Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent
Academiejaar 2012-13
HET GEZAMENLIJK AANBOD: VOORTAAN TOEGELATEN: EEN EMPIRISCH ONDERZOEK (ZOALS GOEDGEKEURD DOOR DE FACULTEITSRAAD)
Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’
Ingediend door
Evelien Doens (studentennr. 00702932)
Promotor: Prof. Dr. Reinhard Steennot Commissaris: Renzo van der Bruggen
WOORD VOORAF
Langs deze weg wil ik een aantal mensen bedanken die hebben bijgedragen tot het verwezenlijken van deze masterproef. Bijzondere dank gaat uit naar mijn promotor, Prof. Dr. Reinhard Steennot die mij de mogelijkheid heeft geboden deze interessante materie verder uit te diepen en kritisch te evalueren. Ook wil ik hem en mijn commissaris Renzo van der Bruggen bedanken voor het nalezen van de voorlopige teksten en de steeds zeer nuttige feedback. Bovendien bedank ik Renzo van der Bruggen om als commissaris te willen optreden bij de verdediging van mijn masterproef. Daarnaast wil ik ook graag dank betuigen aan mijn vrienden voor het nalezen van deze masterproef. Ten slotte wil ik graag mijn ouders heel erg bedanken omdat zij mij steeds hebben gesteund en mij de mogelijkheid hebben geboden om deze studie tot een goed einde te brengen.
i
INHOUDSOPGAVE
INLEIDING .......................................................................................................................... 1
DEEL 1: THEORETISCH LUIK ...................................................................... 4
HOOFDSTUK I. WMPC vs WHPC ................................................................................... 4 AFDELING I. DEFINITIE VAN HET GEZAMENLIJK AANBOD ONDER DE WMPC ............................................................................................................................................. 4 AFDELING II. VERGELIJKING VAN HET GEZAMENLIJK AANBOD ONDER DE OUDE WHPC EN DE NIEUWE WMPC .......................................................................... 4 § 1.
Definitie van het gezamenlijk aanbod ................................................................ 5
A. Inhoudelijke en terminologische verschillen .......................................................... 5 B. Analyse van de definitie.......................................................................................... 5 C. Invulling van de terminologie die wordt gebruikt om een gezamenlijk aanbod te omschrijven ................................................................................................................. 8 1. Aanbod ............................................................................................................... 8 2. Producten/goederen .......................................................................................... 10 3. Diensten ............................................................................................................ 10 4. Financiële dienst ............................................................................................... 11 5. Voordeel (enkel relevant voor de invulling van het begrip “gezamenlijk aanbod” onder de oude WHPC) ........................................................................... 13 6. Titel (enkel relevant voor de invulling van het begrip “gezamenlijk aanbod” onder de oude WHPC) ......................................................................................... 13 § 2.
Toepassingsgebied ........................................................................................... 13
A. Verkoper vs onderneming: onderneming ruimer .................................................. 14 B. Consument: minder ruim ...................................................................................... 16
HOOFDSTUK II. DE OUDE BELGISCHE REGELGEVING: PRINCIPIEEL VERBOD VAN GEZAMENLIJK AANBOD MET UITZONDERINGEN .................. 17 AFDELING I. DE WET VAN 14 JULI 1991 BETREFFENDE DE HANDELSPRAKTIJKEN EN DE VOORLICHTING EN BESCHERMING VAN DE CONSUMENT (WHPC) .................................................................................................. 17 § 1.
Principieel verbod: artikel 54, tweede lid WHPC ............................................ 18 ii
§ 2.
Uitzonderingen: artikel 55 tot en met 57 WHPC ............................................. 18
A. Direct gezamenlijk aanbod: artikel 55 en 56 WHPC............................................ 18 1. Artikel 55 WHPC: gezamenlijk aanbod van een geheel of van gelijke producten of diensten tegen een totale prijs ......................................................... 19 2. Artikel 56 WHPC: gratis bijkomend aanbod bij het hoofdaanbod .................. 25 a. Artikel 56, 1° WHPC: toebehoren ................................................................ 25 b. Artikel 56, 2° WHPC: verpakkingen of recipiënten .................................... 26 c. Artikel 56, 3° WHPC: kleine door de handelsgebruiken aanvaarde producten of diensten ........................................................................................................ 27 d. Artikel 56, 4° WHPC: monsters ................................................................... 30 e. Artikel 56, 5° WHPC: chromo’s, vignetten en andere beelden met geringe handelswaarde .................................................................................................. 30 f. Artikel 56, 6° WHPC: titels tot deelneming aan loterijen ............................ 30 g. Artikel 56, 7° WHPC: voorwerpen met reclameopschriften........................ 30 B. Uitgesteld gezamenlijk aanbod: de titels: artikel 57 WHPC ................................ 32 1. Artikel 57, 1° WHPC: titels die recht geven op een identiek product of dienst .............................................................................................................................. 32 2. Artikel 57, 2° WHPC: titels waarmee één van de voordelen genoemd in artikel 56, 5° en 6° WHPC kan worden verkregen.......................................................... 32 3. Artikel 57, 3° WHPC: kortingstitels/cash back ................................................ 33 4. Artikel 57, 4° WHPC: titels bestaande uit documenten die recht geven op een gratis aanbod of een prijsvermindering ................................................................ 33 a. Documenten .................................................................................................. 34 b. De aanschaf van een bepaald aantal producten of diensten ......................... 34 c. Recht geven op een gratis aanbod of prijsvermindering .............................. 35 d. Bij de aanschaf van een gelijkaardig product of dienst ................................ 35 e. Het voordeel moet door de verkoper zelf worden verstrekt ......................... 36 f. Het voordeel mag niet meer bedragen dan één derde van de prijs van de vroeger aangeschafte producten of diensten .................................................... 36 C. Andere bepalingen in de WHPC ........................................................................... 36 AFDELING II. SPECIFIEKE FINANCIËLE WETGEVING ......................................... 37 § 1.
Wet hypothecair krediet (WHK) ...................................................................... 37
A. Artikel 18 WHK ................................................................................................... 38 B. Artikel 19 WHK .................................................................................................... 38 1. Algemeen verbod van gezamenlijk aanbod ..................................................... 38 iii
2. Hypothecair krediet en aangehechte contracten: toegelaten gezamenlijk aanbod .............................................................................................................................. 39 3. Hypothecair krediet en toegevoegde contracten: toegelaten gezamenlijk aanbod en geen vrije keuze van verzekeraar .................................................................... 39 4. Vóór het in werking treden van de WHK ........................................................ 39 C. Renteverminderingen ............................................................................................ 40 § 2.
Wet consumentenkrediet (WCK) ..................................................................... 42
A. Artikel 31 WCK vóór de wetswijziging van 24 maart 2003 ................................ 42 B. Artikel 31 WCK ná de wetswijziging van 24 maart 2003 maar vóór de wetswijziging van 13 juni 2010 ................................................................................. 43 1. Basisregel: gezamenlijk aanbod toegelaten...................................................... 43 2. Uitzonderingen: gezamenlijk aanbod verboden ............................................... 43 C. Artikel 31 WCK ná de wetswijziging van 13 juni 2010 ....................................... 44 D. Conclusie .............................................................................................................. 44 § 3.
Wet op de landverzekeringsovereenkomst (WLVO) ....................................... 45
HOOFDSTUK III. HET VERBOD VAN GEZAMENLIJK AANBOD NIET LANGER TOEGELATEN ................................................................................................ 46 AFDELING I. NATIONALE KRITIEK OP HET VERBOD .......................................... 46 § 1.
Doel van het verbod van gezamenlijk aanbod: kritisch bekeken ..................... 46
A. Bescherming van de consument ........................................................................... 46 B. Bescherming mededinging.................................................................................... 48 § 2.
Niet naleving van het verbod in de praktijk ..................................................... 49
§ 3. De uitzonderingen missen duidelijkheid en logica en de toepassing ervan is bijgevolg onvoorzienbaar .............................................................................................. 50 § 4.
Toelating van het gezamenlijk aanbod in onze buurlanden ............................. 51
§ 5. Gezamenlijk aanbod als gevolg van individuele onderhandelingen wel geoorloofd ..................................................................................................................... 51 AFDELING II. OP EUROPEES NIVEAU ...................................................................... 51 § 1.
Verbod verenigbaar met artikel 49 EG-VERDRAG? ...................................... 52
§ 2.
Richtlijn oneerlijke handelspraktijken 2005/29/EG ......................................... 52
A. Doelstelling en toepassingsgebied ........................................................................ 53 B. Mijlpaalarrest VTB-VAB en Galatea van het Hof van Justitie: einde van het verbod op gezamenlijk aanbod .................................................................................. 53
iv
C. Geoorloofd verbod op gezamenlijk aanbod indien het gezamenlijk aanbod niet onder het toepassingsgebied van de ROH ressorteert ............................................... 58 1. Gezamenlijke aanbiedingen die buiten het materieel toepassingsgebied van de ROH vallen ........................................................................................................... 58 2. Gezamenlijke aanbiedingen die buiten het personeel toepassingsgebied van de ROH vallen ........................................................................................................... 60 a. Consument .................................................................................................... 61 b. Handelaar ..................................................................................................... 61 c. Arrest Mediaprint ......................................................................................... 62
HOOFDSTUK IV. DE NIEUWE BELGISCHE REGELGEVING: PRINCIPIEEL TOEGELATEN GEZAMENLIJK AANBOD MET UITZONDERINGEN ................ 65 AFDELING I. DE WET VAN 6 APRIL 2010 BETREFFENDE MARKTPRAKTIJKEN EN CONSUMENTENBESCHERMING (WMPC) ......................................................... 65 § 1.
Inleiding ........................................................................................................... 65
§ 2.
Gezamenlijk aanbod: voortaan gedeeltelijk geoorloofd................................... 65
A. Principiële toelating .............................................................................................. 65 B. Uitzonderingen ...................................................................................................... 66 1. Gezamenlijk aanbod waarvan minstens één bestanddeel een financiële dienst67 a. Uitzondering op uitzondering ....................................................................... 67 2. Oneerlijke handelspraktijken jegens consumenten .......................................... 68 3. Oneerlijke marktpraktijken jegens andere personen dan consumenten ........... 71 4. Misbruik van machtspositie of mededingingsbeperkende afspraken ............... 71 5. Verkoop met verlies ......................................................................................... 72 6. Prijsaanduiding ................................................................................................. 74 § 3.
Kritische analyse van de nieuwe bepalingen inzake het gezamenlijk aanbod . 75
AFDELING II. SPECIFIEKE FINANCIËLE WETGEVING ......................................... 77
HOOFDSTUK V. SCHEMATISCHE VOORSTELLING VAN DE WETSWIJZIGING ............................................................................................................ 78
v
DEEL 2: EMPIRISCH ONDERZOEK .......................................................... 80
HOOFDSTUK I. VROEGER VERBODEN, NU TOEGELATEN ............................... 82 AFDELING I. KOPPELING VAN EEN GOED OF DIENST MET EEN ANDER GOED OF DIENST, VOOR ZOVER HET GEEN FINANCIËLE DIENST BETREFT ............ 82 § 1.
Koppelingen in de telecommunicatiesector ..................................................... 83
A. Artikel 55, 1° WHPC: gezamenlijk aanbod van een geheel tegen een totale prijs ................................................................................................................................... 84 B. Artikel 56, 1° WHPC: toebehoren ........................................................................ 84 C. Artikel 56, 3° WHPC: kleine door de handelsgebruiken aanvaarde producten of diensten ...................................................................................................................... 84 D. Artikel 56, 4° WHPC: monsters ........................................................................... 85 E. Conclusie ............................................................................................................... 86 § 2.
(Gratis) luchthavenvervoer bij het boeken van een reis ................................... 86
A. Artikel 55, 1° WHPC: gezamenlijk aanbod van een geheel tegen een totale prijs ................................................................................................................................... 86 B. Artikel 56, 1° WHPC: toebehoren ........................................................................ 87 C. Artikel 56, 3° WHPC: kleine door de handelsgebruiken aanvaarde producten of diensten ...................................................................................................................... 87 D. Artikel 57, 4° WHPC: titels bestaande uit documenten die recht geven op een gratis aanbod of prijsvermindering ............................................................................ 87 E. Reispakket: vakantie inclusief luchthavenvervoer: één dienst .............................. 88 F. Na het mijlpaalarrest van 23 april 2009 van het Hof van Justitie: geen oneerlijke handelspraktijk........................................................................................................... 88 G. Conclusie .............................................................................................................. 89 § 3.
Andere voorbeelden ......................................................................................... 90
A. Onterecht beroep op artikel 55, 1° WHPC: koppeling van een geheel tegen een totale prijs .................................................................................................................. 90 B. Onterecht beroep op artikel 55, 2° WHPC: koppeling van identieke producten of diensten ...................................................................................................................... 93 C. Onterecht beroep op artikel 56, 1° WHPC: toebehoren ........................................ 94 D. Onterecht beroep op artikel 56, 3° WHPC: kleine door de handelsgebruiken aanvaarde diensten en producten ............................................................................... 95 E. Onterecht beroep op artikel 56, 4° WHPC: monsters ........................................... 96 F. Onterecht beroep op artikel 56, 7° WHPC: voorwerpen met reclameopschriften 97 vi
G. Na het mijlpaalarrest van het Hof van Justitie van 23 april 2009: geen oneerlijke handelspraktijk........................................................................................................... 98 H. Conclusie .............................................................................................................. 98 AFDELING II. KOPPELING VAN EEN VOORDEEL AAN EEN GOED OF DIENST ........................................................................................................................................... 99 AFDELING III. KOPPELING VAN EEN GOED OF DIENST MET EEN TITEL WAARMEE DE CONSUMENT EEN GOED, DIENST OF VOORDEEL KAN VERWERVEN ................................................................................................................. 99 § 1.
Onterecht beroep op artikel 57, 3° WHPC: kortingstitels .............................. 100
§ 2. Onterecht beroep op artikel 57, 4° WHPC: titels bestaande uit documenten die recht geven op een gratis aanbod of prijsvermindering .............................................. 100
HOOFDSTUK II. VROEGER VERBODEN, NOG STEEDS VERBODEN.............. 102 AFDELING I. KOPPELING VAN EEN GOED OF DIENST MET EEN FINANCIËLE DIENST .......................................................................................................................... 102 AFDELING II. KOPPELING VAN EEN FINANCIËLE DIENST MET EEN FINANCIËLE DIENST .................................................................................................. 104 AFDELING III. ONEERLIJKE HANDELSPRAKTIJKEN JEGENS CONSUMENTEN ......................................................................................................................................... 105 § 1.
Telecommunicatiesector................................................................................. 106
§ 2.
Andere ............................................................................................................ 108
§ 3.
Conclusie ........................................................................................................ 109
AFDELING IV. KOPPELINGEN DIE EEN VERBODEN VERKOOP MET VERLIES UITMAKEN ................................................................................................................... 110 AFDELING V. KOPPELINGEN DIE EEN INBREUK INHOUDEN OP DE BEPALINGEN INZAKE PRIJSAANDUIDING ........................................................... 111
HOOFDSTUK III. VROEGER TOEGELATEN, NOG STEEDS TOEGELATEN . 113 AFDELING I. NIET ONDER HET TOEPASSINGSGEBIED VAN HET VERBOD OP GEZAMENLIJK AANBOD ........................................................................................... 113 § 1.
Geen gezamenlijk aanbod .............................................................................. 113
§ 2.
Gezamenlijk aanbod uitsluitend gericht aan een verkoper/onderneming ...... 115
§ 3.
Gezamenlijk aanbod wordt niet verricht door een verkoper/onderneming .... 116
§ 4.
Conclusie ........................................................................................................ 117
AFDELING II. TOEGELATEN KOPPELING VAN EEN GOED OF DIENST MET EEN ANDER GOED OF DIENST................................................................................. 118 vii
§ 1. Terecht beroep op artikel 55, 1° WHPC: het gezamenlijk aanbod van een geheel tegen een totale prijs ........................................................................................ 118 § 2.
Terecht beroep op artikel 56, 1° WHPC: toebehoren..................................... 119
§ 3. Terecht beroep op artikel 56, 3° WHPC: kleine door de handelsgebruiken aanvaarde producten of diensten ................................................................................. 119 § 4.
Terecht beroep op artikel 56, 7° WHPC: voorwerpen met reclameopschriften 120
§ 5.
Terecht beroep op artikel 57, 3° WHPC: kortingstitels ................................. 121
§ 6.
Conclusie ........................................................................................................ 121
HOOFDSTUK IV. VROEGER TOEGELATEN, NU VERBODEN........................... 122
HOOFDSTUK V. ALGEMEEN OVERZICHT GEANALYSEERDE RECHTSPRAAK EN CONCLUSIES ............................................................................ 123
HOOFDSTUK VI. PRO JUSTITIA ............................................................................... 126
CONCLUSIE .................................................................................................................... 127
BIJLAGEN ........................................................................................................................ 130 BIJLAGE I: Geanalyseerde rechtspraak ......................................................................... 130 BIJLAGE II: Overzicht van het aantal controles, zaken pro justitia en waarschuwingen aangaande het gezamenlijk aanbod ................................................................................. 134
BIBLIOGRAFIE .............................................................................................................. 135
viii
INLEIDING 1. De specifieke keuze voor dit onderwerp gaat in feite terug tot mijn kinderjaren. Aangezien wij dicht bij de Nederlandse grens wonen, werd ik al vroeg geconfronteerd met allerhande gezamenlijke aanbiedingen, die op dat moment nog steeds verboden waren in België in tegenstelling tot wat het geval was in Nederland. Mijn vader kwam dan ook vaak thuis met toestellen die hij dankzij het gezamenlijk aanbod tegen een spotprijs had kunnen verkrijgen. Hierbij denk ik aan een mooie gsm die bij ons vaak het tienvoudige of meer kostte. Bovendien heeft, naarmate mijn rechtenopleiding vorderde, mijn steeds groeiende interesse in het economisch en financieel recht eveneens een doorslaggevende rol gespeeld in mijn keuze voor dit specifieke onderwerp. Nu ik op een leeftijd ben gekomen waarop mijn kritische geest is aangescherpt, leek het mij dan ook bijzonder interessant om de Belgische wetgeving omtrent het gezamenlijk aanbod eens grondig onder de loep te nemen, zowel wat de wetgeving in theorie betreft, als wat de wetgeving in de praktijk oplevert. 2. Iedereen heeft wel al eens gehoord van “gezamenlijk aanbod” of “koppelverkoop”. Onder de oude wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument (hierna: WHPC)1 bestond er een principieel verbod van gezamenlijk aanbod verricht door verkopers aan de consument met uitzonderingen. Deze wet is opgeheven sinds 12 mei 2010 en vervangen door de wet van 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming (hierna: WMPC)2. Hierbij werd de regeling omgekeerd. Vandaag geldt er dus een principiële toelating van gezamenlijk aanbod met uitzonderingen. De aanleiding voor de nieuwe wet was het besef van de regering dat bij de hervorming van 2007 haar werk niet af was én het mijlpaalarrest van het Hof van Justitie van 23 april 2009 in de zaak VTB-VAB en Galatea3, waarin werd geoordeeld dat het Belgisch verbod van gezamenlijk aanbod niet in overeenstemming was met de richtlijn oneerlijke handelspraktijken4.5 Naast de bepalingen aangaande het gezamenlijk aanbod in de WHPC/WMPC, bestaat er ook specifieke sectorale wetgeving in het financieel recht aangaande het gezamenlijk aanbod die niet uit het oog mag worden verloren.
1
Wet 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument, BS 9 augustus 1991. 2 Wet 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming, BS 12 april 2010. 3 HvJ 23 april 2009, gevoegde zaken VTB-VAB NV t. Total Belgium NV en Galatea BVBA t. Sanoma Magazines Belgium NV, C-261/07 en C-299/07, www.eur-lex.europa.eu. 4 Richtlijn 2005/29/EG betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van Richtlijn 84/450/EEG van de Raad, Richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van Verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad. 5 G. STRAETMANS en J. STUYCK, “De wet van 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming – een onvoldoende stap in de goede richting”, RW 2010-11, 386.
1
3. Het concreet opzet van deze masterproef is nagaan wat de gevolgen zijn van de verplichte omschakeling van een principieel verbod van gezamenlijk aanbod door verkopers aan de consument met uitzonderingen, naar een principiële toelating van gezamenlijk aanbod door ondernemingen aan de consument met uitzonderingen. Zijn er dankzij de omkering voortaan meer gezamenlijke aanbiedingen toegelaten, heeft deze omschakeling een invloed op het aantal procedures aangaande het gezamenlijk aanbod dat wordt gevoerd voor de hoven en rechtbanken, welke sectoren hebben het meeste voordeel ondervonden van de omschakeling, voor welke vormen van koppelverkoop had de opheffing van het verbod van gezamenlijk aanbod de meeste zin … Dit wordt nagegaan op basis van zowel een theoretisch als een empirisch onderzoek, die elkaar aanvullen. De masterproef is dan ook opgedeeld in twee delen, enerzijds een theoretisch luik en anderzijds een empirisch onderzoek. Vooraleer mijn empirisch onderzoek met jullie te delen is het noodzakelijk een goed beeld te hebben van wat precies onder het toepassingsgebied van het verbod van gezamenlijk aanbod valt in de zin van de wet, hoe de regelgeving was voor de omschakeling, hoe ze nu is en wat de oorzaken waren van de wetswijziging. Ik start met het theoretisch gedeelte dat bestaat uit vijf hoofdstukken. In hoofdstuk I wordt de definitie van het gezamenlijk aanbod en het toepassingsgebied van het verbod op gezamenlijk aanbod besproken, zowel onder de WHPC als onder de WMPC. Telkens wordt stilgestaan bij de wijzigingen die de WMPC heeft teweeggebracht. In hoofdstuk II wordt ingegaan op het vroegere principiële verbod van gezamenlijk aanbod met zijn uitzonderingen, zowel onder de WHPC als onder de specifieke sectorale wetgeving. Vervolgens wordt in hoofdstuk III weergegeven waarom het verbod van gezamenlijk aanbod niet langer houdbaar was en voor welke sector(en) een uitzondering werd gemaakt. Hier komen onder andere de kritieken die werden geuit op het verbod van gezamenlijk aanbod op nationaal en Europees niveau aan bod. Ook het doorslaggevende arrest van het Hof van Justitie, waarin werd geoordeeld dat een per se verbod van gezamenlijk aanbod verricht door verkopers aan de consument niet langer houdbaar was, aangezien dergelijk verbod in strijd is met de richtlijn oneerlijke handelspraktijken, wordt besproken. Om in hoofdstuk IV dan de nieuwe regelgeving te bestuderen. Tot slot wordt in hoofdstuk V schematisch de verandering van de reglementering inzake het gezamenlijk aanbod weergegeven op basis van de bevindingen verkregen uit de bovenstaande hoofdstukken. Vervolgens kom ik tot het empirisch gedeelte waar aan de hand van de geanalyseerde rechtspraak en de onderzoeksactiviteiten van de FOD Economie, algemene directie controle en bemiddeling het concrete nut van de omkering van de regel wordt geschetst. Het empirisch deel wordt opgedeeld in zes hoofdstukken. In de eerste vijf hoofdstukken wordt de rechtspraak geveld vanaf omstreeks 1995 onderzocht. In hoofdstuk I kijk ik, op basis van de rechtspraak, welke gezamenlijke aanbiedingen vroeger waren verboden maar voortaan zijn toegelaten. In hoofdstuk II wordt gekeken welke gezamenlijke aanbiedingen verboden waren en verboden blijven. In hoofdstuk III ga ik na welke vormen van koppelverkoop steeds zijn toegelaten, zowel vroeger als nu. In hoofdstuk IV wordt nagegaan of er vormen van 2
koppelverkoop bestaan die vroeger waren toegelaten, maar dit nu niet meer zijn. In hoofdstuk V wordt een algemeen overzicht gegeven van de geanalyseerde rechtspraak. Tot slot wordt in hoofdstuk VI meegegeven wat de invloed is van de verplichte omschakeling op het aantal procedures gevoerd omtrent het gezamenlijk aanbod voor de hoven en rechtbanken.
3
DEEL 1: THEORETISCH LUIK HOOFDSTUK I. WMPC vs WHPC AFDELING I. DEFINITIE VAN HET GEZAMENLIJK AANBOD ONDER DE WMPC 4. Vooraleer een gedetailleerd overzicht te geven van alle hierboven vermelde onderwerpen, lijkt het mij aangewezen u eerst vertrouwd te maken met het begrip gezamenlijk aanbod of koppelverkoop (hierna worden beide termen als synoniemen gebruikt). Een gezamenlijk aanbod wordt in de huidige tekst van de wet omschreven als: “Een aanbod waarbij de al dan niet kosteloze verkrijging van goederen of diensten gebonden is aan de verkrijging van andere goederen of diensten.”6 Met andere woorden een bepaald goed of dienst kan maar worden verkregen, indien er wordt overgaan tot de aankoop van een ander goed of dienst. In het dagelijks leven bestaan tal van voorbeelden van gezamenlijk aanbod: twee goederen voor de prijs van één, een goedkope gsm bij het aangaan van een abonnement, een bak bier en daarbij een gratis glas, een zak chips en mogelijkheid tot deelname aan een tombola, … Hieruit blijkt duidelijk dat het gezamenlijk aanbod door ondernemingen wordt gebruikt als een techniek om de verkoop van bepaalde goederen of diensten te bevorderen. AFDELING II. VERGELIJKING VAN HET GEZAMENLIJK AANBOD ONDER DE OUDE WHPC EN DE NIEUWE WMPC 5. Het is onmogelijk de evolutie van het gezamenlijk aanbod te schetsen zonder eerst een duidelijke omschrijving te geven van wat onder het gezamenlijk aanbod dient te worden begrepen. Eerst wordt de definitie van het gezamenlijk aanbod in de oude wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument (hierna: WHPC)7 vergeleken met de definitie van het gezamenlijk aanbod in de wet van 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming (hierna: WMPC)8. We zullen zien dat hierin al een evolutie zit. Vervolgens wordt nader ingegaan op de invulling van de specifieke begrippen die worden gebruikt in de definitie. Ten tweede wordt het toepassingsgebied van het gezamenlijk aanbod en de wijzigingen die aan het toepassingsgebied zijn gebeurd door de opheffing van de WHPC en de vervanging door de WMPC besproken. 6
Art. 2, 27° wet 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming, BS 12 april 2010. Wet 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument, BS 9 augustus 1991. 8 Wet 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming, BS 12 april 2010. 7
4
§ 1.
Definitie van het gezamenlijk aanbod
6. In het oude artikel 54, eerste lid van de WHPC werd het gezamenlijk aanbod als volgt omschreven: “Er is een gezamenlijk aanbod wanneer de al dan niet kosteloze verkrijging van producten, diensten, alle andere voordelen of titels waarmee men die kan verwerven, verbonden is aan de verkrijging van andere zelfs gelijke producten of diensten.” De huidige definitie is hierboven reeds gegeven (supra nr. 4). A. Inhoudelijke en terminologische verschillen 7.
Wanneer we deze twee definities naast elkaar leggen, merken we twee zaken op.
Ten eerste is de omschrijving van het gezamenlijk aanbod strikter geworden. Er is nu geen sprake meer van een gezamenlijk aanbod wanneer een voordeel of titel slechts kan worden verkregen bij aankoop van een hoofdgoed of hoofddienst.9 Ten tweede is het begrip producten onder de oude WHPC vervangen door het begrip goederen. De begrippen dekken echter dezelfde lading (infra nr. 14). Verwarring is dus niet uitgesloten.10 De rechtsleer en rechtspraak, geschreven onder de oude WHPC omtrent het begrip gezamenlijk aanbod, blijven dus relevant, met uitzondering voor wat betreft het gezamenlijk aanbod dat een voordeel of titel waarmee voordelen, producten of diensten konden worden verkregen, bevat. B. Analyse van de definitie 8. Er is sprake van een gezamenlijk aanbod wanneer er acties bestaan die het verkrijgen van een bepaald product/goed, dienst, (voordeel of titel waarmee deze kunnen worden verkregen) afhankelijk maken van het verkrijgen van een ander product/goed of dienst. Het betreft hier niet enkel (ver)koopcontracten, maar ook alle andere verrichtingen tussen een verkoper/onderneming en een consument, evenals de combinaties van twee of meerdere verschillende contracten die betrekking hebben op minstens twee verschillende producten/goederen of diensten11.12
9
C. BAEKELAND, “Het gezamenlijk aanbod van artikel 71 WMPC en het Europese recht: conformiteit of diversiteit?”, DAOR 2011, afl. 97, 71. 10 R. STEENNOT, F. BOGAERT, D. BRULOOT en D. GOENS, Wet Marktpraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2010, 11. 11 Bijvoorbeeld de koppeling van een koopaanbod aan een huuraanbod. 12 A. VERVLOET, “(G)een video samen met een televisietoestel?” (noot onder Luik 3 maart 1989), Jb.Hand. 1989, 151.
5
9.
Schematisch kunnen we dit als volgt voorstellen:
Product /Goed
(Titel)
Product /Goed
(Voordeel)
Product /Goed
Dienst
(Titel)
Dienst
Dienst
(Voordeel)
De middelcirkel is steeds het hoofdaanbod. De buitencirkels stellen het bijkomend aanbod voor, dat al dan niet gratis kan worden verkregen. De eigenheid van een gezamenlijk aanbod bestaat er dus in dat er twee aanbiedingen worden geformuleerd, het ene als hoofdaanbod, het andere als bijkomend aanbod en dat deze zo aan elkaar verbonden zijn dat het bijkomend aanbod slechts kan worden verkregen mits aanvaarding van het hoofdaanbod.13 Het bijkomend aanbod hoeft hierbij niet bepaald te zijn, ook het aanbieden van verrassingsgeschenken valt onder het gezamenlijk aanbod.14 De consument hoeft geen voordeel te halen uit het gezamenlijk aanbod.15 Er is ook sprake van een gezamenlijk aanbod wanneer de consument niet de vrije keuze heeft om meerdere producten/goederen en diensten gezamenlijk of apart aan te kopen.16 Net zoals ook mondelinge mededelingen (concreet aanbod aan een bepaalde consument) door een verkoper/onderneming een gezamenlijk aanbod kunnen uitmaken.17 10. Doorslaggevend bij de beoordeling of er al dan niet sprake is van een gezamenlijk aanbod is de perceptie die de consument van het aanbod heeft18.19 De voorstellingswijze van
13
Luik 16 november 1993, Jb.Hand. 1993, 236. J. STUYCK en W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch privaatrecht. 13: Handels- en economisch recht. 2: Mededingingsrecht. A: Handelspraktijken, Gent, Story-Scientia, 1985, 174-175: geschreven onder de WHP maar was nog steeds relevant immers: “het ontwerp beoogt niet aan de wet van 1971 noch aan de daaruit voortgevloeide doctrine of rechtspraak, wijzigingen aan te brengen (Memorie van Toelichting, Gedr.St. Senaat, 1984-1985, nr. 947/1, 34). 15 Cass. 4 september 1997, Jb.Hand. 1997, 300; a contrario: Voorz. Kh. Antwerpen 21 december 2006, Jb.Hand. 2006, 319 en Voorz. Kh. Brussel 10 juli 1996, Jb.Hand. 1996, 361. 16 I. BEULENS, “Commentaar bij artikel 54 Wet 14 juli 1991”, OHRA 2004, afl. 27, 75. 17 Voorz. Kh. Antwerpen, 12 maart 1998, Jb.Hand. 1998, 327 bevestigd door Antwerpen 1 maart 1999, Jb.Hand. 1999, 296. 18 Wanneer er sprake is van een verbod van gezamenlijk aanbod zal dit verbod immers enkel gelden ten aanzien van consumenten (infra nr. 25). 19 G.L. BALLON, “Het begrip en de doelstellingen van het verbod van gezamenlijk aanbod in artikel 54 Handelspraktijkenwet” (noot onder Cass. 4 september 1997), R.Cass. 1998, 204; R. STEENNOT, “Het gezamenlijk aanbod van een goed en een financiële dienst”, RABG 2011, 1130; K. DAELE, “De ene bril is de 14
6
een aanbod speelt dus een grote rol. Als de gemiddelde consument bij het aanhoren van de reclame de indruk heeft dat bijvoorbeeld een gratis verzekering slechts kan worden verkregen indien hij overgaat tot bijvoorbeeld de aankoop van een wagen dan gaat het inderdaad om een gezamenlijk aanbod.20 Zo is ook de reclame door een gsm operator een gezamenlijk aanbod als de consument deze reclame zo percipieert dat hij pas een gratis gsm kan bekomen wanneer hij tegelijk een gsm abonnement onderschrijft.21 Ook de schijn van gezamenlijk aanbod is een gezamenlijk aanbod in de zin van de wet, aangezien op die manier de indruk wordt gewekt bij de gemiddelde consument dat het ene niet kan worden verkregen zonder het andere.22 Irrelevant bij de beoordeling of er sprake is van een gezamenlijk aanbod is de subjectieve invulling die door een verkoper/onderneming aan het begrip wordt gegeven.23 11. Kunnen beide elementen daarentegen afzonderlijk en aan dezelfde voorwaarden bij dezelfde verkoper/onderneming worden verkregen dan is er geen sprake van een gezamenlijk aanbod.24 Evenmin is er sprake van een gezamenlijk aanbod wanneer het aanbod één dienst betreft.25 Er is dan immers geen sprake van een dubbel aanbod bestaande uit een hoofdaanbod en bijkomend aanbod.26 Ook is er geen sprake van een gezamenlijk aanbod wanneer de verwerving van een voordeel door een consument verbonden is aan de verwerving van andere producten/goederen of diensten door een andere consument.27 Net zoals er geen sprake is van een gezamenlijk aanbod wanneer promotiegeschenken worden uitgedeeld zonder verdere 28 aankoopverplichting. Het moet voor de consument wel duidelijk zijn dat er geen verband bestaat tussen het verkrijgen van het gratis geschenk en de aankoop van een hoofdgoed of hoofddienst. Bijvoorbeeld het verkrijgen van een gratis geschenk bij het bezoeken van een verkooppunt is geen gezamenlijk aanbod29 of een promotiecampagne waarbij aan iedereen
andere niet…”, AJT 1999-00, 913. Voor meer informatie, zie G. STRAETMANS, “Recente tendensen in handelspraktijken”, in X, CBR Jaarboek 1998-1999, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 1999, 275-280. 20 R. STEENNOT, “Het gezamenlijk aanbod van een goed en een financiële dienst”, RABG 2011, 1130. 21 Voorz. Kh. Brussel 9 november 2000, Jb.Hand. 2000, 368. 22 R. STEENNOT, “Kroniek handelspraktijken (1999-2004)”, RW 2005-06, afl. 14, 536. 23 Brussel 20 oktober 1993, Jb.Hand. 1993, 229; G.L. BALLON, “Het begrip en de doelstellingen van het verbod van gezamenlijk aanbod in artikel 54 Handelspraktijkenwet” (noot onder Cass. 4 september 1997), R.Cass. 1998, 204. 24 J. STUYCK, Beginselen van Belgisch privaatrecht. 13: Handels- en economisch recht. 2: Mededingingsrecht. A: Handelspraktijken, Gent, Story-Scientia, 2004, 391. 25 Brussel 19 september 2002, Jb.Hand. 2002, 343; Voorz. Kh. Brussel 20 oktober 1999, Jb.Hand. 1999, 374. 26 Voorz. Kh. Brussel 20 oktober 1999, Jb.Hand. 1999, 374. 27 Brussel 14 februari 2002, Jb.Hand. 2002, 329; R. STEENNOT, “Kroniek handelspraktijken (1999-2004)”, RW 2005-06, afl. 14, 536. 2828 Brussel 24 april 1996, Jb.Hand. 1996, 195; Voorz. Kh. Turnhout 24 maart 1995, Jb.Hand. 1995, 149; E. DE BATSELIER, “Gratis luchthavenvervoer bij het boeken van een reis: niets nieuws richting zon?”, Jb.Hand. 2003, 433. 29 J. STUYCK en W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch privaatrecht. 13: Handels- en economisch recht. 2: Mededingingsrecht. A: Handelspraktijken, Gent, Story-Scientia, 1985, 174-175.
