá celková částka, která je součtem všech upsaných částek. V evropském systému jsou ustanovení, která předpokládají plné splacení upsaných vkladů. V modelech bez nominální hodnoty (USA) musí být upsána částka určená zakladateli (nikoliv zákonem).

•

Předmět vkladu. Každý systém upravuje, co může být předmětem vkladu. Všechny modely předpokládají peněžité i nepeněžité vklady, ačkoliv v evropském modelu je na rozdíl od amerického nepřípustný vklad služeb.

•

Stanovení hodnoty vkladu. Evropský a americký systém se liší v mechanismu stanovení hodnoty nepeněžitých vkladů. Zatímco v evropském modelu je podmínkou stanovení hodnoty nepeněžitého vkladu jeho ocenění znalcem, v americkém modelu je stanovení hodnoty nepeněžitého vkladu ponecháno na orgánech společnosti (představenstvu) s tím, že ocenění nezávislou třetí osobou je dobrovolné.

Každý systém umožňuje určit částku z aktiv společnosti a vyplatit z nich akcionáře a další oprávněné osoby. Výplata dividend a jiné rozdělování majetku společnosti jsou ve všech systémech upraveny, protože se jedná o proces, při kterém by mohli být snadno poškozeni věřitelé. Evropská úprava se v detailech liší od americké, především v otázkách, jak má být vypočtena část aktiv, která mohou být vyplacena akcionářům.

Evropská úprava předpokládá výplatu podílů na zisku spočteného na základě účetní závěrky. Pouze zisk dosažený v daném roce a kumulativní zisk z minulých let může být vyplacen akcionářům83.

Americký systém je založen na „testování“, zda a jakou částku je možné vyplatit. V prvé řadě se opět vychází se zisku běžného účetní období a minulých let. V některých případech je možné vyplatit akcionáře z nadbytečného kapitálu (kladný rozdíl mezi čistým majetkem a upsaným kapitálem). V některých systémech lze navíc vyplatit akcionáře, i když po výplatě klesne vlastní kapitál po nulu. Testy, ze kterých se vychází, jsou částečně založeny na rozvaze sestavené dle závazných účetních metod (např. US GAAP) a částečně (v odůvodněných případech) je možné se od závazných účetních postupů odchýlit a vycházet z jiných účetních 83

Čl. 15 druhé směrnice, § 178 ObchZ

65

metod při použití historických pořizovacích a výrobních nákladů (cen). Následně se pro určení rozdělitelné částky provede test solventnosti84. Přes rozdíly v detailech je obecně zakázáno provádět výplaty akcionářům, pokud by společnost nebyla nadále schopna platit své závazky.

Dle MBCA je vyžadován test insolvence, který zakazuje výplatu akcionářům, pokud společnost je, nebo by byla insolventní.85 V případě obtíží s výsledky testu musí představenstvo vydat zprávu, v níž podrobně popíše budoucí finanční postavení společnosti a v níž musí určit, zda odhadované tržby společnosti založené na detailním rozboru budou generovat dostatečné budoucí peněžní toky pro současné a budoucí splatná závazky společnosti. Doplňkově k testu insolvence je vyžadován test rozvahy,86 který požaduje, aby po výplatě akcionářům byla aktiva minimálně na úrovni závazků. Pro testování mohou být použity historické účetní ceny, nebo může být majetek přeceněn na tržní hodnoty. Rozhodnutí závisí na představenstvu, které nese za testování odpovědnost.

Dle práva státu Delaware jsou pro rozdělení používána dva alternativní testy, „test nadbytečného kapitálu“ (the surplus test) a test čistých zisků (the net profits test). Zákon explicitně nezakazuje výplatu dividend v případě, že společnost je nebo v důsledku výplaty bude v insolvenci. Test nadbytečného kapitálu vychází z přebytku čistých aktiv (rozdíl celkových aktiv a celkových závazků) nad částkou určenou jako kapitál, který je definován jako celková jmenovitá hodnota všech akcií společnosti (za kapitál mohou být považovány i akcie vydané bez jmenovité hodnoty). Podle testu čistých zisků může společnost vyplácet dividendy, i když nevyhoví testu nadbytečného kapitálu, a sice z čistého zisku vykázaného v běžném účetním období, za které je dividenda vyplácena, nebo v předchozím účetním období.