7
zonder een aankoopverplichting te hebben een prijsvermindering wordt toegekend bij aankoop van een product/goed of dienst.30 Ook indien na het tot stand komen van de hoofdovereenkomst nog voordelen worden toegekend, kan er geen sprake zijn van een gezamenlijk aanbod. De beslissing van de consument om tot aankoop over te gaan wordt op die manier niet beïnvloed.31 C. Invulling van de terminologie die wordt gebruikt om een gezamenlijk aanbod te omschrijven 12. We weten nu wat een gezamenlijk aanbod inhoudt. Nochtans hebben de begrippen die worden gebruikt om het begrip gezamenlijk aanbod te omschrijven een specifieke draagwijdte. Voor een correcte invulling van het begrip “gezamenlijk aanbod” is het bijgevolg noodzakelijk om deze begrippen nauwkeurig te omschrijven. Hieronder wordt de invulling van deze begrippen, nl. “aanbod”, “producten”/“goederen”, “diensten”, “financiële dienst”, “voordeel” en “titel” verduidelijkt. 1. Aanbod 13. Het begrip “aanbod” in het gezamenlijk aanbod is te onderscheiden van het burgerrechtelijk aanbod.32 Onder aanbod verstaan de rechtspraak en rechtsleer in deze context een aankondiging die de bevordering van de verkoop van een goed of dienst beoogt zonder dat de aanbieding een exacte beschrijving van de prijs en het voorwerp moet bevatten.33 Het aanbod is met andere woorden een tot de consument door middel van reclame gerichte oproep.34 Een later Cassatiearrest heeft dit nogmaals bevestigd door te stellen dat er geen gezamenlijk aanbod voorligt wanneer het aanbod niet kenbaar is voor de consumenten die de doelgroep vormen van het aanbod, maar afhankelijk is van persoonsgebonden toestanden, waarover de partijen onderhandelen.35 Het moet met andere woorden gaan om een publicitair aanbod, een 30
Vgl. Voorz. Kh. Antwerpen 11 juni 1974, AJT 1974, 231. De regeling van de waardebonnen zal hier wellicht van toepassing zijn (artikel 63 e.v. WHPC resp. artikel 34 WMPC). 31 P. DE VROEDE, “Het verstrekken van een voordeel is niet steeds verboden”, Jb.Hand. 1989, 159; P. DE VROEDE en M. FLAMEE, Handboek van het Belgisch Economisch Recht, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 1988, 750. 32 Cass. 20 oktober 1989, RW 1989-90, 852; M. LENS, “Het verbod van gezamenlijk aanbod van de W.H.P.C. en het financieel recht”, T.Fin.R. 2002, afl. 3, 194; Een aanbod in de zin van het Burgerlijk Wetboek is een voorstel dat vast en duidelijk is, zodat het enkel nog dient te worden aanvaard opdat de overeenkomst tot stand komt (R. STEENNOT m.m.v. S. DE JONGHE, Handboek Consumentenbescherming en Handelspraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2007, 204). 33 Cass. 20 oktober 1989, Arr. Cass. 1989-90, 241; Voorz. Kh. Hasselt 25 januari, Jb.Hand. 1993, 240; E. DE BATSELIER, “Gratis luchthavenvervoer bij het boeken van een reis: niets nieuws richting zon?”, Jb.Hand. 2003, 433; P. DE VROEDE en G.L. BALLON, Handelspraktijken, Antwerpen, Kluwer, 1986, nr. 846, 419; J. STUYCK, Beginselen van Belgisch privaatrecht. 13: Handels- en economisch recht. 2: Mededingingsrecht. A: Handelspraktijken, Gent, Story-Scientia, 2004, 391. 34 M. LENS, “Het verbod van gezamenlijk aanbod van de W.H.P.C. en het financieel recht”, T.Fin.R. 2002, afl. 3, 194. 35 Cass. 30 maart 2001, Bank Fin. 2001, 256 met noot G. STRAETMANS, “Verbod van gezamenlijk aanbod. Start van de zwanenzang?”; R. STEENNOT, “Kroniek handelspraktijken (1999-2004)”, RW 2005-06, afl. 14, 536.
8
reclame of een promotionele methode.36 Het aanbod moet zich situeren in de promotionele fase, wat inhoudt dat het de zuivere individuele en contractuele onderhandelingsfase tussen verkoper/onderneming en consument moet overstijgen.37 De wetgever wil met het verbod van gezamenlijk aanbod immers geen afbreuk doen aan de contractuele vrijheid van partijen om te onderhandelen over de aankoopvoorwaarden.38 Met andere woorden hoe meer het aanbod is aangepast aan de specifieke wensen van een consument, hoe kleiner de kans is dat het als een gezamenlijk aanbod wordt gekwalificeerd.39 Wat de bewijslast betreft moet aannemelijk worden gemaakt dat het aanbod het resultaat is van zuiver individuele onderhandelingen zodat er geen sprake is van een gezamenlijk aanbod.40 De grens tussen een aankondiging en een zuiver individuele onderhandeling is echter niet steeds eenvoudig te trekken.41 Er heerst meer bepaald nogal wat onduidelijkheid over de vereiste van het publieke karakter die de aankondiging veronderstelt te hebben.42 Cassatie heeft geoordeeld dat indien er sprake is van gestandaardiseerde, stereotiepe “individuele” onderhandelingen, er een gezamenlijk aanbod voorligt.43 Een treffende illustratie van deze moeilijkheid is te vinden in een vonnis van de voorzitter van de rechtbank van koophandel te Namen.44 De voorzitter oordeelde dat een gepersonaliseerde aanbieding, waar kortingen werden aangeboden aan klanten die reeds voordien bestellingen hadden geplaatst, niet het vereiste publieke karakter had om als aankondiging te worden bestempeld. Het verbod van gezamenlijk aanbod in de zin van artikel 54 WHPC kon dan ook niet spelen. De aankondiging bleef immers beperkt tot een kleine groep van geprivilegieerde klanten, die al bestellingen hadden gedaan en de grootte van de korting was afhankelijk van de in het verleden gedane aankopen. De rechter maakte gelijktijdig wel de belangrijke nuance 36
R. STEENNOT, “Kroniek handelspraktijken (1999-2004)”, RW 2005-06, afl. 14, 536; G. STRAETMANS, “Verbod van gezamenlijk aanbod. Start van de zwanenzang?” (noot onder Cass. 30 maart 2001), Bank Fin.R. 2001, 263; G. STRAETMANS, “Preciseringen aan het verbod van gezamenlijk aanbod. Individuele onderhandelingen als reële uitzondering?”, DCCR 1999, 54. 37 R. STEENNOT, “Kroniek handelspraktijken (1999-2004)”, RW 2005-06, afl. 14, 536; G. STRAETMANS, “Verbod van gezamenlijk aanbod. Start van de zwanenzang?” (noot onder Cass. 30 maart 2001), Bank Fin.R. 2001, 263; G. STRAETMANS, “Preciseringen aan het verbod van gezamenlijk aanbod. Individuele onderhandelingen als reële uitzondering?”, DCCR 1999, 53-54; G. STRAETMANS, “Recente tendensen in handelspraktijken”, in X, CBR Jaarboek 1998-1999, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 1999, 272. 38 Memorie van Toelichting, Gedr.St. Senaat, 1984-1985, nr. 947/1, 34; G. STRAETMANS, “Preciseringen aan het verbod van gezamenlijk aanbod. Individuele onderhandelingen als reële uitzondering?”, DCCR 1999, 53. 39 M. LENS, “Het verbod van gezamenlijk aanbod van de W.H.P.C. en het financieel recht”, T.Fin.R. 2002, afl. 3, 200. 40 G. STRAETMANS, “Verbod van gezamenlijk aanbod. Start van de zwanenzang?” (noot onder Cass. 30 maart 2001), Bank Fin.R. 2001, 265. 41 R. STEENNOT, “Kroniek handelspraktijken (1999-2004)”, RW 2005-06, afl. 14, 536; G. STRAETMANS, “Preciseringen aan het verbod van gezamenlijk aanbod. Individuele onderhandelingen als reële uitzondering?”, DCCR 1999, 54; Precies de perceptie van de consument kan roet in het eten strooien en de in beginsel van het verbod vrijgestelde individuele onderhandeling alsnog onder het verbod brengen, omdat de potentiële consument de aanbiedingen als een gezamenlijk aanbod percipieert (zie hierover: G. STRAETMANS, “Recente tendensen in handelspraktijken” in X, CBR-jaarboek 1998-1999, Maklu, Antwerpen-Apeldoorn, 1999, 275-280). 42 G. STRAETMANS, “Verbod van gezamenlijk aanbod. Start van de zwanenzang?” (noot onder Cass. 30 maart 2001), Bank Fin.R. 2001, 264; G. STRAETMANS, “Getrouwheidspremies en het gezamenlijk aanbod van financiële diensten”, Jb.Hand. 1996, 387. 43 G. STRAETMANS, “Verbod van gezamenlijk aanbod. Start van de zwanenzang?” (noot onder Cass. 30 maart 2001), Bank Fin.R. 2001, 265. 44 Voorz. Kh. Namen 31 mei 1995, Jb.Hand. 1995, 180-181.
9
dat een gepersonaliseerde brief op zich onvoldoende is om aan het regime van het verbod van gezamenlijk aanbod te ontsnappen.45 Er moet met andere woorden sprake zijn van een persoonlijke affectatie of er moeten subjectieve omstandigheden voor handen zijn, wil een verkoper/onderneming vermijden dat hij door de aankondiging onder het verbod van gezamenlijk aanbod valt.46 Mijns inziens kon echter ook worden geoordeeld dat het in casu ging om een verboden gezamenlijk aanbod in de zin van artikel 54 WHPC, aangezien moet worden gekeken naar hoe de gemiddelde consument het aanbod aanvoelt om te beoordelen of er sprake is van een gezamenlijk aanbod. 2. Producten/goederen 14. Artikel 1, 1° WHPC omschreef producten als alle lichamelijke roerende zaken. Het begrip “producten” zoals omschreven in artikel 1, 1° WHPC is vervangen door het begrip “goederen” in de definitie van het gezamenlijk aanbod zoals omschreven in artikel 2, 27° WMPC. Het begrip “goederen” wordt in artikel 2, 5° WMPC eveneens omschreven als alle lichamelijke roerende zaken. Beide begrippen dekken dus dezelfde lading. Hieruit kan worden afgeleid dat een onroerend goed niet het voorwerp kan uitmaken van een gezamenlijk aanbod in de zin van oud artikel 54, eerste lid/huidig artikel 2, 27° WMPC.47 De vraag rijst of er sprake is van een gezamenlijk aanbod in de zin van de wet wanneer het verwerven van een onroerend goed wordt verbonden aan het verwerven van andere producten/goederen of diensten. Dit is mijns inziens niet het geval, aangezien onroerende goederen niet onder de strikte definitie van het gezamenlijk aanbod vallen.48 3. Diensten 15. Op grond van artikel 2, 6° WMPC zijn diensten alle prestaties verricht door een onderneming in het kader van haar professionele activiteit of in uitvoering van haar statutair doel. 45
Voorz. Kh. Namen 31 mei 1995, Jb.Hand. 1995, 180-181. H. DE BAUW, “Capita selecta inzake verkooppromoties”, in J. STUYCK (ed.), Handelspraktijken anno 1996, Antwerpen, Kluwer, 1996, 113; D. DE JAEGER, “Aangewende technieken ter ontwijking van de strikte reglementering inzake aankondiging van prijsverminderingen”, in F. BRISON, A. BRAUN en A. DE CALUWE (eds.), Liber Amicorum Aimé, DE CALUWE, Bruylant, Brussel, 1995, 100; G. STRAETMANS, “Getrouwheidspremies en het gezamenlijk aanbod van financiële diensten”, Jb.Hand. 1996, 388. 47 Gent 7 mei 2004, Jb.Hand. 2004, 324; Gent 2 mei 2001, T.App. 2002, 41. 48 R. STEENNOT, F. BOGAERT, D. BRULOOT en D. GOENS, Wet Marktpraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2010, 140; Er is echter een vonnis waarin een onderscheid wordt maakt naargelang het hoofdaanbod of het bijkomend aanbod een voorwerp is dat niet onder de strikte definitie van het gezamenlijk aanbod valt. De voorzitter is van mening dat wanneer het bijkomend aanbod een voorwerp is dat niet onder de strikte lezing van de definitie valt alsnog een beroep kan worden gedaan op de bepalingen voorzien in de WHPC/WMPC aangaande het gezamenlijk aanbod (zie Voorz. Kh. Brussel 5 maart 2008, Bank Fin.R. 2008, 227 noot F. LONGFILS)(infra nr. 17). 46
10
Artikel 1, 2° WHPC beschreef diensten als alle prestaties die een handelsdaad uitmaken of een ambachtsactiviteit bedoeld in de wet op het ambachtsregister. Het begrip diensten is dus ruimer geworden. Nu kunnen prestaties die niet als handelsdaad of ambachtsactiviteit worden beschouwd ook een dienst zijn in de zin van de WMPC.49 Hieruit kan worden afleiden dat prestaties aangaande onroerende goederen wel onder de definitie van het gezamenlijk aanbod vallen. Gedacht kan worden aan de prestaties die worden verricht door vastgoedmakelaars, alsook contracten die de levering of de oprichting van een veranda tot voorwerp hebben.50 4. Financiële dienst 16. Het begrip “financiële dienst” wordt in het oude artikel 77, 4° WHPC en in het huidige artikel 2, 24° WMPC op dezelfde manier omschreven. Een financiële dienst is iedere dienst van bancaire aard of op het gebied van kredietverstrekking, verzekering, individuele pensioenen, beleggingen en betalingen. Het begrip wordt dus ruim gedefinieerd. 17. Dit begrip moet worden onderscheiden van effecten en andere financiële instrumenten51 waarop de WHPC/WMPC in beginsel niet van toepassing is.52 Door middel van een KB kunnen de bepalingen in de WHPC/WMPC toch op financiële instrumenten van toepassing worden verklaard.53 Dit werd voor sommige bepalingen van de WHPC gedaan door invoering van het KB van 5 december 200054, maar niet voor wat betreft de bepalingen inzake het gezamenlijk aanbod.55 De bepalingen inzake het gezamenlijk aanbod zijn dus niet van toepassing op financiële instrumenten. De situatie blijft dezelfde onder de WMPC aangezien de reglementaire bepalingen genomen in uitvoering van de oude WHPC van kracht blijven, voor zover ze niet in strijd zijn met de WMPC en totdat ze worden opgeheven of vervangen door besluiten ter uitvoering van deze wet.56 Net zoals voor onroerende goederen, rijst de vraag of de uitsluiting enkel geldt voor de financiële instrumenten of deze uitsluiting bovendien ook geldt voor wat betreft de diensten 49
R. STEENNOT, F. BOGAERT, D. BRULOOT en D. GOENS, Wet Marktpraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2010, 12. 50 R. STEENNOT, “Kroniek handelspraktijken (1999-2004)”, RW 2005-06, afl. 14, 521. 51 Effecten vormen een categorie van “financiële instrumenten”, daarom wordt in wat volgt enkel gesproken over financiële instrumenten. 52 Art. 1, tweede lid WHPC en art. 3, § 1, eerste lid WMPC. 53 Art. 1, tweede lid WHPC; art. 3, § 1, tweede lid WMPC; V. COLAERT, “Financiële diensten en de Wet Marktpraktijken”, Bank Fin.R. 2011, 89. 54 KB van 5 december 2000 waarbij sommige bepalingen van de wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument van toepassing worden verklaard op financiële instrumenten, effecten en waarden, BS 3 januari 2001. 55 V. COLAERT, “Financiële diensten en de Wet Marktpraktijken”, Bank Fin.R. 2011, 91; De regels inzake oneerlijke handelspraktijken uit de WHPC werden door het KB van 5 december 2000 wel van toepassing verklaard op financiële instrumenten, zodat een beroep op deze bepalingen wel steeds geoorloofd is voor wat betreft een koppeling dat minstens één financieel instrument bevat. 56 Art. 139, § 2 WMPC.
11
die worden verstrekt met betrekking tot de financiële instrumenten? De rechtsleer is hierover verdeeld. Enerzijds is een deel van mening dat een strikte interpretatie moet worden aangehouden en dat de wet niet van toepassing is op financiële instrumenten, maar wel op diensten die betrekking hebben op deze financiële instrumenten.57 Anderzijds wordt een ruime interpretatie verdedigd, namelijk dat de uitsluiting van financiële instrumenten ook de uitsluiting impliceert van de aan deze financiële instrumenten verbonden diensten.58 Ook kan bovendien, eveneens zoals bij onroerende goederen, de vraag worden gesteld of het verwerven van een financieel instrument dat verbonden is aan het verkrijgen van een ander goed of dienst een gezamenlijk aanbod is in de zin van de wet. Ik steun mij op de strikte lezing van de definitie om te concluderen dat dit niet het geval is.59 In een vonnis van de rechtbank van koophandel oordeelde de voorzitter daarentegen dat moet worden gekeken naar wat het hoofdaanbod inhoudt. Bestaat het hoofdaanbod uit een financieel instrument dan zijn de bepalingen inzake het gezamenlijk aanbod niet van toepassing. Is het hoofdaanbod daarentegen een financiële dienst dan spelen de bepalingen wel.60
57
J. STUYCK, “De handelspraktijkenwet na de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken en financiële producten” in Van alle markten: Liber Amicorum Eddy Wymeersch, Antwerpen, Intersentia 2008, 814; J. STUYCK, Beginselen van Belgisch privaatrecht. 13: Handels- en economisch recht. 2: Mededingingsrecht. A: Handelspraktijken, Gent, Story-Scientia, 2004, 24; G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen deel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 95; G. NEJMAN en M. DUPLAT, “L’extension de l’application de la LPC aux instruments financiers”, BFR 2001, 156; H. Swennen, “Financiële diensten en de WHPC” in J. STUYCK, G. STRAETMANS en E. WYTINCK (eds.), Recente wetswijzigingen inzake handelspraktijken, Antwerpen, Kluwer, 2000, 66; F. DE PATOUL, “Le consommateur et les services financiers en Belgique”, REDC 2003, 198; E. BALLON, “De toepassing van de wet handelspraktijken op financiële instrumenten, effecten en waarden”, DCCR 2001, 234; C. VAN ACKER, “De wet betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument en de financiële diensten” in E. WYMEERSCH, Financieel Recht tussen Oud en Nieuw, Antwerpen, Maklu, 1996, 493 en 496; C. V AN ACKER, “De toepassing van de WHPC op financiële producten”, TBH 2001, 502 en 506. 58 I. DEMUYNCK, “De WHPC en het Privaat Bankrecht: Capita Selecta” in M. TISON, C. VAN ACKER en J. CERFONTAINE (eds.), Financiële regulering: Op zoek naar nieuwe evenwichten, Antwerpen, Intersentia, 2003, 42; I. DEMUYNCK, “Onrechtmatige bedingen en de financiële sector: het uitzonderingsregime van de WHPC”, BFR 2001, 71-72: I. DEMUYNCK, De inhoudelijke controle van onrechtmatige bedingen: onderzoek van de Wet van 14 juli 1991 op de handelspraktijken en de voorlichting en de bescherming van de consument, Proefschrift met het oog op het behalen van een graad van doctor in de rechten, 2000, Vol I, 41-42; M. TISON, De interne markt voor bank- en beleggingsdiensten, Antwerpen, Intersentia, 1999, 152-153, nr. 337; C. VAN ACKER, “De verglijding in de grondbegrippen van de WHPC: financiële diensten en producten als voorbeeld” in Privaatrecht in de reële en virtuele wereld, Antwerpen, Kluwer, 2002, 103; C. VAN ACKER, “De Wet op de Handelspraktijken en Beleggersbescherming” in M. T ISON, Bescherming van de belegger en de e-belegger, Brussel, Bruylant, 2002, 23, 26 en 30; J.-L. FAGNART, “Les consommateurs et la banque” in Liber Amicorum Paul De Vroede, Diegem, Kluwer, 1994, 754. 59 Gesteund op: F. LONGFILS, “Propos sur les instruments financiers dans l’offre conjointe et sur la directive CE 2005/29 relative aux pratiques commerciales déloyales”, Bank Fin.R. 2008, 233-234; R. STEENNOT, F. BOGAERT, D. BRULOOT en D. GOENS, Wet Marktpraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2010, 140. 60 Voorz. Kh. Brussel 5 maart 2008, Bank Fin.R. 2008, 227 noot F. LONGFILS.
12
5. Voordeel (enkel relevant voor de invulling van het begrip “gezamenlijk aanbod” onder de oude WHPC) 18. Het begrip “voordeel” werd niet in de wet gedefinieerd. Het hof van beroep van Brussel oordeelde dat het begrip voordeel moet worden geïnterpreteerd in zijn gebruikelijke betekenis, in zijn meest brede zin aangezien het gaat om elk voordeel.61 Aldus wordt bedoeld elk voordeel dat wordt aangeboden met het oog op het lokken van klanten.62 Denk aan de mogelijkheid om een oude gsm of een oude auto in te ruilen. Het voordeel voor de consument bestaat er dan in dat hij naast tijd om een opkoper te vinden, eveneens verplaatsingskosten uitspaart.63 Ook kortingsbonnen die via de brievenbus worden verdeeld vallen onder het begrip “voordeel”.64 6. Titel (enkel relevant voor de invulling van het begrip “gezamenlijk aanbod” onder de oude WHPC) 19. Ook het begrip “titel” werd niet door de wetgever omschreven. Een titel is elk voorwerp dat recht geeft op een product, een dienst of een ander voordeel en dat samen met het hoofdaanbod wordt aangeboden.65 § 2.
Toepassingsgebied
20. Het oude artikel 54, tweede lid WHPC stelde dat behoudens de uitzonderingen elk gezamenlijk aanbod aan de consument, verricht door een verkoper, verboden was. Bovendien was ook elk gezamenlijk aanbod, verricht door verscheidene verkopers die handelden met een gemeenschappelijke bedoeling verboden. Het huidige artikel 71 WMPC stelt daarentegen dat, behoudens artikel 72 WMPC, elk gezamenlijk aanbod aan de consument is toegelaten voor zover het geen oneerlijke handelspraktijk is in de zin van de artikelen 84 en volgende WMPC. Artikel 72 WMPC stelt dat, behoudens de uitzonderingen, elk gezamenlijk aanbod aan de consument waarvan minstens één bestanddeel een financiële dienst is, en dat wordt verricht door een onderneming of door verscheidene ondernemingen die handelen met een gemeenschappelijke bedoeling, verboden is.
61
Brussel 29 januari 2002, Jb.Hand. 2002, 315. Brussel 29 januari 2002, Jb.Hand. 2002, 310. 63 Ibid. 64 J. STUYCK en W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch privaatrecht. 13: Handels- en economisch recht. 2: Mededingingsrecht. A: Handelspraktijken, Gent, Story-Scientia, 1985, 176. 65 G.L. BALLON, “Het begrip gezamenlijk aanbod” (noot onder Vz. Kh. Brussel 4 december 1996), AJT 1996-97, nr. 2, 373; E. DE BATSELIER, “Gratis luchthavenvervoer bij het boeken van een reis: niets nieuws richting zon?”, Jb.Hand. 2003, 433. 62
13
Uit deze artikelen kan worden afgeleid dat het van groot belang is om het toepassingsgebied van het verbod van gezamenlijk aanbod correct af te bakenen. Het verbod van gezamenlijk aanbod geldt immers enkel wanneer het gezamenlijk aanbod uitgaat van een verkoper/onderneming of van verscheidene verkopers/ondernemingen die handelen met een gemeenschappelijke bedoeling en wanneer het gezamenlijk aanbod op de consument is gericht. A. Verkoper vs onderneming: onderneming ruimer 21. Het begrip “verkoper” uit de WHPC is in de WMPC vervangen door het begrip “onderneming”. De reden hiervoor was viervoudig. Ten eerste was de definitie van het begrip “verkoper” in de praktijk moeilijk bruikbaar.66 Ten tweede werd het begrip “verkoper” op twee verschillende manieren gedefinieerd in de WHPC.67 Ten derde had het Hof van Cassatie in twee arresten beslist dat iemand die gratis diensten verstrekte ook een verkoper was. Dit gaf aanleiding tot terminologische verwarring.68 Tot slot werd door de vervanging van het begrip “verkoper” door het begrip “onderneming” het begrip in overeenstemming gebracht met het mededingingsrecht, zij het dat in de WMPC het begrip ook de verenigingen omvat.69 Artikel 2, 1° WMPC definieert de onderneming als elke natuurlijke persoon of rechtspersoon die op duurzame wijze een economisch doel nastreeft, alsmede zijn verenigingen. De definitie houdt enkel rekening met de aard van de activiteit.70 Het economisch doel houdt in dat de onderneming in kwestie een economische activiteit uitoefent.71 Een “economische activiteit” veronderstelt dat de onderneming zich bezighoudt met een commerciële, industriële of financiële activiteit.72 Hierbij is vereist dat deze activiteit op een duurzame wijze wordt verricht.73 Noch de gekozen rechtsvorm, noch het feit of de onderneming al dan niet winst nastreeft, zijn hierbij relevant.74
66
I. VAN DEN BOSCH, “De vervanging van de ‘Wet op de Handelspraktijken’ door de ‘Wet betreffende Marktpraktijken en de Consumentenbescherming’”, NNK 2011, 13. 67 Memorie van Toelichting bij het Wetsontwerp betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming, Parl.St. Kamer 2009, Doc. 52, 2340/001, 12-13; I. VAN DEN BOSCH, “De vervanging van de ‘Wet op de Handelspraktijken’ door de ‘Wet betreffende Marktpraktijken en de Consumentenbescherming’”, NNK 2011, 13. 68 Cass. 13 september 2002, Jb.Hand. 2002, 688; Cass. 12 november 1999, Arr.Cass. 1999, 1422. 69 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2009, Doc. 52, 2340/001, 36; R. STEENNOT, F. BOGAERT, D. BRULOOT en D. GOENS, Wet Marktpraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2010, 5: het begrip onderneming wordt op dezelfde manier gedefinieerd als in het mededingingsrecht (zie artikel 1, 1° van de gecoördineerde wet van 15 september 2006 tot bescherming van de economische mededinging, BS 29 september 2006 en HvJ C41/90, Höfner en Elser, 1991, http://eur-lex.europa.eu). 70 I. VAN DEN BOSCH, “De vervanging van de ‘Wet op de Handelspraktijken’ door de ‘Wet betreffende Marktpraktijken en de Consumentenbescherming’”, NNK 2011, 13. 71 R. STEENNOT, F. BOGAERT, D. BRULOOT en D. GOENS, Wet Marktpraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2010, 6; G. STRAETMANS en J. STUYCK, “Wet Marktpraktijken en consumentenbescherming (WMPC)”,in X, CBR jaarboek 2009-2010, Antwerpen, Intersentia, 2010, 536. 72 R. STEENNOT, F. BOGAERT, D. BRULOOT en D. GOENS, Wet Marktpraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2010, 6. 73 R. STEENNOT, F. BOGAERT, D. BRULOOT en D. GOENS, Wet Marktpraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2010, 6. 74 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2009, Doc. 52, 2340/001, 36; R. STEENNOT, F. BOGAERT, D. BRULOOT en D. GOENS, Wet Marktpraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2010, 6; I. VAN DEN BOSCH, “De vervanging van de ‘Wet op de Handelspraktijken’ door de ‘Wet betreffende Marktpraktijken en de Consumentenbescherming’”, NNK 2011, 13; Voor meer informatie omtrent de invulling van het begrip onderneming zie Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2009, Doc. 52, 2340/001, 36-38.