Mezi základní prvky každého modelu upravujícího základní kapitál patří rovněž ustanovení týkající se zachování vloženého kapitálu: •

Finanční asistence, která zakazuje poskytování půjček nebo jiných podpor na koupi akcií společnosti, je upravena v evropském modelu a jen velmi sporadicky v americkém modelu.

84

Blíže viz Černá, S. Přehodnotí Evropa přístup k základnímu kapitálu? in Právní rozhledy, č. 22/2005 § 6.40(c)(1) MBCA: „no distribution may be made, if, after giving it effect…the corporation would not be able to pay its debts as they become due in the usual course of business.“ 86 § 6.40(c)(2) MBCA 85

66

•

Ustanovení upravující snížení kapitálu jsou typická pouze pro model, který stanovuje minimální kapitál, tzn. pro evropský model. V americkém modelu dochází ke snížení kapitálu buď snížením počtu akcií, nebo výplatou akcionáři.

•

Ustanovení o „podvodných převodech“ jsou považována v neevropských modelech za významná pro ochranu společnosti a jejich věřitelů. Ustanovení pokládají za neplatné transakce, při kterých jedná dlužník s úmyslem poškodit věřitele nebo které vedou k neadekvátnímu odlivu aktiv ze společnosti.

Obecně lze říci, jak plyne z výše uvedeného, že právní úprava ochrany věřitelů v jednotlivých zákonech amerických států je volnější, než právní úprava evropská. To je však vyváženo daleko vyspělejší smluvní ochranou věřitelů, kdy se věřitelé smluvně chrání při uzavírání kontraktů se společnostmi. Smluvní klauzule zajišťující postavení věřitelů byly rozvinuty do podob, které nejsou v evropském systému obvyklé87.

87

Blíže viz Černá, S. Přehodnotí Evropa přístup k základnímu kapitálu? in Právní rozhledy, č. 22/2005

67

9 ZÁVĚR Předmětem mého zkoumání byla doktrína tvorby a udržení základního kapitálu, ze které vychází komunitární a tuzemská právní úprava v oblasti obchodních společností.

Pro posouzení významu konceptu základního kapitálu jsem pojednal o historických souvislostech doktríny v době rozvoje akciových společností, kdy podnikatelské záměry vyžadovaly koncentraci velkého množství kapitálu, což byl rozhodující faktor pro vznik doktríny tvorby a udržení základního kapitálu. Doktrína byla řešením, jak zajistit ochranu vloženého kapitálu akcionářů. Historicky tedy vznikla doktrína za účelem ochrany akcionářů, ale rovněž věřitelů a stala se součástí jak kontinentálního, tak anglosaského právního systému.

Kapitál je pravděpodobně jedním z nejdůležitějších předpokladů podnikání, bez něhož si nelze představit založení či trvání jakékoliv obchodní společnosti. Proto jsem se věnoval pojednání o kapitálu a možnostech financování obchodních společností. Kapitál je tedy jedním z významných prvků tvořících základ práva obchodních společností. Otázkou pak zůstává, jak přistoupit k právní úpravě a jak vymezit vztah kapitálu a obchodních společností, resp. zda klást podmínky, které by měly obchodní společnosti splňovat ve vztahu k ochraně vloženého kapitálu a věřitelů.