14
Een verkoper was volgens artikel 1, 6° WHPC (a) elke handelaar of ambachtsman en elke natuurlijke persoon of rechtspersoon, die producten of diensten te koop aanboden of verkochten in het kader van een beroepsactiviteit of met het oog op de verwezenlijking van hun statutair doel; (b) de overheidsinstellingen of de rechtspersonen waarin de overheid een overwegend aandeel had, die een commerciële, financiële of industriële activiteit aan de dag legden en die producten of diensten te koop aanboden of verkochten; (c) de personen die, hetzij in eigen naam, hetzij in naam of voor rekening van een al dan niet met rechtspersoonlijkheid beklede derde, met of zonder winstoogmerk, een commerciële, financiële of industriële activiteit uitoefenden en die producten of diensten te koop aanboden of verkochten.75 Uit bovenstaande definities kan worden geconcludeerd dat het begrip “onderneming” ruimer is dan het begrip “verkoper”. Het is immers niet langer vereist dat goederen of diensten te koop worden aangeboden of worden verkocht en het begrip “onderneming” wordt bovendien volledig losgekoppeld van de daden van koophandel76.77 22. Beoefenaars van vrije beroepen werden uitgesloten van het toepassingsgebied van de WHPC.78 Dit is nog steeds het geval onder de WMPC, met een uitbreiding tot tandartsen en kinesisten.79 Zij blijven onderworpen aan de Wet van 2 augustus 2002 betreffende misleidende en vergelijkende reclame, de onrechtmatige bedingen en de op afstand gesloten overeenkomsten inzake de vrije beroepen. Dit heeft tot gevolg dat de bepalingen aangaande het gezamenlijk aanbod niet op hen van toepassing zijn. De uitsluiting uit de WMPC is volgens het Grondwettelijk Hof echter een schending van het gelijkheidsbeginsel en het nondiscriminatiebeginsel.80 23. Een speciaal geval van gezamenlijk aanbod betreft de partnership-offers of het partenariat. Dit is een gezamenlijk aanbod dat uitgaat van verschillende verkopers/ondernemingen samen die handelen met een gemeenschappelijke bedoeling.81 Een gemeenschappelijke bedoeling impliceert dat er tussen de verkopers/ondernemingen een eenheid van opzet bestaat om de consument te lokken om hem door middel van het verlenen
75
R. STEENNOT, F. BOGAERT, D. BRULOOT en D. GOENS, Wet Marktpraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2010, 6. Vooral het begrip “diensten” uit de WHPC werkte beperkend op het verkopersbegrip omdat het verwees naar daden van koophandel of ambachtsactiviteiten, waardoor bepaalde sectoren van het economisch leven buiten haar toepassingsgebied vielen (R. STEENNOT en J. STUYCK, “De wet van 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming”, OHRA 2010, Kluwer, afl. 50, 62). 77 R. STEENNOT, F. BOGAERT, D. BRULOOT en D. GOENS, Wet Marktpraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2010, 67; R. STEENNOT en J. STUYCK, “De wet van 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming”, OHRA 2010, Kluwer, afl. 50, 62. 78 Voorz. Kh. Nijvel 18 november 2002, TBH 2002, 183. 79 Art. 3, § 2 WMPC; Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2009, Doc. 52, 2340/001, 13; R. STEENNOT en J. STUYCK, “De wet van 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming”, OHRA 2010, Kluwer, afl. 50, 63. 80 Meer weten: Grondwettelijk Hof, 6 april 2011, nr. 55/2011, http://www.const-court.be; BS 8 juni 2011 (uittreksel), 33387, http://staatsblad.be (9 juni 2011); M. VERHOEVEN, “Vrije beroepen onderworpen aan Wet Marktpraktijken”, Juristenkrant 2011, afl. 228, 1. 81 Art. 54, tweede lid WHPC en art. 72, § 1 WMPC; G.L. B ALLON, “Het begrip en de doelstelling van het verbod van gezamenlijk aanbod in artikel 54 Handelspraktijkenwet” (noot onder Cass. 4 september 1997), R.Cass 1998, 205. 76
15
van voordelen tot aankoop aan te zetten.82 Gemeenschappelijk overleg volstaat niet.83 Voorbeelden uit de praktijk betreffen het gezamenlijk aanbod door verschillende verkopers van een bepaald anti-diefstalsysteem bij een verzekeringspolis tegen wagendiefstal84 of de koppeling van een gsm en een gsm abonnement waarbij de verkopers enkel de voordelen toekennen of doorrekenen die hen door de operatoren van mobiele telecommunicatie worden aangeboden.85 Ook indien het bijkomend aanbod door de fabrikant wordt verstrekt, terwijl het hoofdaanbod wordt verkregen bij de detailhandelaar is een partnership-offer.86 B. Consument: minder ruim 24. Artikel 1, 7° WHPC definieert consument als iedere natuurlijke persoon of rechtspersoon die, uitsluitend voor niet-beroepsmatige doeleinden, op de markt gebrachte producten of diensten verwerft of gebruikt. In artikel 2, 3° WMPC wordt een consument omschreven als iedere natuurlijke persoon die, uitsluitend voor niet-beroepsmatige doeleinden, op de markt gebrachte producten verwerft of gebruikt. Er is dus weinig veranderd wat betreft de invulling van het begrip “consument”. Het enige verschil is dat rechtspersonen voortaan niet meer de kwalificatie van consument kunnen krijgen. Om na te gaan of een persoon een consument is in de zin van oud artikel 1, 7° WHPC/huidig artikel 2, 3° WMPC moet het bestemmingscriterium worden toegepast. Dit criterium houdt in dat moet worden nagegaan voor welke doeleinden een persoon een goed of dienst verwerft. Enkel wanneer een persoon een goed of dienst voor uitsluitend privédoeleinden verkrijgt, zal hij een consument zijn in de zin van de wet. Verkrijgt hij een goed of dienst echter voor gemengd of louter beroepsmatig gebruik dan zal hij niet onder het toepassingsgebied van de WHPC/WMPC vallen.87 25. Het gezamenlijk aanbod moet gericht zijn op de consument wil men de artikelen die gelden aangaande het gezamenlijk aanbod in de WHPC/WMPC toepassen. Om te beoordelen of een gezamenlijk aanbod gericht is op de consument, wordt rekening gehouden met de wijze van aankondigen88, de aard van de betrokken producten/goederen of diensten89 en de media90 waarin de aanbieding wordt aangekondigd.91
82
Brussel 14 mei 1999, Jb.Hand. 1999, 313-315; R. STEENNOT, “Kroniek handelspraktijken (1999-2004)”, RW 2005-06, afl. 14, 536. 83 Brussel 14 mei 1999, Jb.Hand. 1999, 313; R. STEENNOT, “Kroniek handelspraktijken (1999-2004)”, RW 200506, afl. 14, 536. 84 Voorz. Kh. Brussel 15 februari 1993, Jb.Hand. 1993, 250. 85 Voorz. Kh. Mechelen 30 mei 2000, Jb.Hand. 2000, 343. 86 Voorz. Kh. Brussel 30 maart 1992, Jb.Hand. 1992, 117. 87 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2009, Doc. 52, 2340/001, 38-39; R. STEENNOT, “Kroniek handelspraktijken (1999-2004)”, RW 2005-06, afl. 14, 522. 88 Zo is er geen sprake van een gezamenlijk aanbod in het geval waar bakkerijen op zondagmorgen gratis de zondagskrant ter beschikking leggen. Het verkrijgen van het ene goed is immers niet actief gebonden aan het
16
HOOFDSTUK II. DE OUDE BELGISCHE REGELGEVING: PRINCIPIEEL VERBOD VAN GEZAMENLIJK AANBOD MET UITZONDERINGEN 26. Tachtig jaar lang heeft België een principieel verbod op gezamenlijk aanbod gekend. De grondslag was te vinden in KB nr. 61 van 13 januari 1935 dat de verkoop met premie verbood.92 De premie was het voorwerp of de dienst die kosteloos of tegen een geringe vergoeding of een samengevoegde prijs werd aangeboden bij de aankoop van een hoofdproduct of hoofddienst.93 Verkoop met premie is aldus ook een synoniem voor gezamenlijk aanbod. Het KB werd uitgebreid door de wet van 14 juni 1971 betreffende handelspraktijken, die op zijn beurt werd vervangen door de WHPC. Deze wetten bevatten allemaal een verbod van gezamenlijk aanbod. In het kader van mijn empirisch onderzoek beperk ik mij tot de vergelijking van de rechtspraak aangaande het gezamenlijk aanbod geveld onder de WHPC en de WMPC zodat in dit hoofdstuk onder afdeling I enkel de regelgeving zoals die gold onder de WHPC wordt besproken. 27. Onder afdeling II wordt vervolgens de reglementering aangaande het gezamenlijk aanbod in de specifieke sectorale wetgeving besproken. AFDELING I. DE WET VAN 14 JULI 1991 BETREFFENDE DE HANDELSPRAKTIJKEN EN DE VOORLICHTING EN BESCHERMING VAN DE CONSUMENT (WHPC) 28. In deze afdeling wordt grondig ingegaan op de reglementering inzake het gezamenlijk aanbod zoals ze van toepassing was onder de oude WHPC.94 Eerst wordt het principiële verbod besproken. Vervolgens worden de uitzonderingsbepalingen toegelicht. Voor ogen verkrijgen van het andere. Het feit dat klanten bijna nooit de zondagskrant meenemen zonder een brood of gebak te hebben gekocht, doet hieraan geen afbreuk (Voorz. Kh. Kortrijk 19 maart 1999, Jb.Hand. 1999, 363). 89 Producten of diensten die niet bruikbaar zijn voor uitsluitend privédoeleinden komen niet in aanmerking. Of het gezamenlijk aanbod gericht is aan de consument kan echter niet worden afgeleid uit het privé of professioneel karakter van het bijkomend aanbod (Voorz. Kh. Brussel 31 mei 2005, Jb.Hand. 2005, 446). 90 Uit het feit dat gebruik wordt gemaakt van massacommunicatiemiddelen, zoals radio, geschreven pers …, kan worden afgeleid dat het aanbod gericht is op de consument, vermits de consument kennis kan nemen van het gezamenlijk aanbod (J. STUYCK, “‘The medium is the message’: over het gezamenlijk aanbod aan ‘professionele’ gebruikers” (noot onder Voorz. Kh. Brussel 3 juni 1996), Jb.Hand. 1996, 359). 91 G.L. BALLON, “Het begrip en de doelstellingen van het verbod van gezamenlijk aanbod in artikel 54 Handelspraktijkenwet” (noot onder Cass. 4 september 1997), R.Cass. 1998, 204. 92 G.L. BALLON, “Het begrip en de doelstelling van het verbod van gezamenlijk aanbod in artikel 54 Handelspraktijkenwet” (noot onder Cass. 4 september 1997), R.Cass 1998, 205. 93 I. VERNIMME en T. HEREMANS, “Het gezamenlijk aanbod sinds de wet handelspraktijken en de voorlichting en de bescherming van de consument van 14 juli 1991”, DAOR 1994, afl. 32, 27. 94 De WHPC is van toepassing geweest van 29 februari 1992 tot en met 11 mei 2010.
17
moet worden gehouden dat het verbod het principe was, hoewel over de uitzonderingen proportioneel veel meer te zeggen valt. § 1.
Principieel verbod: artikel 54, tweede lid WHPC
29. Zoals reeds vermeld definieerde artikel 54, eerste lid WHPC het gezamenlijk aanbod. Het tweede lid bevatte het principiële verbod. Elk gezamenlijk aanbod aan de consument vanwege een verkoper was verboden, behoudens de limitatief opgesomde uitzonderingen. Ook elk gezamenlijk aanbod aan de consument verricht door meerdere verkopers die handelden met een gemeenschappelijke bedoeling was verboden. Doel van het verbod was de consument beschermen tegen prijsversluiering (vermijden dat het de consument onmogelijk werd gemaakt om te achterhalen wat de werkelijke prijs was van de producten of diensten afzonderlijk95) en beperking van de mededinging voorkomen (infra nr. 104-108). § 2.
Uitzonderingen: artikel 55 tot en met 57 WHPC
30. Het gezamenlijk aanbod was echter niet steeds nadelig voor de consument of voor de mededinging zodanig dat de wetgever uitzonderingen (in totaal 13) op het verbod had voorzien.96 De uitzonderingen zijn te vinden in artikel 55 tot en met 57 WHPC. Deze worden hieronder uitgebreid toegelicht. Deze toelichting zal voor een deel zijn relevantie blijven behouden onder de nieuwe WMPC (infra nr. 143-144). 31. Volgens vaststaande rechtspraak moesten de uitzonderingen op dit verbod restrictief worden geïnterpreteerd.97 P. VAN OMMESLAGHE was daarentegen van mening dat de bepalingen inzake het gezamenlijk aanbod noch restrictief noch extensief mochten worden geïnterpreteerd gelet op het principe van vrijheid van handel. Hij was van mening dat voor iedere bepaling de bedoeling van de wetgever moest worden gezocht.98 A. Direct gezamenlijk aanbod: artikel 55 en 56 WHPC 32. Artikel 55 en 56 WHPC bevatten een directe vorm van gezamenlijk aanbod. Dit houdt in dat het bijkomend aanbod tegelijk wordt verkregen met het hoofdaanbod. Het verschil tussen beiden was dat artikel 55 WHPC van toepassing was op het gezamenlijk aanbod dat tegen een totale prijs werd aangeboden, terwijl een beroep op artikel 56 WHPC maar mogelijk was indien het bijkomend aanbod gratis werd verkregen.
95
R. STEENNOT m.m.v. S. DE JONGHE, Handboek Consumentenbescherming en Handelspraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2007, 208. 96 Art. 55-57 WHPC. 97 Brussel 13 juni 2000, Jb.Hand. 2000, 320; Brussel 21 mei 1997, Jb.Hand. 1997, 307; Voorz. Kh. 15 april 2002, Jb.Hand. 2002, 379; Voorz. Kh. Brussel 3 februari 2000, Jb.Hand. 2000, 333; I. BUELENS, “Commentaar bij artikel 55 Wet van 14 juli 1991”, OHRA 2004, afl. 27, 86; G. STRAETMANS, “Recente tendensen in handelspraktijken”, in X, CBR Jaarboek 1998-1999, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 1999, 271. 98 I. VERNIMME, “Het uitgesteld gezamenlijk aanbod en de vereiste van gelijkaardigheid”, AJT 1997-98, 194195.
18
Eerst worden de twee uitzonderingen die waren voorzien in artikel 55 WHPC besproken. Daarna volgt een toelichting bij de zeven uitzonderingen die in artikel 56 WHPC werden opgelijst. 1. Artikel 55 WHPC: gezamenlijk aanbod van een geheel of van gelijke producten of diensten tegen een totale prijs 33. Artikel 55 WHPC bevatte twee uitzonderingen op het principieel verbod van gezamenlijk aanbod. Artikel 55, 1° WHPC stelde dat het geoorloofd was om producten of diensten die een geheel vormden tegen een totale prijs gezamenlijk aan te bieden. De Koning kon, op voordracht van de bevoegde Minister en van de Minister van Financiën, de in de financiële sector aangeboden diensten aanduiden die een geheel vormden. Dit is nooit gebeurd. Artikel 55, 2° WHPC liet verkopers toe om gelijke producten of diensten gezamenlijk tegen een totale prijs aan te bieden indien voldaan was aan drie cumulatieve voorwaarden. Ten eerste moest elk product of elke dienst ook afzonderlijk tegen zijn gewone prijs in dezelfde inrichting kunnen worden verkregen. Ten tweede moest de koper duidelijk ingelicht zijn over deze mogelijkheid en over de afzonderlijke verkoopprijs van elk product en dienst. Tot slot mocht de prijsvermindering die aan de koper werd verleend voor het geheel van de producten of diensten niet meer bedragen dan één derde van de samengetelde prijzen. We gaan nu verder in op deze twee uitzonderingsbepalingen. 34. Indien een verkoper een beroep wilde doen op artikel 55, 1° WHPC moest voldaan zijn aan 2 toepassingsvereisten. Het moest gaan om producten of diensten die een geheel vormden én zij moesten tegen een totale prijs worden aangeboden. Ook verkopers die samen met een gemeenschappelijke bedoeling een gezamenlijk aanbod verrichtten, konden een beroep doen op artikel 55, 1° WHPC.99 De draagwijdte van deze voorwaarden wordt hieronder verduidelijkt. - Voorwaarde 1: een geheel 35. Rond de invulling van het begrip “geheel” is vanaf zijn invoering veel te doen geweest en bestond geen eenduidigheid. De rechtspraak en rechtsleer omtrent de invulling van het begrip “geheel” blijft relevant onder de WMPC (infra nr. 144). Het begrip “geheel” werd niet gedefinieerd in de wet maar werd ingevuld door memorie van toelichting, de rechtsleer en rechtspraak.100 De wetgever was immers van oordeel dat het 99
Brussel 14 mei 1999, Jb.Hand. 1999, 313; R. STEENNOT, “Kroniek handelspraktijken (1999-2004)”, RW 200506, afl. 14, 537. 100 Memorie van Toelichting bij de WHPC van 1991, Parl.St. Senaat 1990-91, nr. 1200-2, 70; Voorz. Kh. Luik 27 september 2000, Jb.Hand. 2000, 360; P. DE VROEDE, noot onder KG Kh. Kortijk 15 december 1997, RW 1998-99, 265-266; P. DE VROEDE en G.L. BALLON, Handelspraktijken, Antwerpen, Kluwer, 1986, nr. 874, 436;
19
begrip “geheel” mocht evolueren met de koopgewoontes van de consument.101 Dit hield in dat een verboden gezamenlijk aanbod kon evolueren naar een toegelaten gezamenlijk aanbod.102 36. Volgens het verslag DE COOMAN (voorbereidende werken) moest aan 4 voorwaarden zijn voldaan opdat er sprake kon zijn van een geheel: - het was onbetwistbaar gebruikelijk dat die producten of diensten gegroepeerd werden verkocht; - voor het normaal gebruik ervan werd uitgegaan van de groepering; - de producten en diensten moesten tot dezelfde nijverheidstak of handelstak behoren; - het gegroepeerde aanbod moest voor de consument financieel voordeliger zijn dan de afzonderlijk aangeboden producten of diensten.103 Slechts eenmaal werd in de rechtspraak rekening gehouden met het feit dat er sprake moest zijn van een financieel voordeel in hoofde van de consument.104 37. Volgens de rechtsleer ging het om producten of diensten die tot dezelfde commerciële of industriële branche behoorden en die afzonderlijk konden worden aangeboden, maar die gewoonlijk samen werden gekocht en verkocht, omdat zij normaal samen werden gebruikt.105 De wettelijke vrijstelling kwam er in feite op neer dat het gezamenlijk aanbod was geoorloofd zodra bij de consument de gewoonte was gegroeid om de onderscheiden producten of diensten tegelijkertijd aan te kopen, zodat zijn beslissing tot aankoop niet meer op substantiële wijze werd beïnvloed door het feit dat de producten of diensten gezamenlijk werden aangeboden en de verkoper daaruit geen bijzonder promotioneel voordeel (meer) kon halen.106
J. MEUSSEN, “De aanknopingspunten van de nieuwe wet op de handelspraktijken”, TPR 1994, 121; J. STUYCK en W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch privaatrecht. 13: Handels- en economisch recht. 2: Mededingingsrecht. A: Handelspraktijken, Gent, Story-Scientia, 1985, 177. 101 H. DE BAUW, “Capita selecta inzake verkooppromoties”, in J. STUYCK (ed.), Handelspraktijken anno 1996, Antwerpen, Kluwer, 1996, 132. 102 Voorz. Kh. Kortrijk 15 december 1997, noot P. DE VROEDE, RW 1998-99, nr. 8, 263. 103 Memorie van Toelichting bij de WHPC van 1991, Parl.St. Senaat 1990-91, nr. 1200/2, 70. 104 Voorz. Kh. Verviers 5 juli 1996, Jb.Hand. 1996, 230. 105 H. DE BAUW, “Capita selecta inzake verkooppromoties”, in J. STUYCK (ed.), Handelspraktijken anno 1996, Antwerpen, Kluwer, 1996, 132; P. DE VROEDE en G.L. BALLON, Handelspraktijken, Antwerpen, Kluwer, 1986, nr. 875, 436; R. STEENNOT, “Het gezamenlijk aanbod van producten of diensten die een geheel vormen en de aanduiding van een lanceerprijs”, RW 2001-02, afl. 33, 1175; J. STUYCK en W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch privaatrecht. 13: Handels- en economisch recht. 2: Mededingingsrecht. A: Handelspraktijken, Gent, Story-Scientia, 1985, 177; I. Vernimme en T. HEREMANS, “Het gezamenlijk aanbod sinds de wet handelspraktijken en de voorlichting en de bescherming van de consument van 14 juli 1991”, DAOR 1994, afl. 32, 30. 106 H. DE BAUW, “Capita selecta inzake verkooppromoties”, in J. STUYCK (ed.), Handelspraktijken anno 1996, Antwerpen, Kluwer, 1996, 131-134.
20
38. Vermits het begrip “geheel” dus niet werd gedefinieerd door de wetgever, waren het de hoven en rechtbanken die het begrip dienden te interpreteren. Dit leidde soms tot tegenstrijdige rechtspraak.107 39. De rechtspraak spitste zich bij de beoordeling of er al dan niet sprake was van een geheel toe op het feit of er in hoofde van de consument een gewoonte was gegroeid om beide producten of diensten samen aan te kopen en te gebruiken.108 Deze manier van werken werd kritisch beoordeeld door P. DE VROEDE. Het hanteren van het begrip “gewoonte” verbrak immers ieder organisch verband met de aangekochte producten of diensten. Zo is het een gewoonte geworden om zowel boord, vlees, dranken, groenten samen aan te kopen. Op die manier zou aan artikel 55, 1° WHPC elke zin worden ontnomen.109 Een tweede bezwaar dat werd geuit door P. DE VROEDE was hoe de rechter de koopgewoonte van de consument zou achterhalen? Bovendien moet nog worden opgemerkt dat, door het hanteren van het begrip “gewoonte”, een verboden koppeling plotseling wel kan worden aanvaard. Elk stakingsbevel gegeven door de rechtbank zou dan ook slechts een voorlopig karakter hebben.110 Ook werd door de rechtspraak bij de beoordeling van het begrip “geheel” rekening gehouden met de doelstelling van het verbod op gezamenlijk aanbod, namelijk vermijden dat het de consument onmogelijk zou worden gemaakt om te achterhalen wat de werkelijke prijs was van de producten of diensten afzonderlijk.111 40. Om te beoordelen of er een gewoonte was gegroeid in hoofde van de consument om producten of diensten gezamenlijk aan te kopen, diende in sommige gevallen eerst te worden uitgemaakt of er wel sprake was van een geheel in de zin van artikel 55, 1° WHPC.112 Er diende een onderscheid te worden gemaakt tussen producten en diensten die onderdeel waren van een deelbaar geheel of van een ondeelbaar geheel. Enkel een deelbaar geheel kan het voorwerp zijn van een gezamenlijk aanbod, aangezien een ondeelbaar geheel één zelfstandig product of dienst is.113 Er was sprake van een deelbaar geheel in de zin van artikel 55, 1° WHPC wanneer het bijkomend aanbod niet was geïncorporeerd in het hoofdproduct of de hoofddienst of wanneer beide producten of diensten van elkaar konden worden gescheiden zonder ze te beschadigen.114 Met andere woorden het verschil tussen een deelbaar en een ondeelbaar 107
Vergelijk Voorz. Kh. Dendermonde 20 september 2000, Jb.Hand. 2000, 356 en Voorz. Kh. Hasselt 25 januari 1993, Jb.Hand. 1993, 240 met Voorz. Kh. Bergen 10 februari 1995, Jb.Hand. 1995, 273 en Voorz. Kh. Hasselt 2 januari 1992, TBH 1993, 667 (infra nr. 40). 108 Voorz. Kh. Dendermonde 20 september 2000, Jb.Hand. 2000, 358; Voorz. Kh. Leuven 13 oktober 1998, Jb.Hand. 1998, 339; Voorz. Kh. Dendermonde 21 januari 1998, Jb.Hand. 1998, 318; Voorz. Kh. Brussel 14 september 1994, Jb.Hand. 1994, 212; H. DE BAUW, “Capita selecta inzake verkooppromoties”, in J. STUYCK (ed.), Handelspraktijken anno 1996, Antwerpen, Kluwer, 1996, 132. 109 Voorz. Kh. Kortrijk 15 december 1997, noot P. DE VROEDE, RW 1998-99, nr. 8, 266. 110 H. DE BAUW, “Capita selecta inzake verkooppromoties”, in J. STUYCK (ed.), Handelspraktijken anno 1996, Antwerpen, Kluwer, 1996, 133. 111 R. STEENNOT m.m.v. S. DE JONGHE,, Handboek Consumentenbescherming en Handelspraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2007, 208. 112 G.L. BALLON, “Over artikel 55, 1° en 56, 1° WHPC”, Jb.Hand. 1993, 245-247. 113 K. DAELE, “De ene bril is de andere niet…”, AJT 1999-00, 913-915. 114 K. DAELE, “De ene bril is de andere niet…”, AJT 1999-00, 913.
21
geheel is dat bij een deelbaar geheel de onderdelen ook afzonderlijk bruikbaar zijn, terwijl dit bij een ondeelbaar geheel niet het geval is. Voorbeelden van een ondeelbaar geheel zijn een computer (scherm, klavier, muis, …) of een auto.115 Afzonderlijk bruikbaar is geen synoniem voor afzonderlijk verhandelbaar. Immers bij een ondeelbaar geheel kunnen de producten of diensten ook afzonderlijk worden aangeboden (bijvoorbeeld vervanging van een kapot onderdeel), maar wordt het zelfstandig product of dienst als één product of dienst aangekocht en verkocht omdat het anders niet bruikbaar is. Hoewel deze beoordelingswijze duidelijk lijkt, bestond er toch tegenstrijdige rechtspraak. Zo werd geoordeeld dat er slechts sprake kon zijn van een deelbaar geheel wanneer de delen ook afzonderlijk konden worden verhandeld116, terwijl anderen het tegenovergestelde meenden117. De eerste visie is dus correct. Ze stelt dat producten of diensten als een geheel worden beschouwd als ze afzonderlijk worden aangeboden, maar gewoonlijk samen worden gekocht en verkocht omdat zij normaal samen worden gebruikt.118 Het was bovendien niet steeds evident om te beoordelen of samenstelling van verschillende elementen één product of dienst vormde, dan wel een gezamenlijk aanbod inhield van onderscheiden producten of diensten.119 Zo werd geoordeeld dat het aanbieden van een gratis brilmontuur bij aankoop van glazen een verboden gezamenlijk aanbod was.120 In een ander vonnis werd geoordeeld dat brilglazen en een montuur een ondeelbaar geheel vormden zodanig dat zij in principe niet waren onderworpen aan de regels inzake het gezamenlijk aanbod.121 Deze laatste visie is de correcte. De glazen van een bril zijn immers niet bruikbaar zonder montuur. Het omgekeerde geldt ook. De voorzitter oordeelde in casu dat door middel van een bepaalde voorstellingswijze de indruk kon worden gewekt in hoofde van de consument dat een ondeelbaar geheel in feite een deelbaar geheel was.122 Op die manier maakte de verkoper zich alsnog schuldig aan een verboden gezamenlijk aanbod en beging hij bovendien een inbreuk op artikel 23, 1° WHPC, inzake misleidende reclame.123 41. Voorbeelden van gehelen in de zin van artikel 55, 1° WHPC zijn: een maatpak124, meubelen van een salon125, een volledige slaap- of eetkamer126, een tafel- en keukenbestek, 115
G.L. BALLON, “Over artikel 55, 1° en 56, 1° WHPC”, Jb.Hand. 1993, 245. Voorz. Kh. Dendermonde 20 september 2000, Jb.Hand. 2000, 356; Voorz. Kh. Hasselt 25 januari 1993, Jb.Hand. 1993, 240. 117 Voorz. Kh. Bergen 10 februari 1995, Jb.Hand. 1995, 273 (Hierin staat: “attendu qu’un ensemble, au sens de l’art. 55-1 LPCC, s’entends des éléments qui forment un tout et qui ne peuvent être vendus séparément”); Voorz. Kh. Hasselt 2 januari 1992, TBH 1993, 667. 118 K. DAELE, “De ene bril is de andere niet…”, AJT 1999-00, 913-915. 119 K. DAELE, “De ene bril is de andere niet…”, AJT 1999-00, 913. 120 Voorz. Kh. Dendermonde 20 september 2000, Jb.Hand. 2000, 356; Voorz. Kh. Hasselt 25 januari 1993, Jb.Hand. 1993, 240. 121 Voorz. Kh. Kortrijk 3 januari 2000, Jb.Hand. 2000, 325. 122 Voorz. Kh. Kortrijk 3 januari 2000, Jb.Hand. 2000, 325. 123 De consument werd op die manier immers misleid omtrent de aard en de samenstelling van het product of dienst (Voorz. Kh. Kortrijk 3 januari 2000, Jb.Hand. 2000, 328). 124 Parl.St. Senaat, 1968-69, Doc. 415, 37; I. Vernimme en T. HEREMANS, “Het gezamenlijk aanbod sinds de wet handelspraktijken en de voorlichting en de bescherming van de consument van 14 juli 1991”, DAOR 1994, afl. 32, 30. 116
22
een restaurantmenu127, een vleescolli128, een dienst voor autopechverhelping en een reisbijstandverzekering129. Dit zijn producten of diensten die afzonderlijk kunnen worden aangekocht, maar die omwille van een vaste gewoonte samen worden aangekocht. 42. Werden in de rechtspraak niet aanvaard als geheel: een tennisracket en tennisballen aangezien er verschillende merken bestaan, hoewel een racket toch niet bruikbaar is zonder tennisballen.130 Ook de koppeling van bademulsie met een deodorant 131, van een tv en een videotoestel132, van een gsm en een simkaart en een abonnement133 werden niet aanvaard door de rechtbanken. 43. Bijzondere wetgeving terzake was artikel 112 van de Wet Elektronische communicatie.134 Het artikel bepaalde dat telefoon-, internet-, TV-diensten en/of intermediaire interactieve producten, aangeboden middels een geïntegreerde technologie, door verkopers actief in de sector van de telecommunicatie-, informatie- en media-technologie, werden geacht een geheel te vormen in de zin van artikel 55, 1° WHPC. Dergelijke gezamenlijke aanbiedingen tegen een totale prijs waren dus geoorloofd. - Voorwaarde 2: totale prijs 44. De tweede voorwaarde die diende te zijn vervuld opdat artikel 55, 1° kon worden toegepast, was dat het moest gaan om een totale prijs. Er was sprake van een totale prijs wanneer elk van de producten of diensten die gezamenlijk werden aangeboden tegen een bepaalde prijs werden aangeboden, zodat de totale prijs de samenstelling (geen samentelling) vormde van de prijs van de afzonderlijke producten of diensten die gezamenlijk werden aangeboden.135 Er was met andere woorden een 125
T. HEREMANS, “Loopt het Belgisch verbod om gezamenlijke aanbiedingen te doen op zijn laatste benen?”, in Jb.Hand. 2000, 317. 126 Parl.St. Senaat, 1968-69, Doc. 415, 37; I. Vernimme en T. HEREMANS, “Het gezamenlijk aanbod sinds de wet handelspraktijken en de voorlichting en de bescherming van de consument van 14 juli 1991”, DAOR 1994, afl. 32, 30; a contrario: Voorz. Kh. Bergen 10 februari 1995, Jb.Hand. 1995, 273 waar werd geoordeeld dat het meubilair van een slaap- en eetkamer geen geheel vormden. 127 Parl.St. Senaat, 1968-69, Doc. 415, 37; I. Vernimme en T. HEREMANS, “Het gezamenlijk aanbod sinds de wet handelspraktijken en de voorlichting en de bescherming van de consument van 14 juli 1991”, DAOR 1994, afl. 32, 30. 128 R. STEENNOT m.m.v. S. DE JONGHE, Handboek Consumentenbescherming en Handelspraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2007, 208. 129 Voorz. Kh. Antwerpen 20 juli 1995, Jb.Hand. 1995, 820; G.L. BALLON, “Het aanbieden van verzekeringspolissen door autodealers”, AJT 2000-01, 67-69. 130 Voorz. Kh. Brussel 30 juli 1993, Jb.Hand. 1993, 269. 131 Voorz. Kh. Brussel 14 september 1994, Jb.Hand. 1994, 212. 132 Voorz. Kh. Brussel 6 januari 1989, Jb.Hand. 1989, 143, noot A. VERVLOET. 133 Voorz. Kh. Antwerpen 13 november 1997, Jb.Hand. 1997, 333. 134 Wet van 13 juni 2005 betreffende de elektronische communicatie, BS 20 juni 2005, opgeheven bij wet van 6 april 2010. 135 Cass. 25 oktober 2001, Jb.Hand. 2001, 289, noot H. DE BAUW, “’Gratis’ aanbiedingen en de Handelspraktijkenwet” (in casu was het niet geoorloofd om samen met het afsluiten van een kabelabonnement een gratis aansluiting op het kabelnet aan te bieden); H. DE BAUW, “Capita selecta inzake verkooppromoties”, in J. STUYCK (ed.), Handelspraktijken anno 1996, Antwerpen, Kluwer, 1996, 133; R. STEENNOT m.m.v. S. DE JONGHE, Handboek Consumentenbescherming en Handelspraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2007, 207-209; R. STEENNOT en L. VAN DEN STEEN, “Een toepassing van de regelen inzake oneerlijke handelspraktijken, financiële diensten op afstand en het gezamenlijk aanbod in de verzekeringssector”, T.Verz. 2008, afl. 3, 267; J.