Z ekonomického hlediska nelze obecně stanovit optimální objem kapitálu a jeho strukturu. Objem potřebného kapitálu a jeho struktura závisí na mnoha faktorech, mezi které patří především odvětví podnikání společnosti, podnikatelský záměr, rozsah podnikání, skladba majetku, postavení společnosti v rámci tržního segmentu, ve kterém společnost podniká, požadavky a postoj společníků ve vazbě na návratnost vložených investic a ekonomické prostředí. Kapitálová struktura společnosti, tedy správný poměr zdroji financování (mezi vlastním kapitálem a cizími zdroji) hraje rovněž klíčovou roli při hospodaření společnosti a efektivitě využívání kapitálu. Pro optimální kapitálovou strukturu společnosti jsou rozhodné celková velikost kapitálu společnosti, průměrné náklady kapitálu, odvětví, konkurence, vyspělost ekonomiky, kapitálového a peněžního trhu a požadavky společníků. Žádná odborná ekonomická literatura neřeší, zda by měla společnost zohlednit při rozhodování o vhodném objemu kapitálu a optimální kapitálové struktuře požadavky zákona kladené na minimální základní kapitál. Žádná společnost při svých rozhodnutích o efektivním poměru vlastního a cizího kapitálu nezohledňuje zákonný požadavek na minimální základní kapitál. Složení kapitálu vyplyne z ekonomických propočtů, a i kdyby zákonodárce nestanovil minimální základní kapitál, každá společnost snažící se o efektivní využívání finančních zdrojů by 68

v rámci vlastního kapitálu vykázala určitou výši základního kapitálu. Proto velké obchodní společnosti nemají základní kapitál na minimální úrovni, kterou jim ukládá zákon. Tuzemské největší akciové společnosti nemají základní kapitál v řádech miliard kvůli zákonným požadavkům nebo za účelem ochrany věřitelů, ale protože chtějí dosáhnout optimální kapitálové struktury. Na druhou stranu ani investoři či věřitelé neodvozují hodnocení rizika nedobytnosti svých pohledávek z výše základního kapitálu. Proto se domnívám, že institut minimálního základního kapitálu nemá zcela opodstatnění pro ochranu věřitelů jako jednu z funkcí základního kapitálu.

Všechny funkce základního kapitálu uváděné odbornou literaturou jsou však značně zpochybňovány, ale z dikce druhé směrnice a ustanovení obchodního zákoníku, jakož i z odborné literatury lze dovodit, že nejvýznamnějším motivem doktríny tvorby a udržení základního kapitálu je ochrana věřitelů. Zásady a principy doktríny jsou ponejvíce projevem garanční funkce základního kapitálu. Pokud jsou ale význam a hlavní principy doktríny základního kapitálu odvozovány od funkcí, které by měl základní kapitál plnit, je nepochybné, že taková doktrína nestojí na pevných základech. Kogentní ustanovení zákona mají zabezpečit udržení hodnoty základního kapitálu, resp. hodnoty majetku, který kryje základní kapitál, a tím poskytnout ochranu věřitelům. Institut ochrany věřitelů skrze základní kapitál však dle mého názoru zřejmě neplní svou funkci, i když garanční funkce je díky provázanému souhrnu kogentních norem určitým omezením pro společnosti při nakládání s majetkem a rozhodnutích týkajících se majetku či vlastního kapitálu.

Zásady doktríny mají tedy velmi omezené dopady. Povinnosti kladené na společnosti a zákonem stanovené postupy ve vztahu k základnímu kapitálu jsou právními prostředky, jak ochranu věřitelů a společníků zvýšit, nikoliv však zcela zajistit, což však nelze vyžadovat po jakékoliv doktríně.