23
aankondiging vereist van een totale prijs of een aankondiging van de prijs van de afzonderlijke bestanddelen, samen met de totale prijs.136 Elk product of dienst werd dus verondersteld iets te kosten en dat daarvoor ook werd betaald.137 Indien het bijkomend product of dienst van het gezamenlijk aanbod daarentegen gratis werd verkregen, kon van een totale prijs geen sprake zijn.138 Het was duidelijk dat verkopers bij de formulering van het aanbod, het bijkomend aanbod niet als gratis mochten voorstellen.139 De vraag kon worden gesteld of het toegelaten was om producten of diensten, die voorheen geen prijs hadden of die gratis werden aangeboden, als bijkomend aanbod aan te bieden wanneer een totale prijs werd aangekondigd zonder verwijzing naar het gratis karakter?140 Mijns inziens was dit mogelijk aangezien de vereiste van een totale prijs naar mijn mening een loutere vormvereiste was. 45. Een tweede uitzondering op het verbod van gezamenlijk aanbod was te vinden in artikel 55, 2° WHPC. Het kwam erop neer dat het tevens geoorloofd was voor een verkoper om gelijke producten of diensten tegen een totale prijs aan te bieden indien voldaan was aan drie voorwaarden (supra nr. 33). Doel van dit artikel was aan de consument een onmiddellijk prijsvoordeel te verlenen indien werd overgegaan tot aankoop van een grote hoeveelheid van een bepaald product of dienst.141 Opdat het artikel toepassing kon vinden, moest het gaan om “gelijke producten of diensten”. Dit zijn identieke producten of diensten met volkomen identieke vormen, grootte, eigenschappen, afmetingen, kenmerken en waarde.142 Bovendien moest ook hier aan de voorwaarde van een totale prijs voldaan zijn, zodat een deel van het geheel niet als gratis mocht worden voorgesteld.143 Dit leidde tot het nutteloze onderscheid dat een aanbod onder het motto “drie voor de prijs van twee” wel was toegelaten, terwijl “twee + één gratis” niet kon. Hoewel dit toch op hetzelfde neerkwam. Op basis van artikel 55, 2°, c) WHPC was het STUYCK, Beginselen van Belgisch privaatrecht. 13: Handels- en economisch recht. 2: Mededingingsrecht. A: Handelspraktijken, Gent, Story-Scientia, 2004, 393. 136 R. STEENNOT m.m.v. S. DE JONGHE, Handboek Consumentenbescherming en Handelspraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2007, 207. 137 Cass. 25 oktober 2001, Jb.Hand. 2001, 289, noot H. DE BAUW, “’Gratis’ aanbiedingen en de Handelspraktijkenwet”; Voorz. Kh. Hasselt 25 januari 1993, Jb.Hand. 1993, 245; H. SWENNEN, noot onder Brussel 4 januari 1979, RW 1979-80, 464; I. Vernimme en T. HEREMANS, “Het gezamenlijk aanbod sinds de wet handelspraktijken en de voorlichting en de bescherming van de consument van 14 juli 1991”, DAOR 1994, afl. 32, 31. 138 Brussel 5 november 1990, Jb.Hand. 1990, 162; I. BUELENS, “Commentaar bij artikel 55 Wet van 14 juli 1991”, OHRA 2004, afl. 27, 85; a contrario Luik 3 juni 1997, Jb.Hand. 1997, 311 waar, ten onrechte, werd geoordeeld dat er toch sprake was van een geheel wanneer het bijkomend aanbod gratis werd verkregen. 139 T. DE MEESE, “Hof van Cassatie, 25 oktober 2001, Iverlek / Radio Public (United Pan-Europe Communication Belgium)”, www.crowell.com/documents/DOCASSOCFKTYPE_ARTICLES_608.pdf, 4. 140 Ibid. 141 R. STEENNOT en L. VAN DEN STEEN, “Een toepassing van de regelen inzake oneerlijke handelspraktijken, financiële diensten op afstand en het gezamenlijk aanbod in de verzekeringssector”, T.Verz. 2008, afl. 3, 266. 142 Antwerpen 10 mei 1979, RW 1979-80, 654; J. STUYCK en W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch privaatrecht. 13: Handels- en economisch recht. 2: Mededingingsrecht. A: Handelspraktijken, Gent, StoryScientia, 1985, 178, I. Vernimme en T. HEREMANS, “Het gezamenlijk aanbod sinds de wet handelspraktijken en de voorlichting en de bescherming van de consument van 14 juli 1991”, DAOR 1994, afl. 32, 31-32. 143 H. DE BAUW, “’Gratis’ aanbiedingen en de handelspraktijkenwet” (noot onder Cass. 25 oktober 2001), Jb.Hand. 2001, 304.
24
bovendien ook niet mogelijk om de slogan “twee voor de prijs van één” te hanteren, “drie voor de prijs van twee” kon wel.144 2. Artikel 56 WHPC: gratis bijkomend aanbod bij het hoofdaanbod 46. Wanneer bij het aanbod van een product of dienst terzelfdertijd een gratis product of dienst werd aangeboden dan moest de geoorloofdheid van dit aanbod worden getoetst op basis van artikel 56 WHPC.145 Artikel 56 bevatte een lijst met producten of diensten die gratis bij een hoofdproduct of hoofddienst konden worden aangeboden en die hieronder wordt besproken. a. Artikel 56, 1° WHPC: toebehoren 47. Artikel 56, 1° WHPC liet toe om bij een hoofdproduct een gratis toebehoren aan te bieden dat door de fabrikant specifiek was aangepast aan het hoofdproduct en het gebruik ervan uitbreidde of vergemakkelijkte en dat tegelijk met het hoofdproduct werd geleverd. Vier voorwaarden dienden dus cumulatief te zijn vervuld. Ten eerste moest het gaan om een gratis toebehoren. Ten tweede moest het toebehoren specifiek door de fabrikant zijn ontwikkeld. Ten derde moest het zijn ontwikkeld om het gebruik van het hoofdproduct te vergemakkelijken of uit te breiden. Er moest dus een nauwe band bestaan tussen het toebehoren en het hoofdproduct. Het toebehoren mocht echter niet bruikbaar zijn zonder het hoofdproduct, terwijl het hoofdproduct net wel afzonderlijk bruikbaar moest zijn.146 Ten slotte moesten het hoofdproduct en het toebehoren gelijktijdig worden geleverd. Dit betrof enkel de relatie tussen de verkoper en de consument en niet de relatie tussen de fabrikant en de verkoper.147 Een beroep op deze uitzonderingsbepaling was enkel mogelijk wanneer het toebehoren gezamenlijk met een product werd aangeboden. De uitzondering was aldus niet van toepassing op het toebehoren van diensten.148 48. Het begrip “toebehoren” in de zin van artikel 56, 1° WHPC mocht niet worden verward met het toebehoren uit artikel 1615 BW. Zonder het toebehoren uit artikel 1615 BW is een product immers onvolledig. Dit in tegenstelling tot het toebehoren uit artikel 56, 1°
144
J. STUYCK en W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch privaatrecht. 13: Handels- en economisch recht. 2: Mededingingsrecht. A: Handelspraktijken, Gent, Story-Scientia, 1985, 177-178. 145 R. STEENNOT, “Kroniek handelspraktijken (1999-2004)”, RW 2005-06, afl. 14, 536. 146 Parl.St. 1968-69, Doc. 415, 39; R. STEENNOT m.m.v. S. DE JONGHE, Handboek Consumentenbescherming en Handelspraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2007, 210. 147 Brussel 13 oktober 2004, Jb.Hand. 2004, 330. 148 E. DE BATSELIER, “Gratis luchthavenvervoer bij het boeken van een reis: niets nieuws richting zon?”, Jb.Hand. 2003, 444-445; R. STEENNOT en L. VAN DEN STEEN, “Een toepassing van de regelen inzake oneerlijke handelspraktijken, financiële diensten op afstand en het gezamenlijk aanbod in de verzekeringssector”, T.Verz. 2008, afl. 3, 267.
25
WHPC dat enkel het gebruik van het hoofdproduct diende uit te breiden of te vergemakkelijken.149 49. In principe ging het ook hier om een geheel.150 Het verschil met het begrip “geheel” in artikel 55, 1° WHPC was dat er hier geen rekening mocht worden gehouden met het gebruikelijk aankoopgedrag van de consument.151 Ook een toebehoren is te onderscheiden van een ondeelbaar geheel. 50. In de rechtspraak werd uitgegaan van een functioneel criterium. Het toebehoren moest het hoofdproduct de mogelijkheid bieden het een functie te laten vervullen waartoe het was bestemd.152 Er moest dus geen rekening worden gehouden met de waarde van beide producten of met het gebruikelijke aankoopgedrag van de consument om te beoordelen of er sprake was van een toebehoren.153 51. Voorbeelden van een toebehoren in de zin van artikel 56, 1° WHPC zijn: de hoes van een typmachine, een door de fabrikant aangeboden en gemonteerde autoradio, een reservewiel154, een afstandsbediening bij de tv155. Een niet specifiek aangepaste matras werd echter niet aanvaard als een toebehoren bij een slaapkamer.156 b. Artikel 56, 2° WHPC: verpakkingen of recipiënten 52. Artikel 56, 2° WHPC stelde dat het toegelaten was om verpakkingen of recipiënten die werden gebruikt voor de bescherming en de conditionering van het hoofdproduct gratis bij dit product mochten worden aangeboden. Het ging hier opnieuw enkel over het gratis aanbod bij een product. Artikel 56, 2° WHPC had enkel betrekking op verpakkingen en recipiënten die het karakter van een geschenk hadden. Het moest dus gaan om verpakkingen die een intrinsieke waarde hadden als gebruiksvoorwerp. Een verpakking die een integrerend en soms zelfs een essentieel deel van het hoofdproduct was (bijvoorbeeld bij parfums), viel aldus niet onder de draagwijdte van artikel 56, 2° WHPC. De waarde en de aard van de gratis verpakking of het recipiënt moest wel in verhouding staan met de waarde en de aard van het hoofdproduct. Er moest dus een evenredigheidstest worden
149
A. VAN LUCHEM, “De uitzonderingen op het gezamenlijk aanbod van artikel 55, 1 en 56, 1 WHPC”, DCCR 1993-94, 466. 150 Ibid. 151 Brussel 13 oktober 2004, Jb.Hand. 2004, 330. 152 Ibid. 153 Ibid. 154 J. STUYCK en W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch privaatrecht. 13: Handels- en economisch recht. 2: Mededingingsrecht. A: Handelspraktijken, Gent, Story-Scientia, 1985, 179. 155 A. VAN LUCHEM, “De uitzonderingen op het gezamenlijk aanbod van artikel 55, 1 en 56, 1 WHPC”, DCCR 1993-94, 467. 156 J. STUYCK en W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch privaatrecht. 13: Handels- en economisch recht. 2: Mededingingsrecht. A: Handelspraktijken, Gent, Story-Scientia, 1985, 179.
26
gedaan om te beoordelen of het gezamenlijk aanbod geoorloofd was. Een absolute grens werd immers niet getrokken.157 53. Voorbeelden zijn choco in drinkglas158 of koffie in een blik159. Er bestaat echter geen rechtspraak omtrent deze bepaling. c. Artikel 56, 3° WHPC: kleine door de handelsgebruiken aanvaarde producten of diensten 54. Artikel 56, 3° WHPC liet toe dat de verkoper bij het verkopen van een hoofdproduct of hoofddienst, gratis kleine door de handelsgebruiken aanvaarde producten of diensten kon aanbieden, evenals de gratis plaatsing, levering, regeling en het onderhoud van de verkochte producten. Opdat er een beroep kon worden gedaan op artikel 56, 3° WHPC was het dus noodzakelijk dat er sprake was van een gewoonte in hoofde van de verkoper om producten of diensten gebruikelijk gratis aan te bieden bij aankoop van andere producten of diensten én dat het ging om een klein bijkomend aanbod. Er werd in de wet geen definitie van het begrip “handelsgebruiken”, noch van het begrip “klein” gegeven. Opnieuw was het aan de hoven en de rechtbanken om deze begrippen in te vullen.160 Hieronder wordt ingegaan op de concrete invulling van deze begrippen. Wat de laatste zinsnede van het artikel betreft, ging het in feite over diensten-na-verkoop die integrerend onderdeel waren van het contract zodat er eigenlijk geen sprake was van een echte uitzondering.161 Opgemerkt dient te worden dat de rechtsleer en rechtspraak betreffende dit artikel relevant blijft voor de toepassing van het huidig artikel 72, § 2, 2° WMPC (infra nr. 144). - Voorwaarde 1: handelsgebruiken 55. Ten eerste moest er sprake zijn van een gewoonte in hoofde van de verkoper om de kleine producten of diensten bij een hoofdproduct of hoofddienst aan te bieden opdat een beroep op artikel 56, 3° WHPC kon slagen. Net zoals bij de invulling van het begrip “geheel” in de zin van artikel 55, 1° WHPC (supra nr. 39) was het niet eenduidig vast te stellen wanneer er een gewoonte was ontstaan in hoofde
157
R. STEENNOT m.m.v. S. DE JONGHE, Handboek Consumentenbescherming en Handelspraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2007, 210; J. STUYCK en W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch privaatrecht. 13: Handels- en economisch recht. 2: Mededingingsrecht. A: Handelspraktijken, Gent, Story-Scientia, 1985, 179. 158 R. STEENNOT m.m.v. S. DE JONGHE, Handboek Consumentenbescherming en Handelspraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2007, 210. 159 J. STUYCK, Beginselen van Belgisch privaatrecht. 13: Handels- en economisch recht. 2: Mededingingsrecht. A: Handelspraktijken, Gent, Story-Scientia, 2004, 396. 160 E. DE BATSELIER, “Gratis luchthavenvervoer bij het boeken van een reis: niets nieuws onder de zon”, Jb.Hand. 2003, 445. 161 J. STUYCK en W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch privaatrecht. 13: Handels- en economisch recht. 2: Mededingingsrecht. A: Handelspraktijken, Gent, Story-Scientia, 1985, 179.
27
van de verkoper.162 De vraag rees hoe ruim de gewoonte verspreid diende te zijn opdat er sprake kon zijn van een handelsgebruik in de zin van artikel 56, 3° WHPC. Aan de voorwaarde was niet voldaan door de loutere vaststelling dat sinds geruime tijd een bepaalde dienst werd verstrekt door een aantal verkopers.163 Ook hier kan opnieuw worden opgemerkt dat gewoonten komen en gaan, zodat wat op een bepaald moment toegelaten was later verboden kon zijn. 56. In tegenstelling tot artikel 55, 1° WHPC, waar moest worden onderzocht of het ging om een gewoonte in hoofde van de consument, diende hier te worden nagegaan wat gebruikelijk was in de handel.164 - Voorwaarde 2: kleine producten of diensten 57. Ten tweede moest het gaan om kleine producten of diensten. Om als klein te worden beschouwd, moesten de producten of diensten een absoluut geringe waarde hebben. Bepaalde rechtsleer hield voor dat de hoven en rechtbanken in verband met het begrip “klein” zich konden laten inspireren door de 5%-marge zoals bepaald in artikel 56, 7° WHPC.165 In de rechtspraak werd dan ook meestal geoordeeld dat de waarde van het gratis aangeboden product of dienst niet meer mocht bedragen dan 5% van de waarde van het hoofdproduct of de hoofddienst.166 Er diende dus een toetsing te gebeuren van de waarde van het bijproduct of de bijkomende dienst aan de waarde van het hoofdproduct of de hoofddienst en de aankoopprijs van het bijproduct of de bijkomende dienst moest hierbij gering zijn in verhouding met de verkoopprijs van het hoofdproduct of de hoofddienst. Andere rechtsleer bekritiseerde deze stelling en achtte het voorgestelde criterium mogelijks gevaarlijk en van die aard om aan de uitzondering van artikel 56, 3° WHPC een zo ruime toepassing te geven dat de principiële verbodsbepaling van artikel 54 WHPC kon worden uitgehold.167 Dezelfde rechtsleer betwijfelde ook dat dit gevaar enigszins kon worden opgevangen door de voorwaarde van het handelsgebruik, gezien ook hier het gevaar van exorbitante geschenken reëel was, en rekende op het gezond verstand van de rechter. Zij waren dan ook van mening dat de waarde van het bijproduct of de bijkomende dienst zowel in
162
E. DE BATSELIER, “Gratis luchthavenvervoer bij het boeken van een reis: niets nieuws onder de zon”, Jb.Hand. 2003, 446; H. DE BAUW, “Capita selecta inzake verkooppromoties”, in J. STUYCK (ed.), Handelspraktijken anno 1996, Antwerpen, Kluwer, 1996, nr. 76-78, 129-131. 163 Antwerpen 22 juni 1998, Jb.Hand. 1998, 307. 164 E. DE BATSELIER, “Gratis luchthavenvervoer bij het boeken van een reis: niets nieuws onder de zon”, Jb.Hand. 2003, 445. 165 E. DE BATSELIER, “Gratis luchthavenvervoer bij het boeken van een reis: niets nieuws onder de zon”, Jb.Hand. 2003, 445; H. DE BAUW, “Capita selecta inzake verkoopspromoties”, in J. S TUYCK (ed.), Handelspraktijken anno 1996, Antwerpen, Kluwer, 1996, nr. 73, 129-130. 166 Voorz. Kh. Antwerpen 12 augustus 2004, Jb.Hand. 2004, 353; E. DE BATSELIER, “Gratis luchthavenvervoer bij het boeken van een reis: niets nieuws onder de zon”, Jb.Hand. 2003, 445-446. 167 E. DE BATSELIER, “Gratis luchthavenvervoer bij het boeken van een reis: niets nieuws onder de zon”, Jb.Hand. 2003, 445; P. DE VROEDE en G.L. BALLON, Handelspraktijken, Antwerpen, Kluwer, 1986, nr. 900, 447.
28
absolute termen als in verhouding tot de waarde van het hoofdproduct of de hoofddienst gering moest zijn.168 58. Indien werd geoordeeld dat het begrip “klein” op dezelfde manier diende te worden ingevuld als in artikel 56, 7° WHPC dan nog waren deze kleine producten niet gelijk te stellen met de reclamevoorwerpen in artikel 56, 7° WHPC aangezien het hier bovendien moest gaan om aanvaarde handelsgebruiken. 59. De levering, plaatsing, regeling en het onderhoud van de verkochte producten moesten eveneens kleine diensten uitmaken én de diensten moesten betrekking hebben op het verkochte product (vb. gratis levering van meubelen, gratis eerste onderhoud van een aangekochte wagen).169 Deze laatste voorwaarden was niet vereist indien het ging om het gratis aanbieden van kleine door de handelsgebruiken aanvaarde producten of diensten bij aankoop van andere producten of diensten.170 60. Voorbeelden uit de rechtspraak van kleine door de handelsgebruiken aanvaarde producten of diensten zijn: het ruitenwassen bij een tankbeurt171, een gratis reistas bij de boeking van een reis172 en een CD bij aankoop van een CD speler173. De administratie gedoogde ook de tussenkomst in de parkeerkosten van een klant en de summiere rijles aan de koper van een voertuig.174 61. Voorbeelden uit de rechtspraak die vanzelfsprekend niet werden aanvaard als kleine door de handelsgebruiken aanvaarde producten of diensten: een gratis horloge en een levensverzekering bij respectievelijk de aankoop van kledingstukken en het nemen van een abonnement op een tijdschrift.175 Evenmin kon aanspraak worden gemaakt op de uitzonderingsbepaling bij het gezamenlijk aanbod van een tennisracket met een doos tennisballen176, het aanbieden van een mixer, een
168
E. DE BATSELIER, “Gratis luchthavenvervoer bij het boeken van een reis: niets nieuws onder de zon”, Jb.Hand. 2003, 445-446; P. DE VROEDE en G.L. BALLON, Handelspraktijken, Antwerpen, Kluwer, 1986, nr. 901, 447-448; J. STUYCK, “Gratis luchthaven vervoer: gezamenlijk aanbod?”, DCCR 1998, 325. 169 R. STEENNOT m.m.v. S. DE JONGHE, Handboek Consumentenbescherming en Handelspraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2007, 211. 170 R. STEENNOT m.m.v. S. DE JONGHE, Handboek Consumentenbescherming en Handelspraktijken, Antwerpen, Intersentia 2007, 211. 171 J. STUYCK en W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch privaatrecht. 13: Handels- en economisch recht. 2: Mededingingsrecht. A: Handelspraktijken, Gent, Story-Scientia, 1985, 180. 172 Voorz. Kh. Hasselt 29 november 1996, Jb.Hand. 1996, 336. 173 Voorz. Kh. Brugge 8 april 1991, Jb.Hand. 1991, 90 (in de tijd dat er een gewoonte bestond deze producten gezamenlijk aan te bieden). 174 J. STUYCK en W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch privaatrecht. 13: Handels- en economisch recht. 2: Mededingingsrecht. A: Handelspraktijken, Gent, Story-Scientia, 1985, 180. 175 Voorz. Kh. Luik 2 januari 1973, THB 1973, 112; J. STUYCK en W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch privaatrecht. 13: Handels- en economisch recht. 2: Mededingingsrecht. A: Handelspraktijken, Gent, StoryScientia, 1985, 180. 176 Voorz. Kh. Brussel 30 juli 1993, Jb.Hand. 1993, 269; I. VERNIMME en T. HEREMANS, “Het gezamenlijk aanbod sinds de wet handelspraktijken en de voorlichting en de bescherming van de consument van 14 juli 1991”, DAOR 1994, afl. 32, 32.
29
tafelbestek, een chronometer… bij de aankoop van een reis177, olie gratis aangeboden bij de eerste drie onderhoudsbeurten van een auto178. d. Artikel 56, 4° WHPC: monsters 62. Artikel 56, 4° WHPC liet het gezamenlijk aanbod toe van een hoofdproduct samen met monsters uit het assortiment van de fabrikant of van de verdeler van het hoofdproduct, indien die monsters werden aangeboden in een hoeveelheid die volstrekt noodzakelijk was voor de beoordeling van het product. Het toepassingsgebied was ook hier opnieuw beperkt tot producten. Het doel van het aanbieden van monsters was de klant toe te laten het product te proberen zodat de klant in de toekomst zou overgaan tot de aankoop van dit product.179 Dit veronderstelde dat het om gebruiksproducten ging, minstens om producten die snel versleten.180 In de rechtspraak werd dan ook beslist dat producten die per eenheid werden verkocht en een levensduur hadden die een periodieke vervanging niet noodzakelijk maakten, niet konden worden beschouwd als monsters.181 e. Artikel 56, 5° WHPC: chromo’s, vignetten en andere beelden met geringe handelswaarde 63. Op basis van artikel 56, 5° WHPC was het mogelijk voor verkopers om chromo’s, vignetten en andere beelden met geringe handelswaarde gratis aan te bieden bij aankoop van een hoofdproduct of hoofddienst. Dit was een strategie om via kinderen te verkopen. 182 Het begrip “beelden” omvatte ook driedimensionele beelden.183 f. Artikel 56, 6° WHPC: titels tot deelneming aan loterijen 64. Artikel 56, 6° WHPC stelde dat het toegelaten was om samen met een hoofdproduct of hoofddienst gratis titels tot deelneming aan wettige toegestane loterijen aan te bieden. g. Artikel 56, 7° WHPC: voorwerpen met reclameopschriften 65. Artikel 56, 7° WHPC liet toe voorwerpen waarop onuitwisbare en duidelijk zichtbare reclameopschriften waren aangebracht en die als dusdanig niet in de handel voorkwamen, op 177
I. VERNIMME en T. HEREMANS, “Het gezamenlijk aanbod sinds de wet handelspraktijken en de voorlichting en de bescherming van de consument van 14 juli 1991”, DAOR 1994, afl. 32, 32. 178 Voorz. Kh. Gent 15 oktober 1993, Jb.Hand. 1993, 283. 179 L. DE BROUWER, Le droit des promotions commerciales, Brussel, De Boeck en Larcier, 1997, 131, nr. 323. 180 Ibid. 181 Voorz. Kh. Brussel 3 februari 2000, Jb.Hand. 2000, 333. 182 J. STUYCK en W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch privaatrecht. 13: Handels- en economisch recht. 2: Mededingingsrecht. A: Handelspraktijken, Gent, Story-Scientia, 1985, 182. 183 J. STUYCK en W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch privaatrecht. 13: Handels- en economisch recht. 2: Mededingingsrecht. A: Handelspraktijken, Gent, Story-Scientia, 1985, 182; I. VERNIMME en T. HEREMANS, “Het gezamenlijk aanbod sinds de wet handelspraktijken en de voorlichting en de bescherming van de consument van 14 juli 1991”, DAOR 1994, afl. 32, 33.
30
voorwaarde dat de prijs waartegen de aanbieder ze had gekocht niet meer bedroeg dan 5% van de verkoopprijs van het hoofdproduct of de hoofddienst gratis mee aan te bieden met dit hoofdproduct of die hoofddienst. Ook hier blijft desbetreffende rechtsleer en rechtspraak relevant voor de toepassing van het huidige artikel 72, § 2, 4° WMPC (infra nr. 144). Opdat de uitzondering toepassing kon vinden, moest cumulatief aan drie voorwaarden zijn voldaan. Ten eerste moesten de reclameopschriften op onuitwisbare en duidelijk zichtbare wijze zijn aangebracht. Dit betekende dat de naam of het logo van de verkoper dat was aangebracht op het voorwerp er niet van kon worden verwijderd zonder schade toe te brengen aan het voorwerp.184 Ten tweede mochten de voorwerpen als zodanig niet in de handel voorkomen. Wanneer het enige verschilpunt met een in de handel te verkrijgen voorwerp het aangebrachte reclameopschrift was, volstond dit.185 Tot slot mocht de prijs waartegen de aanbieder de voorwerpen had gekocht (inclusief btw)186 niet meer bedragen dan 5% van de verkoopprijs van het hoofdproduct of de hoofddienst. Deze maximumprijs gold enkel voor zover de verkoper zelf een prijs moest betalen voor het voorwerp. Indien dit niet het geval was, hoefde met deze begrenzing geen rekening te worden gehouden.187 Dit was ook zo wanneer het geschenk aan de consument werd aangeboden door de producent van het hoofdproduct en het geschenk.188 Er was dan immers geen aankoopprijs van het bijkomend aanbod waarmee de verkoopprijs van het hoofdaanbod kon worden vergeleken.189 Soms was het moeilijk de verkoopprijs van het product of dienst te bepalen. Denk aan de verkoopprijs van een lening of een verzekeringspolis190. Bij een lening was de “prijs” het geheel van de intresten.191 Bij een verzekeringspolis was dit het geheel van de premies die over de minimumduur van de polis moesten worden betaald.192 Ook moest bij het bepalen van de aankoopprijs van het bijkomend aanbod erover worden gewaakt dat het niet ging om een aankoopprijs die werd betaald tussen verbonden ondernemingen, omdat op die manier de aankoopprijs kunstmatig laag kon worden gehouden zodat de 5% grens niet zou worden bereikt.193
184
Voorz. Kh. Antwerpen 30 oktober 2003, Jb.Hand. 2003, 66. Voorz. Kh. Antwerpen 7 juli 1994, Jb.Hand. 1994, 196. 186 J. STUYCK en W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch privaatrecht. 13: Handels- en economisch recht. 2: Mededingingsrecht. A: Handelspraktijken, Gent, Story-Scientia, 1985, 181. 187 J. STUYCK, Beginselen van Belgisch privaatrecht. 13: Handels- en economisch recht. 2: Mededingingsrecht. A: Handelspraktijken, Gent, Story-Scientia, 2004, 398; J. STUYCK en W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch privaatrecht. 13: Handels- en economisch recht. 2: Mededingingsrecht. A: Handelspraktijken, Gent, StoryScientia, 1985, 181. 188 J. STUYCK en W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch privaatrecht. 13: Handels- en economisch recht. 2: Mededingingsrecht. A: Handelspraktijken, Gent, Story-Scientia, 1985, 181. 189 J. STUYCK, Beginselen van Belgisch privaatrecht. 13: Handels- en economisch recht. 2: Mededingingsrecht. A: Handelspraktijken, Gent, Story-Scientia, 2004, 398. 190 Ibid. 191 Ibid. 192 Ibid. 193 Voorz. Kh. Antwerpen 3 mei 2001, Jb.Hand. 2001, 352. 185
31
B. Uitgesteld gezamenlijk aanbod: de titels: artikel 57 WHPC 66. De laatste uitzonderingscategorie op het verbod van gezamenlijk aanbod was te vinden in artikel 57 WHPC. Het ging hier om een uitgesteld gezamenlijk aanbod. Dit hield in dat een product, dienst of voordeel later werd verkregen op basis van een gratis titel die bij het hoofdaanbod werd verstrekt.194 Een titel195 kon een etiket, een deksel, een bon, een verpakking … zijn.196 1. Artikel 57, 1° WHPC: titels die recht geven op een identiek product of dienst 67. Artikel 57, 1° WHPC liet toe samen met een hoofdproduct of hoofddienst gratis titels aan te bieden, waarmee een gelijk product of dienst kon worden aangeschaft voor zover de prijsvermindering niet meer bedroeg dan één derde van de samengetelde prijzen. Deze bepaling bood de mogelijkheid om op uitgestelde wijze te schenken wat ook onmiddellijk kon worden geschonken (supra nr. 33 en 45 (artikel 55, 2° WHPC)).197 Bijvoorbeeld een kortingsbon aangebracht op de verpakking van een product, die recht gaf op een prijsvermindering bij de aanschaf van een tweede exemplaar.198 Deze titels moesten worden onderscheiden van de waardebonnen.199 Waardebonnen werden gratis verspreid en gaven de houder recht op een onmiddellijke korting op het aangekochte product of de aangekochte dienst.200 2. Artikel 57, 2° WHPC: titels waarmee één van de voordelen genoemd in artikel 56, 5° en 6° WHPC kan worden verkregen 68. Artikel 57, 2° WHPC stelde dat het geoorloofd was om samen met een hoofdproduct of hoofddienst gratis titels aan te bieden waarmee chromo’s, vignetten en andere beelden met geringe handelswaarde of deelneming aan wettig toegestane loterijen konden worden
194
R. STEENNOT en L. VAN DEN STEEN, “Een toepassing van de regelen inzake oneerlijke handelspraktijken, financiële diensten op afstand en het gezamenlijk aanbod in de verzekeringssector”, T.Verz. 2008, afl. 3, 267; I. VERNIMME, “Het uitgesteld gezamenlijk aanbod en de vereiste van gelijkaardigheid”, AJT 1997-98, 194. 195 Voor de definitie van een titel zie supra nr. 19. 196 I. VERNIMME, “Het uitgesteld gezamenlijk aanbod en de vereiste van gelijkaardigheid”, AJT 1997-98, 194. 197 R. STEENNOT m.m.v. S. DE JONGHE, Handboek Consumentenbescherming en Handelspraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2007, 211. 198 Ibid. 199 Art. 63 e.v. WHPC. 200 G. STRAETMANS en J. STUYCK, “De wet van 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming – een onvoldoende stap in de goede richting”, RW 2010-11, 398; J. STUYCK, Beginselen van Belgisch privaatrecht. 13: Handels- en economisch recht. 2: Mededingingsrecht. A: Handelspraktijken, Gent, Story-Scientia, 2004, 399.
32
verkregen. De gratis toegift van chromo’s, vignetten en andere beelden met geringe handelswaarde kon ook afhankelijk zijn van meerdere aankopen.201 Het ging hier aldus opnieuw om een uitbreiding van een bestaande uitzondering (supra nr. 63 en 64 (artikel 56, 5° en 6° WHPC)). 3. Artikel 57, 3° WHPC: kortingstitels/cash back 69. Op grond van artikel 57, 3° WHPC was het mogelijk voor verkopers om gratis titels aan te bieden, die uitsluitend recht gaven op een korting in geld, samen met een hoofdproduct of hoofddienst indien voldaan was aan twee voorwaarden. Ten eerste moesten de titels de geldwaarde vermelden die zij vertegenwoordigden. Ten tweede moesten de inrichtingen waar de verkoop van producten of de verlening van diensten plaats had, het percentage of de grootte van de aangeboden korting duidelijk zijn vermeld en de producten of diensten waarvan de verwerving recht gaven op titels moesten duidelijk zijn aangegeven. Het ging om titels die uitsluitend recht gaven op een korting in geld van het aangekochte hoofdproduct of de aangekochte hoofddienst.202 Titels die recht gaven op een cadeau vielen niet onder deze uitzondering.203 Bovendien mochten ook deze titels niet worden verward met de waardebonnenregeling (supra nr. 67). Indien de uitgifte van bovenvermelde titels werd stopgezet of indien er zich een wijziging voordeed in de lopende uitgifte ervan, dan had de consument het recht om de terugbetaling in geld te eisen ongeacht het totaalbedrag van hun nominale waarde, en dit gedurende één jaar vanaf de bekendmaking van de vermelde stopzetting of wijziging (artikel 58 WHPC). 4. Artikel 57, 4° WHPC: titels bestaande uit documenten die recht geven op een gratis aanbod of een prijsvermindering 70. Artikel 57, 4° WHPC stelde dat het geoorloofd was om samen met een hoofdproduct of hoofddienst gratis titels aan te bieden, bestaande uit documenten, die na de aanschaf van een bepaald aantal producten of diensten recht gaven op een gratis aanbod of een prijsvermindering bij de aanschaf van een gelijkaardig product of dienst, voor zover dat voordeel door dezelfde verkoper werd verstrekt en niet meer bedroeg dan één derde van de prijs van de vroeger aangeschafte producten of diensten. Het ging met andere woorden om documenten waarop de aankopen van producten en diensten werden ingeschreven.204 Wanneer een kaart een bepaald aantal inschrijvingen had, gaf zij 201
J. STUYCK, Beginselen van Belgisch privaatrecht. 13: Handels- en economisch recht. 2: Mededingingsrecht. A: Handelspraktijken, Gent, Story-Scientia, 2004, 399. 202 R. STEENNOT m.m.v. S. DE JONGHE, Handboek Consumentenbescherming en Handelspraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2007, 212. 203 J. STUYCK, Beginselen van Belgisch privaatrecht. 13: Handels- en economisch recht. 2: Mededingingsrecht. A: Handelspraktijken, Gent, Story-Scientia, 2004, 399.
33
recht op een gratis aanbod of prijsvermindering voor een gelijkaardig product of een gelijkaardige dienst.205 Deze uitzondering was voornamelijk van toepassing op de zogenaamde getrouwheidskaarten, maar was hiertoe niet beperkt.206 Ook wanneer de aankopen niet op één enkel document werden ingeschreven kon de uitzondering worden ingeroepen. Vereist was dat het voordeel werd verworven door titels die waren verkregen naar aanleiding van de aankoop van bepaalde producten of diensten.207 Op de titels moest de eventuele uiterste geldingsduur en de voorwaarden van het aanbod zijn vermeld. Indien de verkoper een einde maakte aan zijn aanbod dan had de consument recht op het aangeboden voordeel naar verhouding van de vroeger gedane aankopen.208 Hieronder worden de voorwaarden waaraan moest zijn voldaan opdat een beroep op de uitzonderingsbepaling kon worden gedaan, nader toegelicht. Ook deze bespreking blijft relevant voor de invulling van het huidig artikel 72, § 2, 6° WMPC (infra nr. 144). a. Documenten 71. Het moest gaan om documenten. Dit begrip werd ruim geïnterpreteerd. Zo werden zegels, verpakkingen, kroonkurken, barcodes, kastickets en bestelbonnen209, elektrische punten op een magnetische getrouwheidskaart210 als documenten beschouwd. b. De aanschaf van een bepaald aantal producten of diensten 72. Tevens diende de consument een bepaald aantal producten of diensten te kopen. In de praktijk bestond discussie omtrent de vereiste van “een bepaald aantal”. Sommige verkopers waren immers van oordeel dat één product ook een bepaald aantal was. Opdat kon worden gesproken van een bepaald aantal was het echter noodzakelijk dat minimum twee producten werden aangekocht.211 De diverse aankopen konden wel op hetzelfde tijdstip plaatsvinden, het was immers niet noodzakelijk dat de aankopen van de verschillende producten of diensten in de tijd werden gespreid.212
204
R. STEENNOT m.m.v. S. DE JONGHE, Handboek Consumentenbescherming en Handelspraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2007, 214. 205 R. STEENNOT m.m.v. S. DE JONGHE, Handboek Consumentenbescherming en Handelspraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2007, 211. 206 Brussel 23 april 1993, Jb.Hand. 1993, 226. 207 H. DE BAUW, “Capita selecta inzake verkoopspromoties”, in J. STUYCK (ed.), Handelspraktijken anno 1996, Antwerpen, Kluwer, 1996, 139; R. STEENNOT m.m.v. S. DE JONGHE, Handboek Consumentenbescherming en Handelspraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2007, 214. 208 Art. 57, 4° WHPC. 209 L. DE BROUWER, Le droit des promotions commerciales, Brussel, De Boeck en Larcier, 1997, 139; T. HEREMANS, “Loopt het Belgisch verbod om gezamenlijke aanbiedingen te doen op zijn laatste benen?”, in Jb.Hand. 2000, 308; R. STEENNOT m.m.v. S. DE JONGHE, Handboek Consumentenbescherming en Handelspraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2007, 214. 210 T. HEREMANS, “Loopt het Belgisch verbod om gezamenlijke aanbiedingen te doen op zijn laatste benen?”, in Jb.Hand. 2000, 308; R. STEENNOT m.m.v. S. DE JONGHE, Handboek Consumentenbescherming en Handelspraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2007, 214. 211 Brussel 23 april 1993, Jb.Hand. 1993, 226; Voorz. Kh. Brussel 13 oktober 1993, Jb.Hand. 1993, 272. 212 I. VERNIMME, “Het uitgesteld gezamenlijk aanbod en de vereiste van gelijkaardigheid”, AJT 1997-98, 194.
34
c. Recht geven op een gratis aanbod of prijsvermindering 73.
De titel moest recht geven op een gratis aanbod of/en een prijsvermindering.213
Bijvoorbeeld het geval waarin een “tiende” product gratis werd verkregen of 10% op een aankoop na aanschaf van een minimumaantal producten of diensten.214 d. Bij de aanschaf van een gelijkaardig product of dienst 74. De draagwijdte van artikel 57, 4° WHPC lag voornamelijk vervat in de omschrijving van het begrip “gelijkaardig”.215 De titel gaf recht op een voordeel bij de aanschaf van een “gelijkaardig” product of dienst, in tegenstelling tot artikel 55, 2° en 57, 1° WHPC (“gelijk” product of dienst). De notie gelijkaardig was dus ruimer. Volgens de meerderheid van de rechtspraak en rechtsleer veronderstelde gelijkaardigheid de aanwezigheid van een aantal gemeenschappelijke kenmerken, zonder dat er sprake moest zijn van identieke eigenschappen.216 Er moest met andere woorden een verwantschap bestaan tussen één van de hoofdproducten of hoofddiensten en het product, dienst of voordeel die de consument via de titels tegen een verminderde prijs of gratis kon verkrijgen.217 Producten of diensten die tot dezelfde commerciële of industriële bedrijfstak behoorden, waren gelijkaardig. Dit hield niet in dat producten of diensten die behoorden tot het normale assortiment van een verkoper gelijkaardig waren.218 Cassatie gaf in zijn arrest van 25 januari 2010 echter een ruime interpretatie aan de vereiste van gelijkaardigheid. Een product of dienst was gelijkaardig aan een ander van zodra ze deel uitmaakten van het assortiment van de verkoper219.220 Er moest dus worden gekeken naar de activiteit van de verkoper om het begrip “gelijkaardigheid” in te vullen. Terwijl de rechtsleer
213
R. STEENNOT, F. BOGAERT, D. BRULOOT en D. GOENS, Wet Marktpraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2010, 142. 214 R. STEENNOT m.m.v. S. DE JONGHE, Handboek Consumentenbescherming en Handelspraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2007, 215. 215 I. VERNIMME, “Het uitgesteld gezamenlijk aanbod en de vereiste van gelijkaardigheid”, AJT 1997-98, 194. 216 Voorz. Kh. Brussel 30 maart 1992, Jb.Hand. 1992, 115. 217 Brussel 21 mei 1997, Jb.Hand. 1997, 304; Voorz. Kh. Brussel 1 september 1999, Jb.Hand. 1999, 401; H. DE BAUW, “Capita selecta inzake verkoopspromoties”, in J. STUYCK (ed.), Handelspraktijken anno 1996, Antwerpen, Kluwer, 1996, 138; P. DE VROEDE, “Wanneer kan van gelijkaardigheid gesproken worden?”, Jb.Hand. 1993, 277. 218 Voorz. Kh. Brussel 30 maart 1992, Jb.Hand. 1992, 115; I. VERNIMME en T. HEREMANS, “Het gezamenlijk aanbod sinds de wet handelspraktijken en de voorlichting en de bescherming van de consument van 14 juli 1991”, DAOR 1994, afl. 32, 37. 219 Om na te gaan of producten of diensten tot het gebruikelijk assortiment van een verkoper behoorden, moest de inschrijving in het handelsregister en het maatschappelijk doel van de verkoper worden nagegaan (Voorz. Kh. Brussel 1 september 1999, Jb.Hand. 1999, 414). 220 Cass. 25 januari 2010, Jb.Markt. 2010, 282 e.v. (dit is een bevestiging van hetgeen door DE CALUWE e.a. werd geschreven met betrekking tot het toenmalige artikel 38, 4° WHP dat als gelijkaardig diende te worden beschouwd datgene wat normaal door de verkoper te koop werd aangeboden (A. DE CALUWE, C. DELCORDE en X. LEURQUIN, Le droit de la concurrence, I, Les pratiques du commerce, II, Brussel, Larcier, 1973, 624)).
35
en de overige rechtspraak van mening waren dat de aard van het hoofdproduct of de hoofddienst determinerend was om tot gelijkaardigheid te besluiten.221 e. Het voordeel moet door de verkoper zelf worden verstrekt 75. Het voordeel moest door dezelfde verkoper worden verstrekt. De verkoper moest niet de kleinhandelaar zijn bij wie de producten of diensten werden aangekocht. Het kon ook gaan om de fabrikant op voorwaarde dat de producten of diensten waarvan de aanschaf recht gaf op een titel, allemaal van hem afkomstig waren én het voordeel ook door hem werd verleend.222 Ging het gezamenlijk aanbod uit van meerdere verkopers, die handelden met een gemeenschappelijke bedoeling dan was dit toegelaten, indien de producten of diensten door één van hen werden geleverd en de voordelen door één van hen werden verstrekt.223 f. Het voordeel mag niet meer bedragen dan één derde van de prijs van de vroeger aangeschafte producten of diensten 76. Tot slot mocht het voordeel niet meer bedragen dan één derde van de prijs van de producten of diensten die de consument zich voorheen had aangeschaft. Concreet moest de som worden gemaakt van alle reeds aangekochte producten of diensten en mocht het voordeel niet meer bedragen dan één derde van deze som. De wet liet hierop geen uitzonderingen toe, ook niet wanneer de berekeningen moeilijk waren.224 De voorwaarde impliceerde ook dat de producten of diensten die gratis of aan verminderde prijs werden aangeboden, afzonderlijk moesten worden verkocht.225 C. Andere bepalingen in de WHPC 77. Dat de uitzonderingen principieel geoorloofd waren, betekende niet dat deze uitzonderingen in alle gevallen waren toegelaten. De uitzonderingen moesten ook steeds in overeenstemming zijn met andere wettelijke bepalingen. Gedacht kan worden aan de regels inzake prijsaanduiding, oneerlijke handelspraktijken, verbod van verkoop met verlies … in de
221
P. DE VROEDE, “Wanneer kan van gelijkaardigheid gesproken worden?”, Jb.Hand. 1993, 277. J. STUYCK, Beginselen van Belgisch privaatrecht. 13: Handels- en economisch recht. 2: Mededingingsrecht. A: Handelspraktijken, Gent, Story-Scientia, 2004, 401; I. VERNIMME en T. HEREMANS, “Het gezamenlijk aanbod sinds de wet handelspraktijken en de voorlichting en de bescherming van de consument van 14 juli 1991”, DAOR 1994, afl. 32, 37. 223 H. DE BAUW, “Capita selecta inzake verkoopspromoties”, in J. STUYCK (ed.), Handelspraktijken anno 1996, Antwerpen, Kluwer, 1996, 138; P. DE VROEDE, “Wanneer kan van gelijkaardigheid gesproken worden?”, Jb.Hand. 1993, 277; R. STEENNOT m.m.v. S. DE JONGHE, Handboek Consumentenbescherming en Handelspraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2007, 216. 224 Voorz. Kh. Brussel 1 september 1999, Jb.Hand. 1999, 401. 225 R. STEENNOT m.m.v. S. DE JONGHE, Handboek Consumentenbescherming en Handelspraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2007, 216; J. STUYCK, Beginselen van Belgisch privaatrecht. 13: Handels- en economisch recht. 2: Mededingingsrecht. A: Handelspraktijken, Gent, Story-Scientia, 2004, 402. 222
36
WHPC. Maar ook het gemeenschapsrecht, waaronder o.a. misbruik van machtspositie of het verbod op kartelafspraken, moest worden gerespecteerd.226 AFDELING II. SPECIFIEKE FINANCIËLE WETGEVING 78. Naast de bepalingen in de WHPC/WMPC aangaande het gezamenlijk aanbod, bestaat er nog specifieke financiële wetgeving inzake het gezamenlijk aanbod. Meer bepaald in de wet hypothecair krediet227, de wet consumentenkrediet228 en de wet op de landverzekeringsovereenkomst229. De specifieke financiële wetgeving is de lex specialis ten aanzien van zowel de oude WHPC als de nieuwe WMPC.230 Dit houdt in dat de specifieke wetgeving met voorrang moet worden toegepast. Bovendien is de specifieke wetgeving, voor wat betreft de WHPC, ook van latere datum zodat eveneens toepassing kon worden gemaakt van het adagium lex prior derogat lex posterior. Wat inhoudt dat de latere wet primeert op de oude.231 79. Hieronder worden kort de bepalingen inzake het gezamenlijk aanbod zoals die gelden onder de specifieke sectorale wetgeving geschetst. Een uitgebreide uiteenzetting laat ik achterwege, gelet op het feit dat het empirisch onderzoek zich beperkt tot de rechtspraak geveld onder de WHPC en de WMPC. § 1.
Wet hypothecair krediet (WHK)
80. De wet van 4 augustus 1992 op het hypothecair krediet232 is er gekomen naar aanleiding van het inzicht van de wetgever dat de consument nood had aan een bijkomende bescherming bij hypothecaire kredieten, gelet op de langlopende aard van het krediet, de grootte van de bedragen waarop het krediet betrekking heeft, het belang van de zekerheid gevestigd ter waarborg van het krediet en het bestaan van bijzondere technieken ter terugbetaling van het krediet.233 Wat betreft de verhouding met de WCK, heeft de WHK voorrang.234 Wanneer een consument een hypothecaire kredietovereenkomst sluit, worden er in de praktijk vaak nog andere overeenkomsten gesloten, zoals bijvoorbeeld een schuldsaldoverzekering, een brandverzekering, de opening van een spaarrekening…235 Er is pas sprake van een 226
Art. 2 en 3 van de Gecoörd. wet van 15 september 2006 tot bescherming van de economische mededinging, BS 29 september 2006. 227 Wet van 4 augustus 1992 op het hypothecair krediet, BS 19 augustus 1992. 228 Wet van 12 juni 1991 op het consumentenkrediet, BS 9 juli 1991. 229 Wet 25 juni 1992 op de landverzekeringsovereenkomst, BS 20 augustus 1992. 230 V. COLAERT, “Financiële diensten en de Wet Marktpraktijken”, Bank Fin.R. 2011, 87. 231 M. LENS, “Het verbod van gezamenlijk aanbod van de W.H.P.C. en het financieel recht”, T.Fin.R. 2002, afl. 3, 198. 232 Wet van 4 augustus 1992 op het hypothecair krediet, BS 19 augustus 1992. 233 R. STEENNOT m.m.v. S. DE JONGHE, Handboek Consumentenbescherming en Handelspraktijken, AntwerpenOxford, Intersentia, 2007, 409. 234 E. TERRYN, Handboek Consumentenkrediet, Brugge, Die Keure, 2007, 88. 235 R. STEENNOT m.m.v. S. DE JONGHE, Handboek Consumentenbescherming en Handelspraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2007, 417.
37
gezamenlijk aanbod wanneer de kredietgever de kredietnemer verplicht dergelijke overeenkomsten te sluiten, al dan niet bij hem.236 De WHK bevat verschillende bepalingen betreffende het gezamenlijk aanbod. Op grond van artikel 18 en 19 WHK is een gezamenlijk aanbod principieel verboden, maar er wordt tevens voorzien, in bepaalde voor de praktijk, belangrijke uitzonderingen (artikel 5 en 6 WHK). Artikel 6, § 2, tweede lid, 18 en 19 WHK verzetten zich echter niet tegen het toestaan van renteverminderingen, indien zij het gevolg zijn van individuele onderhandelingen.237 A. Artikel 18 WHK 81. Artikel 18, eerste lid WHK bevat het verbod om het verkrijgen van een hypothecair krediet rechtstreeks of zijdelings afhankelijk te stellen van de verplichting effecten zoals obligaties, aandelen, deelbewijzen of deelnemingen, in welke vorm ook, te kopen, te ruilen of erop in te schrijven. Artikel 18, tweede lid WHK nuanceert dit verbod en stelt dat dit verbod niet geldt voor de inschrijving op de deelbewijzen van de coöperatieve vennootschap of van de onderlinge maatschappij, die het krediet verstrekt, voor zover het bedrag van de inschrijving of de storting niet meer bedraagt dan 2% van het kapitaal van het krediet. In feite is dit een uitbreiding van het verbod opgenomen in oud artikel 54 WHPC/huidig artikel 72 WMPC, dat niet van toepassing is op financiële instrumenten238. B. Artikel 19 WHK 82. Artikel 19, eerste lid WHK is voor de praktijk belangrijker dan artikel 18 WHK. Het artikel stelt dat het verstrekken van een hypothecair krediet noch rechtstreeks noch zijdelings afhankelijk mag worden gemaakt van de verplichting een verzekerings- of kapitalisatieovereenkomst te sluiten of van de verplichting te sparen, tenzij bij wege van een toegevoegd of aangehecht contract bedoeld in artikel 5 en 6 WHK. Ook hier geldt er dus opnieuw een principieel verbod met uitzonderingen. 1. Algemeen verbod van gezamenlijk aanbod 83. Artikel 19 WHK bepaalt dat het verboden is om het verstrekken van een hypothecair krediet rechtstreeks of zijdelings afhankelijk te maken van de verplichting een verzekeringsof kapitalisatieovereenkomst te sluiten of van de verplichting te sparen. Concreet kan de kredietgever bij toepassing van deze bepaling de kredietnemer niet verplichten zijn loon bij de bank te domiciliëren of een spaarboekje bij deze bank te openen opdat een hypothecair krediet zou kunnen worden verkregen.239
236
R. STEENNOT m.m.v. S. DE JONGHE, Handboek Consumentenbescherming en Handelspraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2007, 417. 237 F. VAN DER HERTEN, “Zijn voorwaardelijke rentekortingen bij hypothecaire kredieten toegelaten?”, TBBR 2001, 235. 238 Art. 1, tweede lid WHPC.
38
2. Hypothecair krediet en aangehechte contracten: toegelaten gezamenlijk aanbod 84. Aangehechte contracten zijn contracten die de consument verplicht moet sluiten ter dekking van bepaalde risico’s die de terugbetaling van het krediet in het gedrang kunnen brengen. Een aangehecht contract mag bij toepassing van de WHK niets anders zijn dan (1) een schuldsaldoverzekering (ter dekking van het overlijdensrisico) en/of (2) een brandverzekering (verzekering die het risico dekt ter beschadiging van het onroerend goed) en/of (3) een borgtochtverzekering.240 De kredietgever kan de kredietnemer dus verplichten tot het sluiten van dergelijke aangehechte contracten, wil de kredietnemer een hypothecair krediet verkrijgen. Wat hij echter niet kan, is de kredietnemer rechtstreeks of zijdelings verplichten het aangehecht contract te sluiten bij een door hem aangewezen verzekeraar.241 Deze uitzondering is voor de praktijk belangrijk aangezien banken niet snel geneigd zullen zijn een hypothecair krediet te verstrekken zonder dat bijkomend een schuldsaldoverzekering en/of brandverzekering wordt afgesloten, die een waarborg vormen tot terugbetaling van het krediet. 3. Hypothecair krediet en toegevoegde contracten: toegelaten gezamenlijk aanbod en geen vrije keuze van verzekeraar 85. Een tweede uitzondering op het principieel verbod van gezamenlijk aanbod geldt voor de toegevoegde contracten die bij reconstitutiekredieten, met het oog op de wedersamenstelling van het kapitaal, worden gesloten. Het toegevoegd contract mag enkel bestaan uit een levensverzekeringscontract, een kapitalisatiecontract of een ander vorm van sparen.242 Ook hier kan de kredietgever de kredietnemer verplichten om dergelijk toegevoegd contract te sluiten als voorwaarde voor het verkrijgen van het hypothecair krediet. In tegenstelling tot hetgeen het geval is bij de aangehechte contracten, kan de kredietgever de kredietnemer bovendien verplichten om de reconstitutie aan te gaan bij een door de kredietgever aangewezen persoon. 4. Vóór het in werking treden van de WHK 86. De WHK is later in werking getreden dan de WHPC. Voor het in werking treden van de WHK, werd een beroep gedaan op de principes van artikel 54 e.v. WHPC. In feite zijn artikel 19 WHK juncto artikel 6 of artikel 5 WHK een toepassing van de uitzonderingsbepaling die voorzien was in het oud artikel 55, 1° WHPC (huidig artikel 72, § 2, 1° WMPC) dat stelde dat een gezamenlijk aanbod was toegelaten, wanneer het ging om 239
Voorz. Kh. Brussel 4 december 1996, Jb.Hand. 1996, 377, noot G. STRAETMANS; Vred. Overijse 24 december 1996, Jb.Kred. 1996, 48. 240 Art. 6, § 1 WHK. 241 Art. 6, § 2, tweede lid WHK. 242 Art. 5, 2°, derde lid WHK.
39
financiële diensten die een geheel vormden en tegen een totale prijs werden aangeboden.243 Het is immers gebruikelijk dat beide diensten gezamenlijk worden aangekocht en de diensten behoren tot dezelfde nijverheidstak.244 C. Renteverminderingen 87. De kredietgever behoudt de mogelijkheid om in de onderhandelingsfase een incentive te geven, bijvoorbeeld een rentevermindering, opdat bijkomende contracten bij hem of bij een door hem aangewezen onderneming zouden worden afgesloten. Het gaat hier dan immers niet om een verboden gezamenlijk aanbod, dat zich in de promotionele fase situeert, waarbij de kredietnemer wordt verplicht om bijvoorbeeld een spaarboekje te openen,245 maar om een resultaat dat het gevolg is van de onderhandelingsvrijheid van de partijen (supra nr. 13). 88. Vóór het mijlpaalarrest van Cassatie van 30 maart 2001 was de situatie anders.246 Door de rechtspraak werd geoordeeld dat het afhankelijk stellen van een rentevermindering op een hypothecair krediet van het sluiten van andere contracten met de bank of met een door de bank aangeduide verzekeraar een verboden gezamenlijk aanbod was in de zin van de artikelen 6 §, 2, tweede lid, 18 of 19 WHK.247 Bovendien werd in het contract bepaald dat indien de kredietnemer het verzekeringscontract opzegde voordat de looptijd van het hypothecair krediet was afgelopen de voordelige rentevoet kwam te vervallen. Vroeger werd geoordeeld dat dergelijke clausule een inbreuk inhield op artikel 31 WHPC en 30 WLVO.248 Er was sprake van een onrechtmatig beding in de zin van artikel 31 WHPC, aangezien het beding de mogelijkheid van de kredietnemer beperkte om over te stappen naar een verzekeringsmaatschappij van zijn keuze en bijgevolg werd er afbreuk gedaan aan de principiële jaarlijkse opzegbaarheid van een verzekeringspolis (artikel 30, § 1 WLVO).249 89. Ná het Cassatiearrest van 30 maart 2001 zijn renteverminderingen op het hypothecair krediet als gevolg van individuele onderhandelingen voortaan toegelaten. Het gaat dan immers niet om een gezamenlijk aanbod. De kredietgever moet hierbij aannemelijk maken, wil hij niet onder het verbod van gezamenlijk aanbod vallen, dat de rentevermindering het gevolg is van individuele onderhandelingen en persoonsgebonden factoren en niet gebaseerd
243
P. COLLE en R. STRUBBE, “Juridische problemen aangaande de (verplichte) koppeling van verzekeringen aan hypothecair krediet”, T.Verz. 1994, 40. 244 P. COLLE en R. STRUBBE, “Juridische problemen aangaande de (verplichte) koppeling van verzekeringen aan hypothecair krediet”, T.Verz. 1994, 40; Bij de invoering van de bevoegdheid van de Koning om de in de financiële sector aangeboden diensten die een geheel vormen aan te duiden (artikel 55, 1° WHPC), werd vooropgesteld dat “wat betreft de inhoud van financiële diensten deze moet worden uitgebreid tot verzekeringsservice, het hypothecair krediet en het consumentenkrediet”. 245 Cass. 30 maart 2001, Bank Fin.R. 2001, 256, noot G. STRAETMANS, “Verbod van gezamenlijk aanbod. Start van de zwanenzang?”, 260-267; Brussel 23 maart 1999, Bank Fin. 1999, 157. 246 Cass. 30 maart 2001, Bank Fin.R. 2001, 256, noot G. STRAETMANS, “Verbod van gezamenlijk aanbod. Start van de zwanenzang?”, 260-267. 247 Cass. 4 september 1997, RW 1997-98, 1076; Brussel 20 oktober 1993, DCCR 1994, 731; Voorz. Kh. Brussel 27 maart 1998, TBBR 2001, 221; Voorz. Kh. Brussel 4 december 1996, AJT 1996-97, 370; Vred. Overijse, 24 december 1996, Jb.Kred. 1996, 48. 248 Voorz. Kh. Brussel 27 maart 1998, TBBR 2001, 221. 249 Voorz. Kh. Brussel 27 maart 1998, TBBR 2001, 221; M. LENS, “Het verbod van gezamenlijk aanbod van Brussel 20 oktober de W.H.P.C. en het financieel recht”, T.Fin.R. 2002, afl. 3, 199.
40
is op een gestandaardiseerd systeem van renteverminderingen opgenomen in de prospectus.250 Dit kan onder andere door te wijzen op het feit dat de clausules opgenomen in het contract verschillen per individueel geval.251 Wat betreft de vroegere inbreuken op artikel 31 WHPC en 30, § 1 WLVO is men nu van mening dat het beding inderdaad tot gevolg heeft dat de kredietnemer niet zomaar zal overstappen naar een andere verzekeraar, maar men ziet dit als een jaarlijkse beloning voor de kredietnemer omdat hij zijn opzegrecht niet uitoefent.252 90. De consument moet het totale kostenplaatje dus zorgvuldig gaan vergelijken.253 Hij moet de afweging maken of de korting op de rentevoet opweegt tegen de premie die hij moet betalen voor het aangehecht contract. 91. Een bepaalde strekking in de rechtsleer is bovendien van mening dat ook in de promotionele fase bepaalde rentekortingen zijn toegelaten, indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan.254 Zij leiden dit af uit, het door de wet van 13 maart 1998, gewijzigde artikel 47, § 2 WHK dat aan hypotheekondernemingen de verplichting oplegt informatie aan te bieden aan de belangstellenden, onder de vorm van prospectussen.255 Wat de kredieten die een hypotheekonderneming aanbiedt betreft, moet de prospectus het tarief van de rentevoeten bevatten, evenals alle eventuele verminderingen en vermeerderingen van rentevoet en alle toekenningsvoorwaarden hiervoor.256 Het is echter louter de bedoeling van de wetgever om in de prospectus zoveel mogelijk informatie op te nemen. Het feit dat alle toekenningsvoorwaarden moeten zijn vermeld, houdt daarom niet in dat alle toekenningsvoorwaarden zijn geoorloofd.257 Bovendien stelt artikel 47, § 2, tweede lid WHK dat het mogelijk is van de prospectus afwijkende verminderingen en vermeerderingen overeen te komen indien deze voordeliger zijn voor de kredietnemer of op zijn initiatief werden onderhandeld. Het blijft dus verboden om in een publicitair aanbod (reclame, prospectus) renteverminderingen op een hypothecair krediet afhankelijk te stellen van het afsluiten van andere contracten.258 Artikel 47, § 2 WHK houdt aldus geen uitbreiding in van een toegelaten rentekorting in de onderhandelingsfase naar een toegelaten rentekorting in de promotionele fase.
250
M. LENS, “Het verbod van gezamenlijk aanbod van de W.H.P.C. en het financieel recht”, T.Fin.R. 2002, afl. 3, 201. 251 M. LENS, “Het verbod van gezamenlijk aanbod van de W.H.P.C. en het financieel recht”, T.Fin.R. 2002, afl. 3, 200-201. 252 G. STRAETMANS, “Verbod van gezamenlijk aanbod. Start van de zwanenzang?” (noot onder Cass. 30 maart 2001), Bank Fin.R. 2001, 265. 253 Brussel 23 maart 1999, ASLK-Bank t. Federatie van Verzekeringsmakelaars, TBH 2001, 177; G. STRAETMANS, “Verbod van gezamenlijk aanbod. Start van de zwanenzang?” (noot onder Cass. 30 maart 2001), Bank Fin.R. 2001, 263. 254 M. LENS, “Het verbod van gezamenlijk aanbod van de W.H.P.C. en het financieel recht”, T.Fin.R. 2002, afl. 3, 201; F. VAN DER HERTEN, “Zijn voorwaardelijke rentekortingen bij hypothecaire kredieten toegelaten?”, TBBR 2001, 237. 255 M. LENS, “Het verbod van gezamenlijk aanbod van de W.H.P.C. en het financieel recht”, T.Fin.R. 2002, afl. 3, 201. 256 Ibid. 257 Ibid. 258 M. LENS, “Het verbod van gezamenlijk aanbod van de W.H.P.C. en het financieel recht”, T.Fin.R. 2002, afl. 3, 198 en 201.
41
§ 2.
Wet consumentenkrediet (WCK)
92. De wet van 12 juni 1991 op het consumentenkrediet259 werd ingevoerd met als doel de consument te beschermen tegen de kredietgevers en kredietbemiddelaars wanneer hij een kredietovereenkomst sluit.260 Ook de wet consumentenkrediet bevat een bepaling aangaande het gezamenlijk aanbod, meer bepaald artikel 31 WCK. Dit artikel werd meermaals gewijzigd. De wetgever is geëvolueerd van een gezamenlijk aanbod dat steeds was toegelaten, mits aan bepaalde voorwaarde was voldaan naar een principiële toelating maar onder strengere voorwaarden en waaraan uitzonderingen werden toegevoegd. Ondanks de verstrenging door de wetgever blijft het eigenaardig, gelet op het principiële verbod van gezamenlijk aanbod van financiële diensten dat geldt in andere wetgeving, dat het hier gaat om een principieel toegelaten gezamenlijk aanbod. Hieronder wordt de evolutie van artikel 31 WCK geschetst. A. Artikel 31 WCK vóór de wetswijziging van 24 maart 2003 93. In het oorspronkelijk artikel 31 WCK werd bepaald dat het de kredietgever en de kredietbemiddelaar verboden was om de consument te verplichten in het raam van het sluiten van een kredietovereenkomst een andere overeenkomst te ondertekenen bij de kredietgever, de kredietbemiddelaar of een door hen aangewezen derde, behoudens wanneer de kosten ervan werden opgenomen in de totale kosten van het krediet.261 Elk hiermee strijdig beding werd voor niet geschreven gehouden. Aan de consument kon dus de verplichting worden opgelegd een bijkomende overeenkomst te sluiten bij de kredietgever of bij een door hem aangewezen derde als voorwaarde voor het tot stand komen van het consumentenkrediet, indien de verzekeringskost werd opgenomen in de totale kosten van het krediet.262 Er was dus sprake van een toegelaten gezamenlijk aanbod van een consumentenkrediet en een andere overeenkomst, waarbij de consument niet de vrije keuze had de tegenpartij te kiezen aangaande de tweede overeenkomst indien de kosten van de tweede overeenkomst waren opgenomen in de totale kosten van het krediet. Er waren geen uitzonderingen op de toelating van gezamenlijk aanbod voorzien. Enkel indien de kost van de bijkomende overeenkomst niet was opgenomen in de totale kosten van het krediet, moest de consument zijn keuzevrijheid behouden aangaande het kiezen van een tegenpartij.263
259
Wet van 12 juni 1991 op het consumentenkrediet, BS 9 juli 1991. R. STEENNOT m.m.v. S. DE JONGHE, Handboek Consumentenbescherming en Handelspraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2007, 325. 261 Vergelijk met de WHK waar de kredietgever de consument niet kan dwingen zich tot een bepaalde verzekeraar te wenden. 262 Y. MERCHIERS, J. ROGGE en K. BERNAUW, De verzekeringsbemiddeling en de verzekeringsdistributie, een juridische benadering, Gent, Mys & Breesch, 1996, 131. 263 J. STUYCK en G. STRAETMANS, Financiële diensten en de consument: Bankdiensten, consumentkrediet, hypothecair krediet, verzekering, handelspraktijken volgens het Belgisch en Europees recht, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 1994, 165. 260
42
Wat betreft andere overeenkomsten die verplicht moesten worden afgesloten, kan worden gedacht aan een schuldsaldoverzekering of een verzekering materiële schade.264 B. Artikel 31 WCK ná de wetswijziging van 24 maart 2003 maar vóór de wetswijziging van 13 juni 2010 1. Basisregel: gezamenlijk aanbod toegelaten 94. In 2003 werd door een wetswijziging de zinsnede “behoudens wanneer de kosten ervan werden opgenomen in de totale kosten van het krediet” in artikel 31 WCK geschrapt en werd desbetreffende bepaling omgedoopt tot artikel 31, § 1 WCK.265 Deze wijziging had het effect dat de consument nog steeds de verplichting kon worden opgelegd een andere overeenkomst te sluiten als voorwaarde voor het tot stand komen van het consumentenkrediet, maar dat de consument niet langer kon worden verplicht deze overeenkomst bij de kredietgever of bij een door hem aangewezen derde te sluiten. De consument moest zijn keuzevrijheid behouden aangaande het kiezen van de tegenpartij.266 2. Uitzonderingen: gezamenlijk aanbod verboden 95. Bovendien werden twee uitzonderingen op het principieel toegelaten gezamenlijk aanbod ingevoerd. 96. Ten eerste kon de kredietgever de consument niet meer verplichten een verzekeringsovereenkomst te sluiten, zelfs niet bij een verzekeraar naar keuze, aangezien het door de wetgever ingevoerde artikel 14, § 3, 1°, b) WCK dit verhinderde. Op grond van dit artikel moest de kredietovereenkomst immers vermelden dat een verzekering nooit verplicht was.267 De consument kon wel vrijwillig overgaan tot het sluiten van dergelijke verzekeringscontracten. In deze context situeerde het toenmalige artikel 31, § 4 WCK zich.268 Het was dus verboden de consument, bij het aangaan van een consumentenkrediet, te verplichten een schuldsaldoverzekering of verzekering werkverlies, ziekte of arbeidsongeschiktheid, tot waarborg van de terugbetaling van kapitaal, te laten ondertekenen. Niets verzette zich er echter tegen dat de consument vrijwillig dergelijke verzekeringen afsloot. Hij had hierbij de vrije keuze van verzekeraar. De kredietgever, kredietbemiddelaar of kredietverzekeraar waren waarschijnlijk de begunstigde van dergelijke verzekering zodat de kosten betreffende deze verzekering moesten worden opgenomen in de totale kosten van het 264
D. BLOMMAERT en F. NICHELS, “Commentaar bij artikel 31 Wet op het consumentenkrediet”, OHRF 2000, afl. 11, 126. 265 Wet van 24 maart 2003 tot wijziging van de wet van 12 juni 1991 op het consumentenkrediet, BS 2 mei 2003. 266 R. STEENNOT m.m.v. S. DE JONGHE, Handboek Consumentenbescherming en Handelspraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2007, 376. 267 R. STEENNOT m.m.v. S. DE JONGHE, Handboek Consumentenbescherming en Handelspraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2007, 376-377. 268 Vergelijk met artikel 19 juncto artikel 6, § 2, tweede lid WHK.