Doktrína tvorby a udržení základního kapitálu je již delší dobu kritizována (myšleno hodnocena) a na evropské úrovni probíhá diskuze, jak ji revidovat, nebo zda ji zcela opustit. Ačkoliv Evropská komise zastává zdrženlivější postoje a na návrhy odborných skupin reaguje tak, že do právní úpravy promítne minimum požadavků odborníků a další revizi fázuje a odkládá, je nepochybné, že hlavní směr zastávaný odborníky je ke kompletní reformě doktríny. Různé odborné skupiny přicházejí s odlišnými návrhy. Hlavním bodem všech teoretických návrhů je změna úpravy rozsahu a způsobu rozdělení akcionářům v návaznosti na ochranu věřitelů a akcionářů. Modely se liší ve způsobu, jak nahradit současnou úpravu. Přesto lze dle mého názoru z navrhovaných řešení dovodit, že ochrana věřitelů (což je

69

základem doktríny) by měla být postavena na testování finanční situace společnosti doplněné o zvýšenou odpovědnost managementu, resp. představenstva. Ať už jde o testy likvidity, solventnosti či rozvahy, myslím si, že bylo by vhodné, aby bylo testování dvoufázové (dvoustupňové), tj. složeno ze dvou testů tak, jak je navrhováno některými skupinami odborníků. Nakládání s majetkem a kapitálem společnosti, resp. rozdělování, by mělo být uskutečněno, pokud skrze testy společnost přesvědčivě prokáže, že nebudou poškozeni věřitelé ani akcionáři. Tento systém má ekonomické opodstatnění a dává lepší obrázek o postavení společnosti, než systém založený na základním kapitálu. Vzorem fungování odlišného systému je americký model ochrany věřitelů založený na testování bez požadavků kladených na základní kapitál a na rozvinutém smluvním právu obsahujícím klauzule zajišťující ochranu věřitelů.

Platná právní úprava obsažená v obchodním zákoníku a druhé směrnici je založena na doktríně tvorby a udržení základního kapitálu. Myslím si, že je dost důvodů, proč doktrínu reformovat a zvýšit tak ochranu věřitelů, i když viděno perspektivou ekonomické situace dnešních dnů, je nepochybné, že ochrana věřitelů v americkém nebo evropském právním systému je závislá na více faktorech a žádná doktrína nezajistí stoprocentní jistotu, že společnost nepoškodí zájmy věřitelů ani akcionářů.

70

Směrnice regulující oblast práva obchodních společností První směrnice Rady ze dne 9.3.1968 o koordinaci ochranných opatření, která jsou na ochranu zájmů společníků a třetích osob vyžadována v členských státech od společností ve smyslu čl.58 druhého pododstavce Smlouvy, za účelem dosažení rovnocennosti těchto opatření - 68/151/EHS Druhá směrnice Rady ze dne 13. prosince 1976 o koordinaci ochranných opatření, která jsou na ochranu zájmů společníků a třetích osob vyžadována v členských státech od společností ve smyslu čl. 58 druhého pododstavce Smlouvy při zakládání akciových společností a při udržování a změně jejich základního kapitálu, za účelem dosažení rovnocennosti těchto opatření - 77/91/EHS Třetí směrnice Rady ze dne 9. října 1978, založená na čl. 54 odst. 3 písm. g) Smlouvy, o fúzích akciových společností - 78/855/EHS Čtvrtá směrnice Rady ze dne 25. července 1978, založená na čl. 54 odst. 3 písm. g) Smlouvy, o ročních účetních závěrkách některých forem společností - 78/660/EHS Šestá směrnice Rady ze dne 17. prosince 1982, založená na čl. 54 odst. 3 písm. g) Smlouvy, o rozdělení akciových společností - 82/891/EHS Sedmá směrnice Rady ze dne 13. června 1983, založená na čl. 54 odst. 3 písm. g) Smlouvy o konsolidovaných účetních závěrkách Osmá směrnice Rady ze dne 10. dubna 1984, založená na čl. 54 odst. 3 písm. g) Smlouvy, o schvalování osob pověřených prováděním povinného auditu účetních dokumentů Jedenáctá směrnice Rady ze dne 21. prosince 1989 o zveřejňování poboček vytvořených v členském státě některými formami společností řídících se právem jiného členského státu 89/666/EHS Dvanáctá směrnice Rady ze dne 21. prosince 1989 v oblasti práva společností o společnostech s ručením omezeným s jediným společníkem - 89/667/EHS Třináctá směrnice Evropského parlamentu a Rady ze dne 21. dubna 2004 o nabídkách převzetí - 2004/25/ES