43
krediet, behalve indien de kredietovereenkomsten betrekking hadden op kredietbedragen hoger dan 5000 euro of indien de verzekeringsovereenkomst werd gesloten na het sluiten van de kredietovereenkomst en op uitdrukkelijk verzoek van de consument.269 97. Ten tweede was het op grond van artikel 31, § 3 WCK absoluut verboden om de consument een toegevoegd contract ter reconstitutie van het kapitaal te laten ondertekenen bij het aangaan van een consumentenkrediet. Dit artikel was een uitbreiding van het verbod op gezamenlijk aanbod in de zin van artikel 54 WHPC, aangezien zelfs niet vrijwillig kon worden overgegaan tot het sluiten van bepaalde bijkomende overeenkomsten. C. Artikel 31 WCK ná de wetswijziging van 13 juni 2010 98. De WCK werd door de wetswijziging van 13 juni 2010 grondig gewijzigd.270 Dit had ook gevolgen voor de regeling inzake het gezamenlijk aanbod. De belangrijkste wijziging terzake is dat het begrip “andere overeenkomsten” in artikel 31, § 1 WCK voortaan ook opnieuw verzekeringsovereenkomsten omvat. Dit kan worden afgeleid uit artikel 1, 5°, e) en 11, § 1, 11° WCK, die melding maken van een verzekeringsovereenkomst. Wil een consument een consumentenkrediet verkrijgen dan kan dit voortaan dus ook opnieuw afhankelijk worden gemaakt van het afsluiten van een verzekeringsovereenkomst. De keuzevrijheid aangaande het kiezen van een tegenpartij blijft gewaarborgd. Er is met andere woorden één uitzondering minder op het principieel toegelaten gezamenlijk aanbod. Het blijft nog steeds absoluut verboden om de consument te verplichten een toegevoegd contract te sluiten (artikel 31, § 3 WCK).271 D. Conclusie 99. Concluderend kan dus worden gesteld dat het gezamenlijk aanbod van een consumentenkredietovereenkomst en een andere overeenkomst oorspronkelijk geoorloofd was, zelfs indien de keuzevrijheid van de consument aangaande het kiezen van een tegenpartij voor wat betreft de bijkomende overeenkomst aan banden werd gelegd, zolang de kost van de bijkomende overeenkomst maar was opgenomen in de totale kosten van het krediet. Na de eerste wetswijziging moet de keuzevrijheid van de consument aangaande het kiezen van een tegenpartij te allen tijde worden respecteerd. Waar de eerste wetswijziging bovendien tot gevolg had dat het niet langer mogelijk was de consument te verplichten om een verzekeringsovereenkomst te sluiten als voorwaarde voor het tot standkomen van een consumentenkrediet, is dit sinds de wetswijziging van 13 juni 2010 opnieuw geoorloofd. Voortaan is elk gezamenlijk aanbod van een consumentenkredietovereenkomst en een andere overeenkomst dus principieel toegelaten, voor zover de keuzevrijheid van de consument
269
R. STEENNOT m.m.v. S. DE JONGHE, Handboek Consumentenbescherming en Handelspraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2007, 377. 270 Wet van 13 juni 2010 tot wijziging van de wet van 12 juni 1991 op het consumentkrediet, BS 21 juni 2010 (in werking getreden op 1 december 2010). 271 Vergelijk artikel 19 WHK juncto artikel 5 WHK waar dit wel is toegelaten als voorwaarde tot het verkrijgen van het hypothecair krediet.
44
aangaande het kiezen van een tegenpartij gewaarborgd blijft én de andere overeenkomst niet het karakter van een toegevoegd contract heeft. Het geoorloofd gezamenlijk aanbod is in feite te vergelijken met het geoorloofd gezamenlijk aanbod voorzien in artikel 19 WHK juncto artikel 6, § 2, tweede lid WHK, aangezien de overeenkomsten die verplicht zullen moeten worden gesloten door de kredietnemer opdat een consumentkredietovereenkomst tot stand zou kunnen komen meestal overeenkomsten zullen zijn die ertoe strekken de kredietgever een waarborg tot terugbetaling van het krediet te geven. § 3.
Wet op de landverzekeringsovereenkomst (WLVO)
100. Tot slot is ook in de wet landverzekeringsovereenkomst272 een bepaling aangaande het gezamenlijk aanbod opgenomen, namelijk artikel 12 WLVO betreffende 273 combinatiepolissen. Een combinatiepolis is een polis waarin verschillende uiteenlopende risico’s worden gedekt door middel van één polis. Het artikel erkent enkel het bestaan van combinatiepolissen, maar reglementeert deze niet. De vraag moet dus worden gesteld wat de draagwijdte is van dit artikel. Enerzijds is een deel van de rechtsleer van mening dat artikel 12 WLVO een uitzondering vormt op het verbod voorzien in het oude artikel 54 WHPC/huidige artikel 72, § 1 WMPC.274 Anderzijds is een bepaald deel van mening dat, indien de verzekeringsgever een geoorloofde combinatiepolis wil aanbieden, hij zich moet beroepen op de uitzonderingsbepaling voorzien in het oude artikel 55, 1° WHPC/huidige artikel 72, § 2, 1° WMPC.275 De verzekeringsgever moet dan aantonen dat de verzekeringen aangeboden in de combinatiepolis een geheel vormen. 101. Een voorbeeld van een combinatiepolis is een brandverzekering. Het gaat hier om één polis waarin naast schade door brand verschillende aanverwante risico’s worden gedekt, onder andere schade door blikseminslag, stormschade, waterschade…276 Indien de consument een brandverzekering wenst af te sluiten is hij bijgevolg gehouden zich ook tegen deze aanverwante risico’s te verzekeren.277 Het gaat hier dus om een gezamenlijk aanbod.278
272
Wet 25 juni 1992 op de landverzekeringsovereenkomst, BS 20 augustus 1992. G. STRAETMANS, “De toepassing van algemene en sectoriële bepalingen inzake gezamenlijk aanbod op financiële diensten”, TBH 1994, 634. 274 H. COUSY, “Gezamenlijk aanbod van financiële diensten. Een nieuwe lente, ook een nieuw geluid?” (noot onder Brussel 23 maart 1999), TBH 2001, 178; G. STRAETMANS, “Recente tendensen in handelspraktijken”, in X, CBR Jaarboek 1998-1999, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 1999, 265. 275 H. KEULERS et al., Verzekeringen en handelspraktijken, Mechelen, Kluwer, 2009, 140; F. LONGFILS, L’offre conjointe de produits ou de services. Les pratiques du commerce sous la direction de A. De Caluwé, Brussel, Larcier, 2008, 199. 276 Zie artikel 61 en 68-1 e.v. WLVO en artikel 1, § 1, 3 en 4 KB van 24 december 1992 betreffende de verzekering tegen brand en andere gevaren wat de eenvoudige risico’s betreft, BS 31 december 1992, dat omschrijft welke risico’s door een brandverzekering (moeten) worden gedekt. 277 Doel van artikel 12 WLVO is immers om risico’s die moeilijk verzekerbaar zijn, toch van een dekking te voorzien (H. KEULERS et al., Verzekeringen en handelspraktijken, Mechelen, Kluwer, 2009, 140). 278 G. STRAETMANS, “De toepassing van algemene en sectoriële bepalingen inzake gezamenlijk aanbod op financiële diensten”, TBH 1994, 634. 273
45
HOOFDSTUK III. HET VERBOD VAN GEZAMENLIJK AANBOD NIET LANGER TOEGELATEN 102. Het principieel verbod van gezamenlijk aanbod kwam zowel op nationaal niveau als op Europees niveau onder zware druk te staan en was uiteindelijk niet langer houdbaar. AFDELING I. NATIONALE KRITIEK OP HET VERBOD 103. Op nationaal niveau werden veel vraagtekens geplaatst bij het behoud van het verbod van gezamenlijk aanbod. Het doel van het verbod van gezamenlijk aanbod was immers voorbijgestreefd. Ook was er in de praktijk slechts een beperkte naleving van het verbod. Dit mede als gevolg van het gebrek aan duidelijkheid en logica van de bestaande uitzonderingen. Bovendien was er in de ons omringende landen sprake van een geoorloofd gezamenlijk aanbod. Ook was het volgens sommigen onlogisch dat koppelingen van producten, diensten, voordelen of titels waarmee deze konden worden verkregen aan andere producten of diensten als gevolg van individuele onderhandelingen wel waren toegelaten waar dit niet het geval was in de promotionele fase. § 1.
Doel van het verbod van gezamenlijk aanbod: kritisch bekeken
104. Het doel van het principiële verbod van gezamenlijk aanbod was tweeledig. De bepaling trachtte zowel de consument279 als de mededinging te beschermen280.281 Ondanks de verschillende wetswijzigingen (KB, WHP, WHPC) bleef de doelstelling onveranderd.282 Vanaf de invoering van het verbod op gezamenlijk aanbod waren er echter tegenstanders van het verbod van gezamenlijk aanbod. Hieronder worden de argumenten pro en contra het verbod op gezamenlijk aanbod weergegeven. A. Bescherming van de consument 105. De voornaamste doelstelling van het verbod op gezamenlijk aanbod was de consument beschermen tegen prijsversluiering.283 Prijsversluiering houdt in dat het voor de consument
279
J. STUYCK, Agressieve verkoopmethoden. Rechtsvergelijkende studie i.v.m. de bescherming van de consument tegen onbehoorlijke beïnvloeding door de detailhandel, Leuven, Acco, 1975, 197, nr. 95. 280 W. VAN GERVEN, Het toegeven van premies in het klein Europees Handelsverkeer, Brussel, Larcier, 1960, 21-22. 281 G.L. BALLON, “Het begrip en de doelstelling van het verbod van gezamenlijk aanbod in artikel 54 Handelspraktijkenwet” (noot onder Cass. 4 september 1997), R.Cass. 1998, 205. 282 G. STRAETMANS, “Getrouwheidspremies en het gezamenlijk aanbod van financiële diensten”, Jb.Hand. 1996, 384. 283 J. STUYCK en G. STRAETMANS, Financiële diensten en de consument: Bankdiensten, consumentkrediet, hypothecair krediet, verzekering, handelspraktijken volgens het Belgisch en Europees recht, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 1994, 136.
46
onmogelijk is de ware prijs van de verschillende producten of diensten te achterhalen zodat hij op die manier alle vergelijkingspunten verliest.284 Tegenstanders van het verbod van gezamenlijk aanbod meenden dat er in vele gevallen geen sprake kon zijn van prijsversluiering aangezien veel voordelen gratis werden verstrekt bij de aankoop van een hoofdproduct of hoofddienst.285 Enkel in het geval het bijkomend aanbod niet gratis werd verkregen, kon er dus sprake zijn van prijsversluiering. Het was dus de ondoorzichtige prijs die het probleem vormde en niet het gezamenlijk aanbod op zich.286 Dit probleem kon gemakkelijk worden opgelost door aan de verkopers de verplichting op te leggen de prijs van de afzonderlijke bestanddelen weer te geven.287 Bovendien volstonden de regels inzake reclame en prijsaanduiding om de consument in te lichten over de prijs van de producten of diensten.288 Volgens deze regels moest iedere verkoper immers schriftelijk en ondubbelzinnig de prijzen van zijn producten en tarieven van zijn diensten aanduiden.289 106. Een tweede reden voor het verbod van gezamenlijk aanbod was verhinderen dat de consument door een gratis geschenk of een prijsvermindering op het bijkomend aanbod bij het hoofdaanbod zou worden gelokt en zodoende zou overgaan tot aankoop van een hoofdproduct of hoofddienst die hij in feite niet nodig had290 of dat de consument door het gezamenlijk aanbod, zodanig gefocust op het bijkomend aanbod, blind werd voor de essentiële kenmerken van het hoofdproduct (nl. prijs en kwaliteit) zodat hij overging tot aankopen van een mindere kwaliteit291. Deze argumenten waren reeds verlaten bij de invoering van de WHPC.292 107. Tenslotte kon de consument bij een gezamenlijk aanbod de indruk krijgen dat hij een koopje deed, terwijl dit niet het geval was. De promotiekost van het bijkomend aanbod werd immers verrekend in het hoofdaanbod.293 Dit leidde tot een nadelige prijsverhoging in hoofde van de consument.
284
Voorz. Kh. Kortrijk 19 maart 1999, Jb.Hand. 1999, 363. T. HEREMANS, “Loopt het Belgisch verbod om gezamenlijke aanbiedingen te doen op zijn laatste benen?”, Jb.Hand. 2000, 314. 286 Ibid. 287 Ibid. 288 T. HEREMANS, “Loopt het Belgisch verbod om gezamenlijke aanbiedingen te doen op zijn laatste benen?”, Jb.Hand. 2000, 314; En zie o.m. artikel 2 e.v. WHPC inzake prijsaanduidingen en prijsvergelijkingen en artikel 23, 1° en 2° WHPC inzake misleidende reclame. 289 Art. 2 WHPC. 290 G.L. BALLON, “Het begrip en de doelstelling van het verbod van gezamenlijk aanbod in artikel 54 Handelspraktijkenwet” (noot onder Cass. 4 september 1997), R.Cass. 1998, 205; T. HEREMANS, “Loopt het Belgisch verbod om gezamenlijke aanbiedingen te doen op zijn laatste benen?”, Jb.Hand. 2000, 312-313. 291 T. HEREMANS, “Loopt het Belgisch verbod om gezamenlijke aanbiedingen te doen op zijn laatste benen?”, Jb.Hand. 2000, 313. 292 T. HEREMANS, “Loopt het Belgisch verbod om gezamenlijke aanbiedingen te doen op zijn laatste benen?”, Jb.Hand. 2000, 313; G. STRAETMANS, “Getrouwheidspremies en gezamenlijk aanbod van financiële diensten”, Jb.Hand. 1996, 384; Toch werd in de rechtspraak, sinds de invoering van de WHPC nog meermaals verwezen naar dit argument. Zie o.a. Brussel 13 oktober 2004, Jb.Hand. 2004, 330. 293 T. HEREMANS, “Loopt het Belgisch verbod om gezamenlijke aanbiedingen te doen op zijn laatste benen?”, Jb.Hand. 2000, 313; P. VAN OMMESLAGHE, “Les offres conjointes de produits et de services”, in La protection juridique du consommateur, Ed. Jeune Barreau, Brussel, 1981, 59. 285
47
Ook dit argument moest volgens de tegenstanders van het verbod worden genuanceerd.294 Vooreerst vond er niet altijd een prijsverhoging plaats. De verkoper kon door de promotieactie immers de extra kost van deze actie dragen doordat hij zijn omzet zag stijgen.295 Maar zelfs als de promotiekost op de consument werd afgewenteld, dan nog verschilde het gezamenlijk aanbod als promotiemiddel niet van enige andere promotie of reclame. De kost werd uiteindelijk altijd op de consument afgewenteld.296 Bovendien had de consument bij een gezamenlijk aanbod het voordeel dat hij in ruil voor de meerprijs die hij betaalde tenminste zelf rechtstreeks zijn voordeel kreeg. Wat niet het geval was voor reclame en andere promoties.297 Voor deze laatste moest de consument die uiteindelijk tot een aankoop overging, tevens delen in de kosten veroorzaakt om andere consumenten te bereiken die uiteindelijk niet tot aankoop overgingen.298 B. Bescherming mededinging 108. Naast de bescherming van de consument, probeerde het verbod van gezamenlijk aanbod ook de mededinging te beschermen. Het was immers niet ondenkbaar dat een geoorloofd gezamenlijk aanbod aanleiding zou geven tot concurrentievervalsing. Concurrentievervalsing die op zijn beurt zou leiden tot een gemonopoliseerde markt. Wat op zijn beurt dan weer zou leiden tot nadelige prijsverhogingen in hoofde van de consument.299 Detailhandelaars zouden door middel van gezamenlijke aanbiedingen gedaan door grotere distributieketens immers kunnen worden weggeconcurreerd. Kleine ondernemingen beschikten immers vaak niet over voldoende financiële slagkracht om dezelfde gezamenlijke aanbiedingen te lanceren als de grotere distributieondernemingen.300 Ook ondernemingen die een hoofdproduct of hoofddienst verkochten dat door anderen gratis werd weggeven, zouden door een toegelaten gezamenlijk aanbod schade kunnen ondervinden (marktbederf).301 Tegenstanders merkten vooreerst op dat het argument dat het gezamenlijk aanbod aanleiding zou geven tot concurrentievervalsing tussen grote en kleine ondernemingen leidde tot een ongeoorloofde discriminatie tussen de verschillende spelers op de markt die principieel gelijk moesten worden behandeld.302 Bovendien konden kleine ondernemingen ook gezamenlijke
294
T. HEREMANS, “Loopt het Belgisch verbod om gezamenlijke aanbiedingen te doen op zijn laatste benen?”, Jb.Hand. 2000, 314. 295 T. HEREMANS, “Loopt het Belgisch verbod om gezamenlijke aanbiedingen te doen op zijn laatste benen?”, Jb.Hand. 2000, 314. 296 Ibid. 297 Ibid. 298 Ibid. 299 G. STRAETMANS, “Verbod van gezamenlijk aanbod. Start van de zwanenzang?” (noot onder Cass. 30 maart 2001), Bank Fin.R. 2001, 266; G. STRAETMANS, “Getrouwheidspremies en het gezamenlijk aanbod van financiële diensten”, Jb.Hand. 1996, 384. 300 T. HEREMANS, “Loopt het Belgisch verbod om gezamenlijke aanbiedingen te doen op zijn laatste benen?”, Jb.Hand. 2000, 313. 301 D. DESSARD, “L’offre conjointe et les autres systèmes promotionelle ou publi-promotionnelles proches de celle-ci”, TBH 1984, 433; T. HEREMANS, “Loopt het Belgisch verbod om gezamenlijke aanbiedingen te doen op zijn laatste benen?”, Jb.Hand. 2000, 313. 302 T. HEREMANS, “Loopt het Belgisch verbod om gezamenlijke aanbiedingen te doen op zijn laatste benen?”, Jb.Hand. 2000, 315.
48
aanbiedingen lanceren die in overeenstemming waren met hun budget. 303 Daarnaast konden kleine ondernemingen producten te koop aanbieden die hun leverancier of fabrikant op zijn kosten had gebundeld en hoefden zij hiervoor zelf geen investeringen te doen.304 Ten tweede waren de tegenstanders ook van mening dat het principieel verbod op gezamenlijk aanbod in principe maar gold voor zover het gericht was op de consument. Als het werkelijk de bedoeling was van de wetgever om de concurrentie tussen ondernemingen te vrijwaren, was het onlogisch dat het verbod beperkt bleef tot aanbiedingen aan de consument.305 Als gezamenlijke aanbiedingen de marktverhoudingen verstoren, doen zij dit immers zowel voor aanbiedingen aan de consument als voor aanbiedingen aan andere verkopers. Paradoxaal genoeg vielen enkel de aanbiedingen aan de consument onder het verbod. Aanbiedingen aan andere verkopers vielen hier niet onder.306 Tot slot kon er volgens de tegenstanders van een nadelige prijsverhoging, die zou ontstaan als gevolg van de gemonopoliseerde markt, pas sprake zijn wanneer de onderneming die het gezamenlijk aanbod deed al een machtspositie bekleedde.307 Misbruik van machtspositie kon worden aangevochten op grond van artikel 3 van de Wet tot bescherming van de economische mededinging zodat ook hier geen bescherming nodig was via een verbod op gezamenlijk aanbod308.309 § 2.
Niet naleving van het verbod in de praktijk
109. Het tweede argument dat werd aangevoerd ter afschaffing van het verbod van gezamenlijk aanbod was het feit dat in de praktijk het verbod van gezamenlijk aanbod door verkopers nauwelijks werd nageleefd.310 Een verklaring hiervoor is waarschijnlijk dat de argumenten ter rechtvaardiging van het verbod op gezamenlijk aanbod geen stand hielden.311 Bovendien werden inbreuken op het verbod van gezamenlijk aanbod nauwelijks aangevochten. Zowel de meeste verkopers en hun beroepsorganisaties als de meeste 303
T. HEREMANS, “Loopt het Belgisch verbod om gezamenlijke aanbiedingen te doen op zijn laatste benen?”, Jb.Hand. 2000, 315. 304 Ibid. 305 T. HEREMANS, “Loopt het Belgisch verbod om gezamenlijke aanbiedingen te doen op zijn laatste benen?”, Jb.Hand. 2000, 316. 306 Ibid. 307 G. STRAETMANS, “Getrouwheidspremies en het gezamenlijk aanbod van financiële diensten”, Jb.Hand. 1996, 384. 308 Wet van 5 augustus 1991, BS 11 oktober 1991. 309 G. STRAETMANS, “Verbod van gezamenlijk aanbod. Start van de zwanenzang?” (noot onder Cass. 30 maart 2001), Bank Fin.R. 2001, 266; G. STRAETMANS, “Getrouwheidspremies en het gezamenlijk aanbod van financiële diensten”, Jb.Hand. 1996, 384. 310 I. BUELENS, “Het absolute verbod op het gezamenlijk aanbod: patiënt in coma?” (noot onder Voorz. Kh. Brussel 8 november 2006), RABG 2007, 1361; T. HEREMANS, “Loopt het Belgisch verbod om gezamenlijke aanbiedingen te doen op zijn laatste benen?”, Jb.Hand. 2000, 316; J. STUYCK, “Verkooppromotie en Handelspraktijken. Commentaar” in X, Consumentenrecht in beweging. Kritische analyse van de voorstellen van de Studiecommissie tot hervorming van het consumentenrecht, Louvain-la-Neuve, Centre de droit de la consommation, 1998, 32; I. VERNIMME en T. HEREMANS, “Het gezamenlijk aanbod sinds de wet handelspraktijken en de voorlichting en de bescherming van de consument van 14 juli 1991”, DAOR 1994, afl. 32, 37. 311 T. HEREMANS, “Loopt het Belgisch verbod om gezamenlijke aanbiedingen te doen op zijn laatste benen?”, Jb.Hand. 2000, 316.
49
consumenten en hun consumentenorganisaties lieten na de inbreuken die werden gepleegd op het verbod van gezamenlijk aanbod aan te vechten.312 Indien een inbreuk op het verbod van gezamenlijk aanbod toch voor de rechtbank werd gebracht, was dit door een misnoegde concurrent die zijn belangen geschaad zag.313 Ook een minderheid van de rechters deed een duid in het zakje door aan de uitzonderingen een ruime interpretatie te geven, bijvoorbeeld door een soepele interpretatie van het begrip “geheel”.314 Tot slot voerde de FOD economie, meer specifiek de algemene directie controle en bemiddeling die toeziet op de naleving van de economische wetgeving315 waaronder onder andere de WHPC316, een gedoogbeleid, gelet op het aantal controles met betrekking tot het gezamenlijk aanbod.317 Dit aantal lag opmerkelijk lager als we ze vergelijken met het aantal controles gevoerd met betrekking tot bijvoorbeeld de sperperiodes, de onrechtmatige bedingen, prijs en hoeveelheidsaanduiding of uitverkoop.318 § 3. De uitzonderingen missen duidelijkheid en logica en de toepassing ervan is bijgevolg onvoorzienbaar 110. In de uitzonderingen werd er veel gebruik gemaakt van open normen die niet door de wetgever werden gedefinieerd. Denk aan de begrippen “geheel”, “klein”, “gelijk”, “gelijkaardig”… Deze begrippen werden door de rechtspraak verschillend ingevuld. Zo 312
T. HEREMANS, “Loopt het Belgisch verbod om gezamenlijke aanbiedingen te doen op zijn laatste benen?”, Jb.Hand. 2000, 316; I. VERNIMME en T. HEREMANS, “Het gezamenlijk aanbod sinds de wet handelspraktijken en de voorlichting en de bescherming van de consument van 14 juli 1991”, DAOR 1994, afl. 32, 37. 313 I. BUELENS, “Het absolute verbod op het gezamenlijk aanbod: patiënt in coma?” (noot onder Voorz. Kh. Brussel 8 november 2006), RABG 2007, 1361. 314 H. DE BAUW, “Capita selecta inzake verkooppromoties”, in J. STUYCK (ed.), Handelspraktijken anno 1996, Antwerpen, Kluwer, 1996, 131-134; G. STRAETMANS, “Getrouwheidspremies en het gezamenlijk aanbod van financiële diensten”, Jb.Hand. 1996, 387; Toepassingsgeval: Voorz. Kh. Brussel 7 april 1997, Jb.Hand. 1997, 361, waarin de rechter oordeelde dat het aanbod van een gratis expertise Afrikaanse kunst door experts van het veilingshuis Christie’s geen verboden gezamenlijk aanbod was (gekoppeld aan de aankoop van een toegangsticket), maar wel een geheel van diensten “parce qu’ils seront perçus comme tel par le public”. 315 FOD Economie, K.M.O, Middenstaan en Energie, Activiteitenverslag 2007, Algemene Directie Controle en Bemiddeling, http://economie.fgov.be/nl/binaries/annual_report_E7_2007_nl_tcm325-39538.pdf, 20; FOD Economie, K.M.O, Middenstaan en Energie, Activiteitenverslag 2011, Algemene Directie Controle en Bemiddeling, http://economie.fgov.be/nl/binaries/Jaarverslag_2011_E7_tcm325-192817.pdf, 31. 316 FOD Economie, K.M.O, Middenstaan en Energie, Activiteitenverslag 2007, Algemene Directie Controle en Bemiddeling, http://economie.fgov.be/nl/binaries/annual_report_E7_2007_nl_tcm325-39538.pdf, 129. 317 I. BUELENS, “Het absolute verbod op het gezamenlijk aanbod: patiënt in coma?” (noot onder Voorz. Kh. Brussel 8 november 2006), RABG 2007, 1361. 318 Onderzoeksactiviteiten van de FOD Economie, algemene directe controle en bemiddeling in 2004, Jb.Hand. 2004, 1131; Onderzoeksactiviteiten van de FOD Economie, algemene directe controle en bemiddeling in 1999, Jb.Hand. 1999, 944; FOD Economie, K.M.O, Middenstaan en Energie, Activiteitenverslag 2009, Algemene Directie Controle en Bemiddeling, http://economie.fgov.be/nl/binaries/activiteitenverslag_2009_E7_tcm325108138.pdf, 51; FOD Economie, K.M.O, Middenstaan en Energie, Activiteitenverslag 2008, Algemene Directie Controle en Bemiddeling, http://economie.fgov.be/nl/binaries/annual_report_E7_2008_nl_tcm325-76972.pdf, 51; FOD Economie, K.M.O, Middenstaan en Energie, Activiteitenverslag 2007, Algemene Directie Controle en Bemiddeling, http://economie.fgov.be/nl/binaries/annual_report_E7_2007_nl_tcm325-39538.pdf, 43; FOD Economie, K.M.O, Middenstaan en Energie, Activiteitenverslag 2003, Algemene Directie Controle en Bemiddeling, http://economie.fgov.be/nl/binaries/annual_report_2003_nl_tcm325-36544.pdf, 147; FOD Economie, K.M.O, Middenstaan en Energie, Activiteitenverslag 2001, Algemene Directie Controle en Bemiddeling, http://economie.fgov.be/nl/binaries/annual_report_2001_nl_tcm325-36542.pdf, 110; FOD Economie, K.M.O, Middenstaan en Energie, Activiteitenverslag 1998, Algemene Directie Controle en Bemiddeling, http://economie.fgov.be/nl/binaries/annual_report_1998_nl_tcm325-36539.pdf, 136.
50
ontstond er rechtsonzekerheid in hoofde van de verkopers die niet wisten of een bepaald gezamenlijk aanbod al dan niet onder een uitzonderingsbepaling viel.319 Ook de kritiek geuit op de begrippen “gewoonte” en “handelsgebruik” kunnen hier opnieuw worden aangehaald (supra nr. 39 en 55). 111. Bovendien waren de uitzonderingen onlogisch. Denk bijvoorbeeld aan het begrip “totale prijs”. Op basis van dit begrip was het onmogelijk een product of dienst gratis aan te bieden.320 Terwijl het wel geoorloofd was om twee producten of diensten samen aan te bieden aan de prijs verschuldigd voor één van de producten of diensten voor zover het woord “gratis” maar niet werd gebruikt (supra nr. 44). § 4.
Toelating van het gezamenlijk aanbod in onze buurlanden
112. In de ons omringende landen, zoals Nederland en Duitsland, is in de jaren 90 het verbod van gezamenlijk aanbod volledig afgeschaft.321 In Frankrijk bestond een veel minder strenge regeling inzake het verbod van gezamenlijk aanbod. 322 De nationale wetgevers zagen het nut niet meer in van het verbod of waren van oordeel dat er meer nadelen dan voordelen aan waren verbonden. Dat het gezamenlijk aanbod voortaan was toegelaten in onze buurlanden leidde dan ook tot een aantasting van het concurrentievermogen van Belgische ondernemingen ten opzichte van buitenlandse ondernemingen.323 § 5. Gezamenlijk aanbod als gevolg van individuele onderhandelingen wel geoorloofd 113. Een laatste bedenking bij het verbod betrof het feit dat een gezamenlijke verkoop als gevolg van individuele onderhandelingen tussen partijen wel was toegelaten. Het verbod van gezamenlijk aanbod in de promotionele fase leidde dus tot ondoorzichtigheid van de markt en belemmerde informatie aan de consument. Het was de verkoper immers verboden aan te kondigen dat hij bereid was om tot een koppeling van een hoofdaanbod en bijkomend aanbod over te gaan.324 AFDELING II. OP EUROPEES NIVEAU 114. Naast de kritieken geuit door rechtsgeleerden, werden ook op Europees niveau vraagtekens geplaatst bij het verbod van gezamenlijk aanbod. De vraag rees of het Belgisch 319
T. HEREMANS, “Loopt het Belgisch verbod om gezamenlijke aanbiedingen te doen op zijn laatste benen?”, Jb.Hand. 2000, 317. 320 T. DE MEESE, “Hof van Cassatie, 25 oktober 2001, Iverlek / Radio Public (United Pan-Europe Communication Belgium)”, www.crowell.com/documents/DOCASSOCFKTYPE_ARTICLES_608.pdf, 4. 321 Raad voor Verbruik, Advies over het voorontwerp van wet betreffende bepaalde marktpraktijken tot hervorming van de wet van 14 juli 1991 betreffende handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument, R.v.V. 403/2008, 23. 322 Ibid. 323 Ibid. 324 Ibid.