71

Seznam použité literatury Armour, J. Legal Capital: An Outdated Concept?, University of Cambridge, dostupné na http://www.cbr.cam.ac.uk/pdf/WP320.pdf Bartošíková, M., Štenglová, I. Společnost s ručením omezeným. 2. vydání. Praha : C. H. Beck, 2006 Boshma, H.E., Lennarts, M.L. & Schutte-Veenstra, J.N.: Alternative Systems for Capital Protection, Institute for Company Law, 2005 Brealy, R.A., Myers, S.C. Teorie a praxe firemních financí. 1. vyd. Praha: Victoria Publishing, 1992 Čech, P. Přijatá novela druhé směrnice nakročila k vyšší flexibilitě základního kapitálu, Právní zpravodaj, 11/2006 Černá, S. Obchodní právo. Akciová společnost. 3. díl, Praha: ASPI, 2006 Černá, S. Přehodnotí Evropa přístup k základnímu kapitálu? in Právní rozhledy, č. 22/2005 Dědič, J., Čech, P. Obchodní právo po vstupu do ČR do EU, aneb, Co všechno se po 1. květnu 2004 v obchodním právu změnilo? 2. doplněné a aktualizované vydání. Praha: Polygon, 2005 Dědič, J., Kunešová – Skálová, J.: Společnost s ručením omezený z právního a účetního pohledu, Nakladatelství POLYGON, Praha 1999 Dědič, J., Štenglová, I., Čech, P., Kříž, R. Akciové společnosti. 6., přepracované vydání. Praha: C. H. BECK, 2007 Dědič, J. a kol.: Obchodní zákoník. Komentář, Polygon, Praha 2002 Eliáš, K., Bartošíková, M., Pokorná, J. a kol. Kurs obchodního práva, Právnické osoby jako podnikatelé. 4. vydání. Praha: C. H. Beck, 2003 Eliáš, K.: Kurz obchodního práva – Právnické osoby jako podnikatelé. 2. vydání. Praha, C. H. Beck 1998 Hodál, P., Alexander, J. Evropské právo obchodních společností. Praha : Linde Praha a.s., 2005 Hopt, K.J., Wymeersch, E. Capital Markets And Company Law, Oxfort university press, 2003 Cheffins, B. Company Law: theory, structure and operation, Oxford university press, 2003 Chobola, T. Evropské právo ochrany korporačních věřitelů : charakteristika návrhu na měnu druhé směrnice. Jurisprudence, 2006

72

Lutter, M. a kol. ‘Legal Capital in Europe’, in European Company and Financial Law Review, Special Volume 1, 2006 Mařík, M. a kol.: Metody oceňování podniku. Ekopress, Praha, 2007 McGee, A. Share Capital, London: Butterworths, 1999 Pelikánová, I., Černá, S. a kol. Obchodní právo. Společnosti obchodního práva a družstva. 2. díl, Praha: ASPI, 2006 Pelikánová, I. Obchodní právo. I. díl, Praha: ASPI, 2005 Rickford, J. a kol., Reforming Capital: Report of the Interdisciplinary Group on Capital Maintenance, in European Business Law Review, vol. 15, 2004, převzato z http://www.jura.uni-duesseldorf.de/dozenten/noack/Texte/Sonstige/PROVREPFINAL%20ConfJan04.doc Richter, T. Insolvenční právo. 1. vyd. Praha: ASPI, Wolters Kluwer, 2008 Synek, M. & kol.. Manažerská ekonomika. GRADA Publishing, Praha, 2000 Valach, J.: Finanční řízení podniku, Ekopress, Praha, 1997 Valach, J.: Investiční rozhodování a dlouhodobé financování, Ekopress, Praha, 2005