51
verbod van gezamenlijk aanbod in overeenstemming was met artikel 49 EG-verdrag en met de richtlijn oneerlijke handelspraktijken 2005/29/EG.325 § 1.
Verbod verenigbaar met artikel 49 EG-VERDRAG?
115. In 2000 bracht de Commissie een advies uit gericht aan België waarin zij schreef dat zij van oordeel was dat artikel 57, 4° WHPC het artikel 49 EG-verdrag inzake vrij verrichten van diensten schond, aangezien de voorwaarden van “gelijkaardigheid” en “dezelfde verkoper” ongeoorloofde beperkingen waren aan het vrij verkeer van diensten.326 Deze voorwaarden leidden tot discriminatoire gevolgen tussen enerzijds Belgische en anderzijds buitenlandse ondernemingen. De regelgeving werd door vele Belgische ondernemingen immers niet nageleefd en hiertegen werd niet opgetreden, terwijl buitenlandse spelers zouden denken dat zij werkelijk aan deze strenge voorwaarden moesten voldoen.327 Ook hadden deze strenge voorwaarden een afschrikwekkend effect op ondernemingen die zich op de Belgische markt wilden vestigen.328 België gaf echter geen gevolg aan het advies van de Commissie zodat de zaak door de Commissie aanhangig werd gemaakt voor het Europees Hof van Justitie.329 Een veroordeling kwam er niet wegens een gebrek aan bewijs.330 Over de grond van de zaak werd aldus geen uitspraak gedaan door het Hof.331 Het arrest bracht dan ook, jammer genoeg, geen definitief antwoord op de vraag of het verbod van gezamenlijk aanbod met zijn uitzonderingen al dan niet in overeenstemming was met het EG-verdrag inzake vrij verkeer.332 116. In de hiernavolgende doorslaggevende zaak VTB-VAB en Galatea was de advocaatgeneraal bij het Hof van Justitie van oordeel dat een verbod van gezamenlijk aanbod een schending uitmaakt van artikel 49 EG-verdrag inzake het vrij verkeer van diensten.333 § 2.
Richtlijn oneerlijke handelspraktijken 2005/29/EG
117. Op 11 mei 2005 werd de richtlijn 2005/29/EG betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van Richtlijn 84/450/EEG van de Raad, Richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG en 325
R. STEENNOT en L. VAN DEN STEEN, “Een toepassing van de regelen inzake oneerlijke handelspraktijken, financiële diensten op afstand en het gezamenlijk aanbod in de verzekeringssector”, T.Verz. 2008, afl. 3, 267268. 326 Avis motivé de la Commission CE, 1 augustus 2000, Jb.Hand. 2000, 299-307; T. HEREMANS, “Loopt het Belgisch verbod om gezamenlijke aanbiedingen te doen op zijn laatste benen?”, Jb.Hand. 2000, 310-311. 327 T. HEREMANS, “Loopt het Belgisch verbod om gezamenlijke aanbiedingen te doen op zijn laatste benen?”, Jb.Hand. 2000, 311. 328 Ibid. 329 Ibid. 330 L. DE BROUWER, “La Cour de justice des Communautés européennes précise le champ d’application de la directive 2005/09/EG à propos des offres conjointes”, TBH 2009, 779. 331 E. TERRYN, “Hof van Justitie, 12 mei 2005, Commissie t. Koninkrijk België, nog niet gepubliceerd”, DCCR 2005, 97. 332 Ibid. 333 Concl. Advocaat-Generaal Trstenjak van 21 oktober 2008, gevoegde zaken C-261/07 en C-290/07, VTBVAB NV t. Total Belgium NV en Galatea BVBA t. Sanoma Magazines Belgium NV, punt 133; L. DE BROUWER, “La Cour de justice des Communautés européennes précise le champ d’application de la directive 2005/09/EG à propos des offres conjointes”, TBH 2009, 779.
52
2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van Verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad aangenomen (hierna: richtlijn, richtlijn oneerlijke handelspraktijken of ROH). Hieronder wordt eerst de doelstelling en het toepassingsgebied van de richtlijn gegeven. Vervolgens komt het fameuze VTB-VAB en Galatea-arrest van het Hof van Justitie, dat het einde betekende voor het Belgisch verbod op koppelverkoop in de zin van artikel 54 WHPC, aan bod. Tot slot wordt nagegaan of er mogelijkheden bestaan voor de Belgische wetgever om alsnog een verbod van gezamenlijk aanbod in te voeren. A. Doelstelling en toepassingsgebied 118. De doelstellingen van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken zijn bijdragen aan de goede werking van de interne markt en een hoog niveau van consumentenbescherming tot stand brengen door de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake oneerlijke handelspraktijken die de economische belangen van de consumenten schaden, te harmoniseren.334 De Europese wetgever wenst met de ROH dus de regelgeving in de verschillende lidstaten inzake oneerlijke handelspraktijken dichter bij elkaar te brengen. 335 De grote verschillen die terzake bestonden tussen de verschillende lidstaten waren immers nefast voor de internationale handel. De verschillende regelgeving in de verschillende lidstaten veroorzaakte rechtsonzekerheid en verstoorde de concurrentie voor ondernemingen die op andere markten actief wilden zijn.336 Ook voor consumenten, die een beroep wensten te doen op ondernemingen in een andere lidstaat dan hun woonstaat, leidde de verschillende regelgeving in de verschillende lidstaten tot onzekerheid en onduidelijkheid betreffende hun rechten.337 119. Het toepassingsgebied van de richtlijn wordt omgeschreven in artikel 3, eerste lid ROH. De richtlijn is van toepassing op oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten, zoals omschreven in artikel 5, vóór, gedurende en na een commerciële transactie met betrekking tot een product. B. Mijlpaalarrest VTB-VAB en Galatea van het Hof van Justitie: einde van het verbod op gezamenlijk aanbod 120. Het Hof van Justitie heeft in het arrest VTB-VAB en Galatea geoordeeld dat het verbod van gezamenlijk aanbod, zoals het was ingeschreven in artikel 54 WHPC,
334
Art. 1 ROH. Considerans 3 en 4 ROH; L. DE BROUWER, “Richtlijn 2005/29/EG van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken”, TBH 2005, 790; C. DEKONINCK,, “Handelspraktijken: niets nieuws onder de zon?”, Notariaat 2008, 2. 336 Considerans 3 ROH; L. DE BROUWER, “Richtlijn 2005/29/EG van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken”, TBH 2005, 790. 337 Considerans 4 ROH; L. DE BROUWER, “Richtlijn 2005/29/EG van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken”, TBH 2005, 790. 335
53
onverenigbaar was met de richtlijn oneerlijke handelspraktijken.338 Hieronder volgt een beschrijving van de achtergrond van desbetreffende geschillen, de argumentatie van het Hof om tot zijn besluit te komen, de gevolgen van het arrest en een verduidelijking van het toepassingsgebied van de richtlijn op basis van de zaak Polska. 121. In een eerste zaak bood Total Belgium NV de houders van een Total Club-kaart drie weken gratis pechbijstand bij iedere tankbeurt van minstens 25 liter bij een wagen en 10 liter bij een bromfiets. Total Belgium NV werd gedagvaard door VTB-VAB NV voor de rechtbank van koophandel te Antwerpen. VTB-VAB NV argumenteerde dat deze verkoopbevorderende praktijk, conform artikel 54, tweede lid WHPC, een verboden gezamenlijk aanbod uitmaakte en niet onder één van de uitzonderingen voorzien in artikel 55 tot en met artikel 57 WHPC kon worden gebracht.339 In een tweede zaak stelde Galatea BVBA een soortgelijke vordering in tegen Sanoma Magazines Belgium NV. Sanoma Magazines liet toe dat één van haar tijdschriften, zijnde de Flair van 13 maart 2007, haar consumenten kortingsbonnen verstrekte binnen welbepaalde lingeriewinkels.340 In beide zaken werd door de rechtbank van koophandel van Antwerpen de prejudiciële vraag gesteld aan het Hof van Justitie of het Belgische principiële verbod op gezamenlijk aanbod in overeenstemming was met de ROH.341 122. Het Hof van Justitie ging over tot een toetsing van het Belgische principiële verbod van gezamenlijk aanbod aan de ROH. Er moest worden onderzocht of het gezamenlijk aanbod binnen het toepassingsgebied van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken viel en of een gezamenlijk aanbod door de nationale wetgever per se mocht worden verboden.342 Hiervoor werd eerst onderzocht of een gezamenlijk aanbod wel een handelspraktijk is in de zin van de richtlijn. Vervolgens werd de harmonisatiegraad die de richtlijn beoogt, nagegaan om tot slot te kijken of een gezamenlijk aanbod dan per se mocht worden verboden. 123. Om te beoordelen of het verbod van gezamenlijk aanbod, zoals voorzien in de Belgische wetgeving, in overeenstemming was met de ROH, ging het Hof van Justitie eerst na of een gezamenlijk aanbod wel een handelspraktijk is in de zin van de richtlijn.343 Artikel 2, d) ROH omschrijft een handelspraktijk als iedere handeling, omissie, gedraging, voorstelling van zaken of commerciële communicatie, met inbegrip van reclame en
338
HvJ 23 april 2009, gevoegde zaken VTB-VAB NV t. Total Belgium NV en Galatea BVBA t. Sanoma Magazines Belgium NV, C-261/07 en C-299/07, www.eur-lex.europa.eu. 339 J. SCHRAEYEN, “Genadeslag voor verbod op koppelverkoop”, Juristenkrant 2009, nr. 188, 1. 340 Ibid. 341 C. BAEKELAND, “Het gezamenlijk aanbod van artikel 71 WMPC en het Europese recht: conformiteit of diversiteit?”, DAOR 2011, afl. 97, 74. 342 L. DE BROUWER, “La Cour de justice des Communautés européennes précise le champ d’application de la directive 2005/09/EG à propos des offres conjointes”, TBH 2009, 778 e.v. 343 HvJ 23 april 2009, gevoegde zaken VTB-VAB NV t. Total Belgium NV en Galatea BVBA t. Sanoma Magazines Belgium NV, C-261/07 en C-299/07, www.eur-lex.europa.eu, § 48.
54
marketing, van een onderneming, die rechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering, verkoop of levering van een product aan consumenten.344 Een product wordt hierbij omschreven als een goed of dienst, met inbegrip van onroerend goed, rechten en verplichtingen.345 Een gezamenlijk aanbod maakt duidelijk deel uit van de marketingstrategie van een onderneming en heeft duidelijk een commerciële functie (verkoopbevordering), bijgevolg is een gezamenlijk aanbod een handelspraktijk.346 Aan deze conclusie kan geen afbreuk worden gedaan. Ook niet door het op dat moment aangedragen argument van de Belgische regering dat het gezamenlijk aanbod niet onder het toepassingsgebied van de richtlijn zou vallen, omdat zij uitdrukkelijk aan bod komt in een Voorstel voor een Verordening betreffende de verkoopbevordering in de interne markt. 347 Het kon immers zijn dat het gezamenlijk aanbod oneerlijk was in de huidige stand van het recht zodat zij binnen het toepassingsgebied van de richtlijn viel.348 Bovendien is het voorstel tot invoering van een verordening die de verkoopbevorderende praktijken regelt in 2006 ingetrokken.349 124. Ten tweede oordeelde het Hof, de meerderheid volgend350, dat de ROH een volledig harmoniserende maar niet uitputtende maatregel is.351
344
HvJ 23 april 2009, gevoegde zaken VTB-VAB NV t. Total Belgium NV en Galatea BVBA t. Sanoma Magazines Belgium NV, C-261/07 en C-299/07, www.eur-lex.europa.eu, § 49. 345 Art. 2, c) ROH. 346 HvJ 23 april 2009, gevoegde zaken VTB-VAB NV t. Total Belgium NV en Galatea BVBA t. Sanoma Magazines Belgium NV, C-261/07 en C-299/07, www.eur-lex.europa.eu, § 50; Concl. Advocaat-Generaal Trstenjak van 21 oktober 2008, gevoegde zaken C-261/07 en C-290/07, VTB-VAB NV t. Total Belgium NV en Galatea BVBA t. Sanoma Magazines Belgium NV, punt 69-70; L. DE BROUWER, “La Cour de justice des Communautés européennes précise le champ d’application de la directive 2005/09/EG à propos des offres conjointes”, TBH 2009, 780. 347 Gewijzigd voorstel van de Commissie voor een Verordening van het Europees Parlement en de de Raad betreffende de verkoopbevordering in de interne markt, 25 oktober 2002, COM(2002) 585 final; Concl. Advocaat-Generaal Trstenjak van 21 oktober 2008, gevoegde zaken C-261/07 en C-290/07, VTB-VAB NV t. Total Belgium NV en Galatea BVBA t. Sanoma Magazines Belgium NV, punt 90-94. 348 HvJ 9 november 2010, Mediaprint Zeitungs- und Zeitschrfitenverslag GmbH en Co. KG t. “Österreich”Zeitungsverslag GmbH, C-540/08, www.eur-lex.europa.eu, § 19. 349 HvJ 9 november 2010, Mediaprint Zeitungs- und Zeitschrfitenverslag GmbH en Co. KG t. “Österreich”Zeitungsverslag GmbH, C-540/08, www.eur-lex.europa.eu, § 19; H. DE BAUW, “De impact van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken op de regeling van de verkooppromoties onder de WHPC”, DCCR 2006, afl. 72, 18. 350 I. BUELENS, “Het absolute verbod op het gezamenlijk aanbod: patiënt in coma?” (noot onder Voorz. Kh. Brussel 8 november 2006), RABG 2007, 1366; L. DE BROUWER, “Richtlijn 2005/29/EG van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken”, TBH 2005, 792-793; G. STRAETMANS, “Recente tendensen in handelspraktijken”, in X, CBR Jaarboek 1998-1999, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 1999, 268; J. STUYCK, “De nieuwe richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Gevolgen voor de wet op de handelspraktijken”, TBH 2005, 913. 351 HvJ 23 april 2009, gevoegde zaken VTB-VAB NV t. Total Belgium NV en Galatea BVBA t. Sanoma Magazines Belgium NV, C-261/07 en C-299/07, www.eur-lex.europa.eu, §74-76: dat de richtlijn een volledige harmonisatie beoogt, blijkt uit de uitlegging van de aanhef en van de algemene bepalingen bij deze richtlijn, o.a. considerans 11, 12, 14 en 15 en artikel 4 ROH; bevestigd door HvJ 9 november 2010, Mediaprint Zeitungs- und Zeitschrfitenverslag GmbH en Co. KG t. “Österreich”-Zeitungsverslag GmbH, C-540/08, www.eurlex.europa.eu, HvJ 11 maart 2010, Telekommunikacja Polska s.a. w Warszawie t. Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej, C-522/08, www.eur-lex.europa.eu, §§ 30, 31, en 33 en HvJ 14 januari 2010, Zentrale zur
55
Volledige harmonisatie houdt in dat zowel de eerlijke als de oneerlijke handelspraktijken onder het toepassingsgebied van de richtlijn vallen en dat de lidstaten bijgevolg geen strengere regelgeving mogen uitvaardigen met betrekking tot handelspraktijken die onder het toepassingsgebied van de richtlijn vallen, ook niet om een hoger niveau van consumentenbescherming te handhaven.352 De nationale wetgever mag dus enkel de oneerlijke handelspraktijken verbieden, niets meer niets minder. Er dient een onderscheid te worden gemaakt tussen drie soorten oneerlijke handelspraktijken. Vooreerst zijn er de handelspraktijken die zijn opgenomen in de zwarte lijst van bijlage I van de richtlijn.353 Deze bijlage bevat 31 handelspraktijken die onder alle omstandigheden als oneerlijk worden beschouwd en bijgevolg moeten worden verboden door de lidstaten. Daarnaast zijn er de agressieve en misleidende handelspraktijken354 én de oneerlijke handelspraktijken355, waarbij telkens nog een toetsing in concreto noodzakelijk is, door een rechter of een administratieve overheid, om te beoordelen of een handelspraktijk misleidend, agressief of oneerlijk is. In concreto heeft het Hof van Justitie beslist dat de oude Belgische regelgeving, die behoudens uitzonderingen, elk gezamenlijk aanbod van een verkoper aan de consument op algemene en preventieve wijze verbood, ongeacht de specifieke omstandigheden van het geval, verboden was.356 Het gezamenlijk aanbod komt immers niet voor op de zwarte lijst van bijlage I.357 Ook het feit dat er werd voorzien in uitzonderingen, die de draagwijdte van het verbod temperden, kon niet volstaan als vervanging van de specifieke toetsing door een rechter of een administratieve overheid aan de hand van artikel 5 tot en met 9 richtlijn om te beoordelen of er sprake is van een oneerlijke handelspraktijk.358 Ook hier werd het argument van de Belgische regering (gebaseerd op DE BAUW359), steunend op de letterlijke tekst van de richtlijn, dat de richtlijn slechts een minimale graad van harmonisatie nastreefde, niet gevolgd. De omzetting van de richtlijn, gebaseerd op deze minimalistische visie, in Belgisch recht door invoering van de wet van 5 juni 2007 tot
Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs eV t. Plus Warenhandelsgesellschaf mbH, C-304/08, www.eurlex.europa.eu. 352 J. STUYCK, “Agressieve handelspraktijken”, in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.), De wet Handelspraktijken anno 2008, Mechelen, Kluwer, 2008, 89-90, nr. 9; E. TERRYN, “Koppelverkoop en andere per se verboden in de WHPC (toekomstige wet marktpraktijken en consumentenbescherming) na het VTB-VABarrest van het Europees Hof van Justitie”, RW 20009-2010, afl. 30, 1243-1244; D. BRULOOT en R. STEENNOT, “Handelspraktijken en marktpraktijken” in I. CLAEYS, R. STEENNOT EN M. TISON (eds.), XXXVIIe Postuniversitaire cyclus Willy Delva, Economisch recht: ondernemingen, concurrenten en consumenten 20102011, Mechelen, Kluwer, 2011, 349-350. 353 Art. 5, vijfde lid ROH. 354 Art. 5, vierde lid en art. 6 tot en met 9 ROH (concretisering van de catch-all bepaling). 355 Art. 5, tweede lid ROH (catch-all bepaling). 356 HvJ 23 april 2009, gevoegde zaken VTB-VAB NV t. Total Belgium NV en Galatea BVBA t. Sanoma Magazines Belgium NV, C-261/07 en C-299/07, www.eur-lex.europa.eu. 357 HvJ 23 april 2009, gevoegde zaken VTB-VAB NV t. Total Belgium NV en Galatea BVBA t. Sanoma Magazines Belgium NV, C-261/07 en C-299/07, www.eur-lex.europa.eu, §57. 358 HvJ 23 april 2009, gevoegde zaken VTB-VAB NV t. Total Belgium NV en Galatea BVBA t. Sanoma Magazines Belgium NV, C-261/07 en C-299/07, www.eur-lex.europa.eu, § 62. 359 H. DE BAUW, “De impact van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken op de regeling van de verkooppromoties onder de WHPC”, DCCR 2006, afl. 72, 4 en 7.
56
wijziging van de wet van 14 juli 1991360, was voor wat betreft het gezamenlijk aanbod dan ook niet richtlijnconform.361 Minimale harmonisatie houdt in dat in de richtlijn enkel wordt vastgelegd welke de minimale bescherming is die door de lidstaten aan de consument moet worden geboden.362 Lidstaten kunnen dus een betere bescherming bieden, voor zover het gemeenschapsrecht, i.e. met de principes inzake vrij verkeer, gerespecteerd blijft.363 Volgens de Belgische regering ressorteerden enkel de oneerlijke handelspraktijken onder het toepassingsgebied van de richtlijn. Lidstaten waren dus vrij de eerlijke handelspraktijken te reglementeren, mits respect voor het gemeenschapsrecht. Aangezien het gezamenlijk aanbod niet per se oneerlijk was en dus niet onder het toepassingsgebied van de richtlijn ressorteerde, was de Belgische regering van mening dat een verbod van gezamenlijk aanbod geoorloofd was.364 125. Voor de rechtsonderhorigen betekende dit arrest dat de rechter zich bij het beoordelen van het oneerlijk karakter van een gezamenlijk aanbod niet langer op het algemene verbod van gezamenlijk aanbod voorzien in artikel 54 WHPC kon beroepen.365 126. In de zaak Polska, kwam het Hof van Justitie bovendien tot het besluit dat niet enkel de nationale wetgeving met betrekking tot handelspraktijken in overeenstemming moest zijn met de ROH, maar alle (nationale) regelgeving.366 België gaf onmiddellijk gevolg aan dit arrest en schrapte artikel 112 van de Elektronische Communicatiewet (artikel 138, 2° WMPC).367
360
Wet van 5 juni 2007 tot wijziging van de wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en de bescherming van de consument, BS 21 juni 2007; T. BAES, “Het verbod op gezamenlijke aanbiedingen: is bestraffen nog opportuun?”, T.Strafr. 2008, afl. 2, 142: de WHPC werd minimaal gewijzigd door de richtlijn zo weinig mogelijk te laten ingrijpen in de WHPC. Reglementering inzake verkoopbevorderende technieken, zoals verkoop met verlies, aankondiging van prijsvermindering en prijsvergelijkingen, uitverkopen, opruiming of solden, waardebonnen en het gezamenlijk aanbod bleven bestaan. 361 B. KEIRSBILCK, “Het nieuwe handelspraktijkenrecht en de verhouding ervan met het mededingingsrecht”, in Economisch Privaatrecht. Themis. School voor postacademische juridische vorming, die Keure, 2011, 36. 362 D. BRULOOT en R. STEENNOT, “Handelspraktijken en marktpraktijken” in I. CLAEYS, R. STEENNOT EN M. TISON (eds.), XXXVIIe Postuniversitaire cyclus Willy Delva, Economisch recht: ondernemingen, concurrenten en consumenten 2010-2011, Mechelen, Kluwer, 2011, 349. 363 W. VAN GERVEN, “Convention de Rome, Traité de Rome et Prestations de Services dans le Secteur Financier”, in La Convention de Rome. Un nouveau droit international privé européen des contrats. Application aux contrats bancaires, Paris, Banque & Droit, 1993, 30. 364 H. DE BAUW, “De impact van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken op de regeling van de verkooppromoties onder de WHPC”, DCCR 2006, afl. 72, 4 en 7. 365 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer, Doc. 52, 2340/001, 67; L. DE BROUWER, “La Cour de justice des Communautés européennes précise le champ d’application de la directive 2005/09/EG à propos des offres conjointes”, TBH 2009, 782. 366 HvJ 11 maart 2010, Telekommunikacja Polska s.a. w Warszawie t. Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej, C-522/08, www.eur-lex.europa.eu. 367 C. BAEKELAND, “Het gezamenlijk aanbod van artikel 71 WMPC en het Europese recht: conformiteit of diversiteit?”, DAOR 2011, afl. 97, 87.
57
C. Geoorloofd verbod op gezamenlijk aanbod indien het gezamenlijk aanbod niet onder het toepassingsgebied van de ROH ressorteert 127. Wanneer een gezamenlijk aanbod buiten toepassingsgebied van de richtlijn valt, blijft het de wetgever vrij het gezamenlijk aanbod naar goeddunken te reglementeren. Dit is het geval wanneer het gezamenlijk aanbod niet onder het materieel of het personeel toepassingsgebied van de richtlijn ressorteert. 1. Gezamenlijke aanbiedingen die buiten het materieel toepassingsgebied van de ROH vallen 128. In de richtlijn worden enkele uitzonderingen voorzien op het principe van volledige harmonisatie. Lidstaten kunnen bijgevolg bepalingen vaststellen die verder gaan dan de bepalingen van de richtlijn, zolang deze in overeenstemming zijn met andere EUwetgeving.368 België heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaakt door een gezamenlijk aanbod waarvan minstens één bestanddeel een financiële dienst is, principieel te verbieden (infra nr. 141).369 Omtrent de richtlijnconformiteit van deze bepaling is nu echter een prejudiciële vraag hangende bij het Hof van Justitie. Hieronder worden de uitzonderingen op het principe van volledige harmonisatie overlopen en wordt ingegaan op bovenstaande prejudiciële vraag. 129. Wat betreft financiële diensten in de zin van Richtlijn 2002/65/EG en onroerende goederen kunnen de lidstaten een bijkomende bescherming bieden aan de rechtsonderhorigen.370 Een financiële dienst wordt in de richtlijn op dezelfde wijze gedefinieerd als in de WHPC/WMPC, zijnde iedere dienst van bancaire aard of op het gebied van kredietverstrekking, verzekering, individuele pensioenen, beleggingen en betalingen.371 De reden voor de uitsluiting uit het toepassingsgebied van de richtlijn van financiële diensten en onroerende goederen is gelegen in de complexiteit van dergelijke producten en de eraan verbonden ernstige risico’s voor de economische belangen van de consument.372 Zo is het in de verzekeringssector niet onmogelijk dat naar aanleiding van een gezamenlijk aanbod een bepaald goed twee keer wordt verzekerd. In de bankensector bestaat dan weer het risico dat de
368
Verslag van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad, en het Europees Economisch en Sociaal Comité, eerste verslag over de toepassing van Richtlijn 2005/29/EG, COM (2013) final 139, 4 (hierna: COM (2013) final 139). 369 Art. 72 WMPC. 370 Art. 3, negende lid ROH. 371 Zie artikel 2, b) van het Europees Parlement en de Raad van 23 september 2002 betreffende de verkoop op afstand van financiële diensten aan consumenten en tot wijziging van de Richtlijnen 90/619/EEG, 97/7/EG en 98/27/EG van de Raad, Pb. L. 9 oktober 2002, afl. 271, 16 en artikel 2, 24° WMPC dat artikel 77, § 1, 4° WHPC herneemt maar voortaan dus niet enkel geldt voor de bepalingen inzake overeenkomsten op afstand. 372 Considerans 9 ROH; COM (2013) final 139, 29.
58
kredietnemer, verblind door de rentevermindering, de hoogte van de premie van de verzekering niet incalculeert.373 Ook handelspraktijken inzake gezondheids- en veiligheidsaspecten (vb. tabak, alcohol, medicijnen)374 van producten, specifieke vergunningsstelsels (vb. loterijen en kansspelen)375, gereglementeerde beroepen (vb. vrije beroepen)376, evenals handelspraktijken inzake smaak en fatsoen377 worden uit het toepassingsgebied van de richtlijn gesloten.378 130. Met betrekking tot de uitsluiting van financiële diensten uit het toepassingsgebied van de richtlijn is door het hof van beroep te Brussel op 22 mei 2012 een prejudiciële vraag gesteld aan het Hof van Justitie, waarover het Hof tot op vandaag nog geen uitspraak heeft gedaan.379 Het hof van beroep stelt de vraag of artikel 72, § 1 WMPC (verbod van gezamenlijk aanbod indien het gezamenlijk aanbod minstens één financiële dienst omvat) in overeenstemming is met de richtlijn.380 In casu betreft het een reclamecampagne, opgezet door een auto-invoerder, waarbij zes maanden gratis omniumverzekering worden aangeboden indien de consument overgaat tot een onderschrijving van één jaar omniumverzekering bij aankoop van een auto.381 Deze bepaling lijkt op het eerste zicht in overeenstemming met de ROH, aangezien financiële diensten buiten het toepassingsgebied van de richtlijn vallen.382 De lidstaten bezitten dus de mogelijkheid om een betere bescherming voor de consument uit te werken. Hierop is kritiek gekomen. In principe kan de uitsluiting van financiële diensten uit het toepassingsgebied van de ROH op drie verschillende wijzen worden geïnterpreteerd. Ten eerste kan, zoals de Belgische wetgever heeft gedaan, de uitsluiting op een ruime manier worden geïnterpreteerd.383 De lidstaten zijn dan inderdaad gerechtigd om een verbod van gezamenlijk aanbod op te leggen indien het minstens één financiële dienst omvat.384 De richtlijn laat
373
Commissie voor verzekeringen, “Advies: het gezamenlijk aanbod”, C/200/7, 28 oktober 2002, 2; Hoge Raad voor de zelfstandigen en de KMO, “Advies over een voorontwerp van wet betreffende bepaalde marktpraktijken”, 23 september 2008, 7. 374 Art. 3, derde lid ROH; Considerans 9 ROH. 375 Considerans 9 ROH. 376 Art. 3, achtste lid ROH. 377 Considerans 7 ROH. 378 Art. 3, derde lid ROH. 379 HvJ, Citroën Belux NV, C-265/12, www.eur-lex.europa.eu (aanhangige zaak); COM (2013) final 139, 8. 380 S. VERHAEGEN en H. DE BAUW, “Gezamenlijk aanbod: verenigbaarheid van de Belgische wetgeving met de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken opnieuw in vraag gesteld”, www.eubelius.be/nl/spotlight/gezamenlijkaanbod-verenigbaarheid-van-de-belgische-wetgeving-met-de-richtlijn-oneerlijke. 381 S. VERHAEGEN en H. DE BAUW, “Gezamenlijk aanbod: verenigbaarheid van de Belgische wetgeving met de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken opnieuw in vraag gesteld”, www.eubelius.be/nl/spotlight/gezamenlijkaanbod-verenigbaarheid-van-de-belgische-wetgeving-met-de-richtlijn-oneerlijke. 382 Art. 3, negende lid ROH. 383 Voorz. Kh. Brussel 13 april 2011, Jb.Markt. 2011, 337; H. JACQUE-MIN, “La loi du 6 avril 2010 relative aux pratiques du marché et à la protection du consommateur”, JT 2010, 556. 384 Voorz. Kh. Brussel 13 april 2011, Jb.Markt. 2011, 337; S. VERHAEGEN en H. DE BAUW, “Gezamenlijk aanbod: verenigbaarheid van de Belgische wetgeving met de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken opnieuw in vraag gesteld”, www.eubelius.be/nl/spotlight/gezamenlijk-aanbod-verenigbaarheid-van-de-belgische-wetgevingmet-de-richtlijn-oneerlijke.
59
immers toe strengere vereisten terzake op te leggen.385 Ten tweede kan worden geargumenteerd dat er enkel sprake kan zijn van een verboden gezamenlijk aanbod indien de financiële dienst het hoofdaanbod betreft.386 Enkel in dit geval zou de consument nood hebben aan extra bescherming, gelet op de complexiteit van de financiële diensten en de eraan verboden ernstige risico’s.387 Deze bijkomende bescherming is niet nodig wanneer de financiële dienst het bijkomend aanbod is. Ten derde kan worden geargumenteerd dat uitzonderingen steeds strikt moeten worden geïnterpreteerd en dat een gezamenlijk aanbod van financiële diensten pas kan worden verboden wanneer het gaat om een koppeling van twee (of meer) financiële diensten.388 Een gezamenlijk aanbod van een financiële dienst en een andere goed of dienst moet bijgevolg principieel toegelaten zijn.389 Het is dus wachten op de uitspraak van het Hof om meer duidelijkheid omtrent de draagwijdte van deze uitzonderingsbepaling te krijgen. 2. Gezamenlijke aanbiedingen die buiten het personeel toepassingsgebied van de ROH vallen 131. Zowel in de zaak Plus390 als in de zaak Mediaprint391 probeerden verweerders het verbod op gezamenlijk aanbod te rechtvaardigen door te argumenteren dat het verbod niet onder het personeel toepassingsgebied van de richtlijn viel aangezien ze niet enkel de bescherming van de consument tot doel had, maar tevens de bescherming van de concurrentie.392 Het Hof was van oordeel dat het verbod van gezamenlijk aanbod binnen het personeel toepassingsgebied van de richtlijn viel, aangezien het verbod deels strekt tot bescherming van de consument en er niet werd aangetoond dat het verbod uitsluitend zou zijn ingevoerd met als doel de concurrentie te beschermen393.394 Wil men dus buiten het personeel 385
Voorz. Kh. Brussel 13 april 2011, Jb.Markt. 2011, 337; S. VERHAEGEN en H. DE BAUW, “Gezamenlijk aanbod: verenigbaarheid van de Belgische wetgeving met de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken opnieuw in vraag gesteld”, www.eubelius.be/nl/spotlight/gezamenlijk-aanbod-verenigbaarheid-van-de-belgische-wetgevingmet-de-richtlijn-oneerlijke. 386 S. VERHAEGEN en H. DE BAUW, “Gezamenlijk aanbod: verenigbaarheid van de Belgische wetgeving met de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken opnieuw in vraag gesteld”, www.eubelius.be/nl/spotlight/gezamenlijkaanbod-verenigbaarheid-van-de-belgische-wetgeving-met-de-richtlijn-oneerlijke. 387 S. VERHAEGEN en H. DE BAUW, “Gezamenlijk aanbod: verenigbaarheid van de Belgische wetgeving met de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken opnieuw in vraag gesteld”, www.eubelius.be/nl/spotlight/gezamenlijkaanbod-verenigbaarheid-van-de-belgische-wetgeving-met-de-richtlijn-oneerlijke. 388 B. KEIRSBILCK, “Koppelverkoop is niet langer per se verboden, maar kan wel nog in concreto oneerlijk blijken”, DCCR 2011, 124; G. STRAETMANS en J. STUYCK, “De wet van 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming – een onvoldoende stap in de goede richting”, RW 2010-11, 419. 389 B. KEIRSBILCK en J. STUYCK, “Een kritische analyse van de wet marktpraktijken en consumentenbescherming”, TBH 2010, 733; S. VERHAEGEN en H. DE BAUW, “Gezamenlijk aanbod: verenigbaarheid van de Belgische wetgeving met de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken opnieuw in vraag gesteld”, www.eubelius.be/nl/spotlight/gezamenlijk-aanbod-verenigbaarheid-van-de-belgische-wetgeving-metde-richtlijn-oneerlijke. 390 HvJ 14 januari 2010, Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs eV t. Plus Warenhandelsgesellschaf mbH, C-304/08, www.eur-lex.europa.eu. 391 HvJ 9 november 2010, Mediaprint Zeitungs- und Zeitschrfitenverslag GmbH en Co. KG t. “Österreich”Zeitungsverslag GmbH, C-540/08, www.eur-lex.europa.eu. 392 B. KEIRSBILCK, “Koppelverkoop is niet langer per se verboden, maar kan wel nog in concreto oneerlijk blijken”, DCCR 2011, 120-121. 393 Considerans 6 ROH.