Report on the Sipmlification of the First and Second Company Law Directives dostupné na http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/capital/2004-proposal/proposal_en.pdf High Level Group of Company Law Experts, Report on a Modern Regulatory Framework for Company

Law

in

Europe

of

4

November

2004

dostupné

na

http://europa.eu.int/comm/internal_market/company/docs/modern/report_en.pdf Modernising Company Law and Enhancing CorporateGovernance in the European Union – A Plan

to

Move

Forward,

COM

(2003)

284,

převzato

z

http://eur-

lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2003:0284:FIN:EN:PDF a pracovní verze

z

http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/modern/governance-consult-

responses_en.pdf Sdělení Evropské komise o zjednodušeném podnikatelském prostředí pro společnosti v oblasti práva obchodních společností, účetnictví a auditu COM (2007) 394 dostupné na http://209.85.129.132/custom?q=cache:EzR9dWhDIr8J:ec.europa.eu/internal_market/com pany/docs/simplification/com2007_394_cs.pdf+COM+(2007)+394&cd=1&hl=cs&ct=clnk &client=google-coop-np

73

KPMG (Feasibility study on an alternative to the capital maintenance regime established by the Second Company Law Directive 77/91/EEC of December 1976 and an examination of the impal on profit distribution of the new EU-accounting regime dostupné na http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/capital/feasbility/study_en.pdf Rozhodnutí

Úřadu

pro

ochranu

hospodářské

soutěže

VZ/S65/07

dostupné

na

http://www.compet.cz/verejne-zakazky/sbirky-rozhodnuti-nove/6882/ Ročenka

Českého

statistického

úřadu

za

rok

2007

dostupná

na

http://www.czso.cz/csu/2008edicniplan.nsf/kapitola/10n1-08-2008-1200 MBCA dostupný na http://www.abanet.org/buslaw/library/onlinepublications/mbca2002.pdf

74

10 SHRNUTÍ Základní kapitál de lege lata a de lege ferenda V diplomové práci se věnuji rozboru institutu základního kapitálu z pohledu českého i evropského práva, jakož i jeho srovnání s právním systémem ve Spojených státech amerických. Práce se týká doktríny tvorby a udržení základního kapitálu vztahující se na kapitálové obchodní společnosti.

Z historického pohledu lze říci, že právní úprava kapitálových společností i samotného základního kapitálu prošla mnohými změnami a od počátku vzniku doktríny sleduje ochranu věřitelů a akcionářů. Principy a zásady zachování základního kapitálu tak sledující zvýšení úrovně ochrany společníků a věřitelů společnosti. V práci jsem proto věnoval jednu pasáž historickému základu doktríny.

Protože je doktrína spojena s kapitálem společnosti, významnou část práce věnuji problematice financování obchodních společností a ekonomickým opodstatněním doktríny. Pokud se jakýkoliv subjekt snaží efektivně podnikat, zohledňuje řadu faktorů majících vliv na na objem a strukturu kapitálu. Pokusil jsem se tak dovodit, že pro společnost není rozhodné, jaká je minimální výše základního kapitálu stanovaná zákonem a že výši základního kapitálu určí na úrovni odpovídající optimálnímu rozložení zdrojů, aniž by bral v úvahu ochranu věřitelů.

Z popisu funkcí základního kapitálu jsem dovodil, že jsou velmi diskutabilní a odborníky zpochybňované. Základní funkci doktríny však lze spatřovat v ochraně věřitelů. Z této funkce vyplývají i zásady a principy doktríny, které se promítají do platné právní úpravy. Tuzemská právní úprava týkající se základního kapitálu obchodních společností vychází z evropské právní úpravy, resp. z druhé (tzv. kapitálové) směrnice. Lze pozorovat rostoucí nespokojenost odborné veřejnosti s platnou právní úpravou. Část práce je proto věnována názorům na revizi doktríny, resp. návrhům skupin odborníků na reformu doktríny. Z těchto návrhů je možné dovodit, že výsledkem reformy by měl být model ochrany věřitelů postavený na testování finanční situace obchodní společnosti. Mezi návrhy jsou zmiňovány testy solventnosti (platební schopnosti), testy likvidity a testy rozvahy (čistých aktiv). V některých případech by testy měly být doplněny zvýšenou odpovědností managementu společnost (resp. představenstva). Nakládání s majetkem, resp. vlastním kapitálem společnosti by tak bylo závislé na testech prováděných za tímto účelem (např. při výplatě dividend).

75

Protože se návrhy odborných skupin odvolávají na právní úpravu v USA, je část práce věnována ochraně věřitelů dle americké právní úpravy, kde největší roli hrají zákony MBCA a státu Delaware. Obecně lze říci, že americký model ochrany věřitelů je postaven na testech finančního postavení společnost a vyspělém závazkovém právu.

Závěrem práce jsem konstatoval, že je nepochybné, že je nutné reformovat platnou evropskou (a tím i tuzemskou) právní úpravu. Dle mého názoru bude stávající doktrína tvorby a udržení základního kapitálu nahrazena systémem založeným na testech finančního postavení obchodních společností, čímž bude posílena ochrana věřitelů.

Klíčová slova

Základní kapitál, druhá směrnice, kapitál obchodních společností, ochrana věřitelů

76

11 RESUME Legal capital de lege lata and de lege ferenda In the dissertation “Legal capital de lege lata and de lege ferenda”, I draw attention to the current situation of registered capital of public companies and the theoretical concepts. In order to understand the role of the registered capital within the system of law, I analyse the historical basis of the concept and system of protection of creditors in company law. I deal with the role of registered capital for company by itself as well as with its function how to protect shareholders and creditors.

The guiding objektive of this study is evaluace the feasibility of an alternative to the current regime of legal capital established by the Second Copmapy Law Directive and by legal framework set in Czech Commercial code (code 513/1991, subsequently amended). One building block of current capital regime of the EU and of the Czech Republic is the concept of a subscribed capital which is protected from distributions. The concept of subscribed capital is extended to the Second Directive’s approach to capital maintenance, which provides restrictions on share repurchases, capital reductions, the withdrawal of shares and financial assistance. In my thesis I described all the functions and basic principles which legal capital creates. This institute has one the most important purpose. Legal capital is treated as the capital maintaining strong safeguards for shareholder (especially minority shareholders without real impact on governance of the company), creditors and investors. This is substance of the matter. How to regulate legal capital to get best protection for creditor and dispose company of redundant legal regulations at the same time.

Legal capital is part of equity capital of the company. It is mandatory for limited partnership, private limited company (in the USA known also as limited liability company) and public limited company (sometimes use term join stock company, in USA also known as company) to have registered capital. Minimum amount of registered capital is prescribed for private limited company and public limited company.

The decision on the introduction of an alternative to the current regime is a highly complex task. Several disciplines on which alternative regimes may have an effect or influence, need consideration. This primarily concens the areas of company law and financing of companies.

77

Thanks to that I focus on capital from economical point of view. High and structure of capital play an important role.

Four models which can be found in the literature, namely High Level Group, Rickford Group, Lutter Group and Dutch Group, are analysed. I compare provisions concerning the capital regime in existence and the proposed models in the literature.

In one chapter of my thesis I have mentioned for comparison the situation of the same issue in the United States of America with different legal system, another principles how to protect shareholders and creditors and also distinct with creating and maintenance of registered capital. The most different area of european and US systém is testing of financial health of company and contractual self protection in USA.

Anyway it is universally acknowledged that the function and state of institute of legal capital and even its existence must be substitute by other principles with the ability to protect shareholders, creditors and investors.

Key words

Legal capital, Second company law directive, company capital, creditor protection

78