60
toepassingsgebied van de richtlijn vallen, dan moet worden aangetoond dat de verboden handelspraktijk enkel dient ter bescherming van de concurrentie.395 132. Hieronder wordt enkel de zaak Mediaprint396 nader toegelicht, aangezien de zaak Plus397 een analoge zaak was. Vooraleer dit te doen, is het nuttig eerst de definitie van de begrippen “consument” en “onderneming” mee te geven. Deze begrippen zijn immers determinerend voor de correcte afbakening van het personeel toepassingsgebied (supra nr. 119). a. Consument 133. Onder het begrip “consument” wordt verstaan iedere natuurlijke persoon die de handelspraktijken verricht die onder de richtlijn vallen en die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen.398 Dit is een verkeerde vertaling van het begrip “consument”, aangezien een consument immers geen handelspraktijken verricht.399 Er is sprake van een consument wanneer hij in het kader van handelspraktijken die onder het toepassingsgebied van de richtlijn vallen, handelt voor privédoeleinden.400 De vereiste, zoals in de WHPC/WMPC, dat de consument handelt voor uitsluitend privédoeleinden, wordt niet gesteld.401 De vraag kan worden gesteld of het nationaal consumentenbegrip in overeenstemming is met de Europese invulling die aan het begrip wordt gegeven.402 b. Handelaar 134. Vreemd genoeg wordt er in de richtlijn geen definitie gegeven van het begrip “onderneming”, hoewel zij wel het personeel toepassingsgebied afbakend op grond van artikel 3, eerste lid ROH. Het begrip “handelaar” wordt wel omschreven. Deze laatste wordt omschreven als de natuurlijke persoon of rechtspersoon die handelspraktijken verricht die onder de richtlijn vallen en die betrekking hebben op zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit, alsook 394
HvJ 14 januari 2010, Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs eV t. Plus Warenhandelsgesellschaf mbH, C-304/08, § 39; HvJ 9 november 2010, Mediaprint Zeitungs- und Zeitschrfitenverslag GmbH en Co. KG t. “Österreich”-Zeitungsverslag GmbH, C-540/08, § 21; Nogmaals bevestigd in HvJ 30 juni 2011, Wamo BVBA t. JBC NV en Modemakers Fashion NV, C-288/10, § 22; Zie ook werkdocument van de Europese Commissie, Richtsnoeren betreffende de omzetting en toepassing van richtlijn 2005/29/EG betreffende oneerlijke handelspraktijken, SEC(2009) 1666, 3 december 2009, 15 en 16; B. KEIRSBILCK, “De moeilijk te overschatten precedentswaarde van de Wamo- en Inno-beschikkingen van het Hof van Justitie”, Jb.Markt. 2011, 297. 395 HvJ 30 juni 2011, Wamo BVBA t. JBC NV en Modemakers Fashion NV, C-288/10, www.eur-lex.europa.eu; R. STEENNOT en P. GEERTS, “De implementatie van de ROH in België en Nederland”, TPR 2011, 689. 396 In de zaak Plus werd op dezelfde manier geoordeeld (zie HvJ 14 januari 2010, Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs eV t. Plus Warenhandelsgesellschaf mbH, C-304/08, www.eur-lex.europa.eu). 397 HvJ 14 januari 2010, Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs eV t. Plus Warenhandelsgesellschaf mbH, C-304/08, www.eur-lex.europa.eu. 398 Art. 2 a) ROH; C. DEKONINCK, “Handelspraktijken: niets nieuws onder de zon?”, Notariaat 2008, 2. 399 R. STEENNOT en P. GEERTS, “De implementatie van de ROH in België en Nederland”, TPR 2011, 690. 400 Ibid. 401 R. STEENNOT en P. GEERTS, “De implementatie van de ROH in België en Nederland”, TPR 2011, 690-691. 402 Meer hierover zie: R. STEENNOT en P. GEERTS, “De implementatie van de ROH in België en Nederland”, TPR 2011, 698.
61
degene die in zijn naam of voor zijn rekening optreedt. 403 In de richtlijn worden beide termen door elkaar gebruikt. Deze moeten als synoniemen worden opgevat, aangezien het begrip “handelaar” in feite overeenstemt met het begrip “onderneming” in het mededingingsrecht. 404 c. Arrest Mediaprint 135. Mediaprint klaagde een inbreuk op het verbod van gezamenlijk aanbod door haar concurrent aan.405 Mediaprint was van oordeel dat de mogelijkheid om bij aankoop van een krant deel te nemen aan een prijsvraag een inbreuk uitmaakte op artikel § 9 a, eerste lid, sub 1 UWG. Dit artikel verbood elke handelstransactie waarbij het aanbieden van geschenken aan de aankoop van goederen of diensten werd gekoppeld.406 De zaak kwam tot bij het Oberste Gerichtshof die, vooraleer uitspraak te doen, 2 prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie stelde.407 Wat het personeel toepassingsgebied betreft, was enkel de eerste vraag of de nationale regelgeving die op algemene wijze het aankondigen, aanbieden of verstrekken van geschenken bij aankoop van kranten of tijdschriften of bij andere goederen of diensten verbood in overeenstemming was met artikel 3, eerste lid ROH relevant.408 Het Hof onderzocht of de bepaling onder het toepassingsgebied van de richtlijn viel op grond van artikel 3, eerste lid ROH. Nieuw in deze zaak was het argument van de Oostenrijkse regering dat desbetreffende bepaling verder ging dan louter de bescherming van de consument en aldus niet onderworpen was aan de ROH. Ze argumenteerde enerzijds dat de wetgever met de bepaling de functionerende mededinging in stand trachtte te houden. Doel was de kleine ondernemingen te beschermen tegen hun rijke concurrenten. Anderzijds verwezen zij naar de perspluriformiteit binnen een samenleving die wordt getekend door de steeds toenemende macht van de media als reden voor de bijkomende bescherming.409
403
Art 2, b) ROH; J. STUYCK, “De handelspraktijkenwet na de omzetting van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken: kritiek en praktische vragen” in C. BEVERNAGE, Recht in beweging, Antwerpen, Maklu, 2008, 122; C. DEKONINCK, “Handelspraktijken: niets nieuws onder de zon?”, Notariaat 2008, 2. 404 R. STEENNOT en P. GEERTS, “De implementatie van de ROH in België en Nederland”, TPR 2011, 689. 405 HvJ 9 november 2010, Mediaprint Zeitungs- und Zeitschrfitenverslag GmbH en Co. KG t. “Österreich”Zeitungsverslag GmbH, C-540/08, www.eur-lex.europa.eu,§ 11; C. BAEKELAND, “Evolueert de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken tot een algemene toetssteen voor Europese conformiteit” (noot onder HvJ 9 november 2010, Mediaprint Zeitungs- und Zeitschrfitenverslag GmbH en Co. KG t. “Österreich”Zeitungsverslag GmbH, C-540/08), RW 2011-12, 484. 406 HvJ 9 november 2010, Mediaprint Zeitungs- und Zeitschrfitenverslag GmbH en Co. KG t. “Österreich”Zeitungsverslag GmbH, C-540/08, www.eur-lex.europa.eu, § 11. 407 HvJ 9 november 2010, Mediaprint Zeitungs- und Zeitschrfitenverslag GmbH en Co. KG t. “Österreich”Zeitungsverslag GmbH, C-540/08, www.eur-lex.europa.eu, § 13. 408 HvJ 9 november 2010, Mediaprint Zeitungs- und Zeitschrfitenverslag GmbH en Co. KG t. “Österreich”Zeitungsverslag GmbH, C-540/08, www.eur-lex.europa.eu, § 13; C. BAEKELAND, “Evolueert de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken tot een algemene toetssteen voor Europese conformiteit” (noot onder HvJ 9 november 2010, Mediaprint Zeitungs- und Zeitschrfitenverslag GmbH en Co. KG t. “Österreich”Zeitungsverslag GmbH, C-540/08), RW 2011-12, 484. 409 HvJ 9 november 2010, Mediaprint Zeitungs- und Zeitschrfitenverslag GmbH en Co. KG t. “Österreich”Zeitungsverslag GmbH, C-540/08, www.eur-lex.europa.eu, § 28; C. BAEKELAND, “Evolueert de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken tot een algemene toetssteen voor Europese conformiteit” (noot onder HvJ 9 november 2010, Mediaprint Zeitungs- und Zeitschrfitenverslag GmbH en Co. KG t. “Österreich”Zeitungsverslag GmbH, C-540/08), RW 2011-12, 484.
62
Het Hof moest dus nagaan welke belangen de richtlijn tracht te beschermen.410 Het Hof maakte hierbij een onderscheid tussen B2B (business to business: oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen ten aanzien van andere ondernemingen) en B2C (business to consumer: oneerlijke handelspaktijken van ondernemingen jegens consumenten) handelspraktijken.411 Binnen de B2B werd nog eens een opsplitsing gemaakt tussen de zuivere B2B (oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen die geen weerslag hebben op de consument, maar enkel op andere ondernemingen) en gemengde B2B (oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen die zowel voor andere ondernemingen als voor consumenten gevolgen teweegbrengen).412 Het hof benadrukte, gesteund op considerans 6 ROH, dat de ROH de oneerlijke handelspraktijken aangaande B2C volledig harmoniseert, waaronder ook de gemengde B2B.413 De wetgever mag dergelijke handelspraktijken niet strenger regelen. Enkel met betrekking tot de zuivere B2B handelspraktijken is een strengere nationale regelgeving mogelijk414, dit moet dan wel conform het subsidiariteitsbeginsel (artikel 6 VEU) en in overeenstemming met de overige communautaire wetgeving zijn.415 Het verbod viel dus wel degelijk onder het toepassingsgebied van de richtlijn. Uiteindelijk concludeerde het Hof van Justitie, zoals in het VTB-VAB en Galatea arrest, dat het per se verbod van gezamenlijk aanbod zoals voorzien in artikel § 9 a, eerste lid, sub 1 UWG strijdig was met de richtlijn. Dit per se verbod komt immers niet voor op de zwarte lijst in bijlage I van de richtlijn.416 136. Uit dit arrest kan worden afgeleid dat de wetgever een principieel verbod van gezamenlijk aanbod mag invoeren uitgaande van een onderneming gericht aan een andere onderneming, aangezien zo een verbod niet de bescherming van de consument tot doel heeft. De relevantie van deze gevolgtrekking mag niet worden overschat. België kent immers geen
410
C. BAEKELAND, “Evolueert de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken tot een algemene toetssteen voor Europese conformiteit” (noot onder HvJ 9 november 2010, Mediaprint Zeitungs- und Zeitschrfitenverslag GmbH en Co. KG t. “Österreich”-Zeitungsverslag GmbH, C-540/08), RW 2011-12, 484. 411 HvJ 9 november 2010, Mediaprint Zeitungs- und Zeitschrfitenverslag GmbH en Co. KG t. “Österreich”Zeitungsverslag GmbH, C-540/08, www.eur-lex.europa.eu, §§ 20-28; C. BAEKELAND, “Evolueert de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken tot een algemene toetssteen voor Europese conformiteit” (noot onder HvJ 9 november 2010, Mediaprint Zeitungs- und Zeitschrfitenverslag GmbH en Co. KG t. “Österreich”Zeitungsverslag GmbH, C-540/08), RW 2011-12, 484. 412 C. BAEKELAND, “Evolueert de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken tot een algemene toetssteen voor Europese conformiteit” (noot onder HvJ 9 november 2010, Mediaprint Zeitungs- und Zeitschrfitenverslag GmbH en Co. KG t. “Österreich”-Zeitungsverslag GmbH, C-540/08), RW 2011-12, 485. 413 HvJ 9 november 2010, Mediaprint Zeitungs- und Zeitschrfitenverslag GmbH en Co. KG t. “Österreich”Zeitungsverslag GmbH, C-540/08, www.eur-lex.europa.eu, §§ 20-28; C. BAEKELAND, “Evolueert de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken tot een algemene toetssteen voor Europese conformiteit” (noot onder HvJ 9 november 2010, Mediaprint Zeitungs- und Zeitschrfitenverslag GmbH en Co. KG t. “Österreich”Zeitungsverslag GmbH, C-540/08), RW 2011-12, 485. 414 Zie considerans 6 ROH waaruit blijkt dat enkel nationale wettelijke regelingen die oneerlijke handelspraktijken die alleen de economische belangen van concurrente schaden of betrekking hebben op transacties tussen handelaren van het toepassingsgebied van de richtlijn zijn uitgesloten. 415 HvJ 9 november 2010, Mediaprint Zeitungs- und Zeitschrfitenverslag GmbH en Co. KG t. “Österreich”Zeitungsverslag GmbH, C-540/08, www.eur-lex.europa.eu, §21; Concl. Advocaat-Generaal Trstenjak van 24 maart 2010, Mediaprint Zeitungs- und Zeitschrfitenverslag GmbH en Co. KG t. “Österreich”-Zeitungsverslag GmbH, C-540/08, www.eur-lex.europa.eu, §46 en §47. 416 B. KEIRSBILCK, “De moeilijk te overschatten precedentswaarde van de Wamo- en Inno-beschikkingen van het Hof van Justitie”, Jb.Markt. 2011, 298.
63
verbod van gezamenlijk aanbod uitgaande van een onderneming gericht op een andere onderneming.
64
HOOFDSTUK IV. DE NIEUWE BELGISCHE REGELGEVING: PRINCIPIEEL TOEGELATEN GEZAMENLIJK AANBOD MET UITZONDERINGEN AFDELING I. DE WET VAN 6 APRIL 2010 BETREFFENDE MARKTPRAKTIJKEN EN CONSUMENTENBESCHERMING (WMPC) § 1.
Inleiding
137. Op 12 april 2010 is de nieuwe Wet betreffende de marktpraktijken en consumentenbescherming gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad.417 De wet is in werking getreden op 12 mei 2010.418 De aanleiding voor de nieuwe wet was enerzijds het besef van de regering dat bij de hervorming van 2007 haar werk niet af was en anderzijds het arrest van het Hof van Justitie in de zaak VTB-VAB en Galatea.419 De bepalingen van de WHPC waren niet langer aangepast aan de wijzigende handelspraktijken, aan de veranderende gedragingen van de consument en aan de ontwikkeling van de economische activiteiten.420 De opvallendste vernieuwing is de opheffing, behalve voor financiële diensten, van het verbod op gezamenlijk aanbod.421 De WMPC verschilt inhoudelijk weinig van de WHPC. De bepalingen worden daarentegen wel anders gestructureerd en worden meer in overeenstemming gebracht met de richtlijn oneerlijke handelspraktijken.422 § 2.
Gezamenlijk aanbod: voortaan gedeeltelijk geoorloofd
A. Principiële toelating 138. Voortaan is het gezamenlijk aanbod principieel toegelaten. Dit wordt nog eens expliciet bevestigd in artikel 71 WMPC dat stelt dat het gezamenlijk aanbod toegelaten is, onverminderd artikel 72 WMPC en voor zover het geen oneerlijke handelspraktijk is in de zin van artikel 84 en volgende WMPC. Dit is in feite een omkering van de oude regel met zijn principieel verbod en uitzonderingen. Met de omkering van de regel is er een barrière weggevallen, ondanks het feit dat het verboden gezamenlijk aanbod onder de WHPC werd gedoogd423, voor ondernemingen die 417
Wet van 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming, BS 12 april 2010. Art. 142 WMPC. 419 G. STRAETMANS en J. STUYCK, “De wet van 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming – een onvoldoende stap in de goede richting”, RW 2010-11, 386. 420 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer, Doc. 52, 2340/001, 8. 421 R. STEENNOT en J. STUYCK, “De wet van 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming”, OHRA 2010, Kluwer, afl. 50, 61. 422 G. STRAETMANS en J. STUYCK, “De wet van 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming – een onvoldoende stap in de goede richting”, RW 2010-11, 386. 418
65
werden afgeschrikt door het principieel verbod van gezamenlijk aanbod. Onze economie zal dus nieuwe impulsen krijgen door de afschaffing van het verbod op de koppelverkoop. Ondernemingen krijgen nu immers de kans om met gelijke wapens als in onze buurlanden de concurrentie aan te gaan.424 139. Van deze principiële toelating van het gezamenlijk aanbod wordt door ondernemingen gretig gebruik gemaakt om de sperperiode te omzeilen.425 De sperperiode is de periode voorafgaand aan de solden waarin geen prijsverminderingen mogen worden aangekondigd in de sectoren van kleding, lederwaren en schoenen die uitwerking hebben in die periode.426 Dat deze omzeiling van de sperperiode door middel van het gezamenlijk aanbod soms zeer ver gaat, is te illustreren aan de hand van het feit dat ondernemingen het verkrijgen van een korting op een bepaald goed of een bepaalde dienst soms afhankelijk maken van de aankoop van een boodschappentas.427 B. Uitzonderingen 140. Zoals al uit artikel 71 WMPC blijkt, is een gezamenlijk aanbod niet in alle gevallen toegelaten. Artikel 71 WMPC verwijst uitdrukkelijk naar artikel 72 WMPC en naar de oneerlijke handelspraktijken jegens consumenten. Maar ook in andere gevallen kan een gezamenlijk aanbod in concreto verboden zijn, met name wanneer zij in strijd is met andere wetgeving. Wat dit laatste en de oneerlijke handelspraktijken jegens consumenten betreft, is er in feite geen sprake van echte uitzonderingen op het toegelaten gezamenlijk aanbod. Deze bepalingen hebben immers een ruimer toepassingsgebied dan de loutere reglementering van het gezamenlijk aanbod.428 Hieronder worden artikel 72 WMPC en de bepalingen waarop in de praktijk het meest een beroep zal worden gedaan om een principieel geoorloofd gezamenlijk aanbod alsnog te laten verbieden, besproken.
423
Merk op dat dit een argument van de tegenstanders op het verbod van koppelverkoop was. X., “Europees Hof van Justitie veroordeelt Belgisch verbod koppelverkoop”, Gazet van Antwerpen 2009, http://www.gva.be/nieuws/binnenland/europees-hof-van-justitie-veroordeelt-belgisch-verbodkoppelverkoop.aspx 425 R. STEENNOT, “Nieuwe aflevering in saga rond sperperiode”, Juristenkrant 2012, 5. 426 Art. 32, § 1 WMPC/art. 53, § 1 WHPC; Let wel dat het Hof van Cassatie heeft beslist dat de sperperiode ook in strijd is met de ROH (Cass. 12 november 2012, C.09.0436.N, http://www.legalworld.be/legalworld/uploadedFiles/Rechtspraak/De_Juristenkrant/C.09.0436.N%20%2802.11.2 012%29%20%28sperperiode%29.pdf?LangType=2067). Het arrest is echter geveld op grond van de WHPC, zodat de sperperiode alsnog behouden blijft (X., “Sperperiode blijft tot nader order behouden”, www.unizo.be/sperperiode/). 427 R. STEENNOT, “Nieuwe aflevering in saga rond sperperiode”, Juristenkrant 2012, 5. 428 Er kan ook een beroep worden gedaan op deze bepalingen indien de koppeling een onroerend goed of een financieel instrument bevat (Voor wat betreft de financiële instrumenten enkel indien het KB van 5 december 2000 desbetreffende bepalingen van de WHPC ook van toepassing heeft verklaard op financiële instrumenten. Dit is enkel gebeurd voor de oneerlijke handelspraktijken (V. COLAERT, “Financiële diensten en de Wet Marktpraktijken”, Bank Fin.R. 2011, 91)); Ook konden inbreuken op dergelijke bepalingen worden ingeroepen onder de WHPC voor wat betreft het gezamenlijk aanbod. Gelet op het principiële verbod van gezamenlijk aanbod verricht door een verkoper gericht op een consument zal daar echter minder nood aan zijn geweest. 424
66
1. Gezamenlijk aanbod waarvan minstens één bestanddeel een financiële dienst 141. Elk gezamenlijk aanbod aan de consument, waarvan minstens één bestanddeel een financiële dienst is, en dat verricht wordt door een onderneming of door verscheidene ondernemingen die handelen met een gemeenschappelijke bedoeling, is verboden.429 Artikel 72, § 2 WMPC bevat opnieuw een reeks uitzonderingen op dit verbod (infra nr. 143 en 144). Er kan dus worden gesteld dat, wat betreft het gezamenlijk aanbod dat ten minste één financiële dienst bevat, hetzelfde geldt als vroeger.430 142. Let wel dat er een prejudiciële vraag hangende is voor het Hof van Justitie wat betreft de overeenstemming van deze bepaling met de ROH (supra nr. 130).431 a. Uitzondering op uitzondering 143. Artikel 72, § 2 WMPC voorziet zes uitzonderingen op het verbod van gezamenlijk aanbod waarvan minstens één bestanddeel een financiële dienst is. Deze uitzonderingen zijn sterk geïnspireerd op de uitzonderingen voorzien op het vroeger algemeen verbod van gezamenlijk aanbod. Enkel de uitzonderingen relevant voor de financiële sector zijn, in lichtjes gewijzigde vorm, overgenomen.432 Het gaat telkens om een verruiming van de draagwijdte van de uitzonderingsbepalingen in vergelijking met de corresponderende artikelen uit de WHPC. 144. De eerste uitzondering die wordt voorzien, is voor gezamenlijke aanbiedingen van financiële diensten die een geheel vormen.433 Deze uitzondering is min of meer overgenomen uit het oude artikel 55, 1° WHPC (supra nr. 33 e.v.). De voorwaarde dat het moest gaan om een totale prijs is echter verlaten. Ook nu heeft de Koning de bevoegdheid om financiële diensten die een geheel vormen uit het verbod te weren. De Koning heeft van deze bevoegdheid nog geen gebruik gemaakt. Ten tweede is het geoorloofd financiële diensten en kleine door de handelsgebruiken aanvaarde goederen of diensten samen aan te bieden.434 Inspiratie voor deze bepaling werd gevonden in het oude artikel 56, 3° WHPC (supra nr. 54-61). Het is echter niet langer vereist dat kleine goederen of diensten gratis worden aangeboden. Ook is er geen sprake meer van diensten-na-verkoop.
429
Art. 72, § 1 WMPC. Voor inhoudelijke wijzigingen die de begrippen “gezamenlijk aanbod”, “verkoper/onderneming” en “consument” hebben ondergaan, zie supra nr. 4, 18 en 21. 431 HvJ, Citroën Belux NV, C-265/12, www.eur-lex.europa.eu (aanhangige zaak). 432 B. KEIRSBILCK en J. STUYCK, “Een kritische analyse van de wet marktpraktijken en consumentenbescherming”, TBH 2010, 733. 433 Art. 72, § 2, 1° WMPC. 434 Art. 72, § 2, 2° WMPC. 430
67
Ten derde is het mogelijk om samen met een financiële dienst titels tot deelneming aan wettig toegestane loterijen aan te bieden.435 Overgenomen uit artikel 57, 2° WHPC, met het verschil dat het voortaan niet moet gaan om gratis aangeboden titels (supra nr. 68). Ten vierde kan een financiële dienst samen met een voorwerp dat een reclameopschrift bevat worden aangeboden.436 Opdat deze uitzondering kan worden toegepast, moet cumulatief voldaan zijn aan drie voorwaarden.437 Deze voorwaarden zijn ongeveer dezelfde als onder artikel 56, 7° WHPC (supra nr. 65). Met het verschil dat er nu twee maximumgrenzen zijn waartegen het bijkomend voorwerp mag worden aangekocht door de onderneming én deze prijsgrenzen exclusief BTW zijn (onder de WHPC inclusief BTW). Ook moet het voorwerp niet langer gratis worden aangeboden. Ten vijfde wordt, net zoals in artikel 56, 5° WHPC het geval was, het aanbieden van chromo’s, vignetten en andere beelden met geringe handelswaarde bij aankoop van een financiële dienst, toegelaten.438 Ook hier is de vereiste dat het moest gaan om gratis aangeboden chromo’s, vignetten en andere beelden met geringe handelswaarde verlaten (supra nr. 63). Tot slot is ook het aanbieden van een financiële dienst met getrouwheidskaarten en andere titels toegelaten. Het is de onderneming van financiële diensten toegelaten om titels te verlenen die bestaan uit documenten die na de verwerving van een aantal diensten recht geven op een gratis aanbod of een prijsvermindering, voor zover dat voordeel door dezelfde onderneming wordt verstrekt en niet meer bedraagt dan een derde van de prijs van de voorheen aangeschafte diensten. Ook deze bepaling werd overgenomen uit artikel 57, 4° WHPC, met uitzondering van de vereiste dat de titel gratis moet worden verstrekt (supra nr. 70-76). 2. Oneerlijke handelspraktijken jegens consumenten 145. Een gezamenlijk aanbod dat een oneerlijke handelspraktijk jegens consumenten uitmaakt, kan worden verboden. Een onderzoek op basis van artikel 84 tot en met 94 WMPC dringt zich op om het oneerlijk, misleidend of agressief karakter van het gezamenlijk aanbod te beoordelen.439 Hierbij kan zowel het gezamenlijk aanbod an sich als de wijze waarop reclame voor het gezamenlijk aanbod wordt gevoerd oneerlijk, misleidend of agressief zijn.
435
Art. 72, § 2, 3° WMPC. Art. 72, § 2, 4° WMPC. 437 Het moet gaan om voorwerpen waarop de reclameopschriften op onuitwisbare en duidelijk zichtbare zijn aangebracht, die als dusdanig niet in de handel verkrijgbaar zijn en waarvan de aankoopprijs niet meer bedraagt dan 10 euro, excl. BTW, of 5 % van de verkoopprijs, excl. BTW, van de financiële dienst waarmee ze worden aangeboden. Het percentage van 5 % is van toepassing wanneer het bedrag dat hiermee overeenstemt hoger is dan 10 euro. 438 Art. 72, § 2, 5° WMPC. 439 Voor de invoering van de WMPC kon een oneerlijke handelspraktijk jegens consumenten worden aangevochten op grond van artikel 94/4 tot en met 94/11 WHPC (na de wetswijziging van 5 juni 2007; Wet van 5 juni 2007 tot wijziging van de Wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument, BS 21 juni 2007) (dit was voornamelijk van belang voor de periode die bestond 436
68
Om een vordering op grond van één van deze artikelen te kunnen instellen, volstaat het dat het gezamenlijk aanbod gericht is op de consument. De hoedanigheid van de partij die de vordering instelt is hierbij irrelevant.440 146. De memorie van toelichting geeft drie criteria om het oneerlijk karakter van een gezamenlijk aanbod in concreto te toetsen. Ten eerste kan een gezamenlijk aanbod oneerlijk zijn wanneer de consument niet de mogelijkheid heeft het goed of dienst ook apart aan te kopen tegen zijn gebruikelijke aankoopprijs. Ook wanneer de consument niet wordt geïnformeerd over de verkoopprijs van elk goed of dienst afzonderlijk of over het prijsvoordeel kan er sprake zijn van een oneerlijke handelspraktijk, net zoals wanneer er sprake kan zijn van een oneerlijke handelspraktijk wanneer de duur van het contract excessief is in verhouding tot de prijsvermindering van het aangeboden goed of dienst.441 Dit zijn louter criteria die de rechter kan gebruiken bij de beoordeling of een gezamenlijk aanbod al dan niet in strijd is met de eerlijke handelspraktijken.442 Deze criteria doen geen afbreuk aan de verplichting van de rechter om in concreto na te gaan of het gezamenlijk aanbod oneerlijk, misleidend of agressief is. 147. In de praktijk zal eerst worden onderzocht of het gezamenlijk aanbod voorkomt in de zwarte lijst inzake misleidende443 of agressieve handelspraktijken444.445 Indien het gezamenlijk aanbod niet voorkomt op de zwarte lijsten, dan moet de rechter nagaan of het gezamenlijk aanbod op basis van de concrete omstandigheden als misleidend446 of agressief447 kan worden beschouwd.448 Misleiding kan geschieden door het verstrekken van misleidende informatie of door het nalaten essentiële informatie te verstrekken (misleiding door omissie).449 Potentiële misleiding van de gemiddelde consument volstaat.450 Het gezamenlijk aanbod zal pas verboden zijn wanneer het misleidend of agressief karakter ervan potentieel
tussen de beslissing in de zaak VTB-VAB en Galatea van het Hof van Justitie en het in werking treden van de WMPC). 440 R. STEENNOT, F. BOGAERT, D. BRULOOT en D. GOENS, Wet Marktpraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2010, 22-23; Ook artikel 94/4 tot en met 94/11 WHPC kon maar worden ingeroepen wanneer de oneerlijke handelspraktijk gericht was op de consument (R. STEENNOT en L. VAN DEN STEEN, “Een toepassing van de regelen inzake oneerlijke handelspraktijken, financiële diensten op afstand en het gezamenlijk aanbod in de verzekeringssector”, T.Verz. 2008, afl. 3, 262). 441 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer, Doc. 52, 2340/001, 68; Aanvankelijk was het de bedoeling deze toetsingscriteria op te nemen in het artikel. Dit is terecht bekritiseerd door de Raad van State, aangezien op die manier voorwaarden worden verbonden aan het gezamenlijk aanbod en dit in strijd is met de ROH (Advies van de Raad van State, nr. 47.034/1, Parl.St. Kamer, 2009-10, Doc. 52, 2340/001, 172). 442 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer, Doc. 52, 2340/001, 68-69. 443 Art. 91 WMPC/art. 94/8 WHPC . 444 Art. 94 WMPC/art. 94/11 WHPC. 445 R. STEENNOT, F. BOGAERT, D. BRULOOT en D. GOENS, Wet Marktpraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2010, 42. 446 Art. 88-90 WMPC/art. 94/6 en 94/7 WHPC. 447 Art. 92 en 93 WMPC/art. 94/9 en 94/10 WHPC. 448 R. STEENNOT, F. BOGAERT, D. BRULOOT en D. GOENS, Wet Marktpraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2010, 42. 449 R. STEENNOT, F. BOGAERT, D. BRULOOT en D. GOENS, Wet Marktpraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2010, 56. 450 Ibid.
69
het aankoopgedrag van de gemiddelde consument kan beïnvloeden.451 Indien het gezamenlijk aanbod niet als misleidend of agressief kan worden bestempeld, kan een beroep worden gedaan op de algemene norm voorzien in artikel 84 WMPC452 dat oneerlijke handelspraktijken verbiedt.453 In dat geval moet worden beoordeeld of de gemiddelde consument in zijn economisch gedrag wordt beïnvloed en moet de strijdigheid met de vereisten van professionele toewijding worden bewezen.454 Als we nu de zwarte lijst in artikel 91 (misleidende handelspraktijken) en 94 (agressieve handelspraktijken) WMPC overlopen, kan er in sommige gevallen ook sprake zijn van een per se verboden gezamenlijk aanbod. Deze praktijken worden onweerlegbaar vermoed misleidend of agressief te zijn.455 Er moet niet worden aangetoond dat deze praktijken de aankoopbeslissing van de consument zouden kunnen beïnvloeden.456 Dit zal onder meer het geval zijn wanneer het bijkomend goed of dienst als “gratis” wordt voorgesteld, terwijl hiervoor een bedrag wordt gevraagd, behoudens de kosten met betrekking tot de bestelling of levering.457 Of wanneer reclame wordt gemaakt voor het gezamenlijk aanbod als lokmiddel (de lokvogelpraktijken).458 Dit zijn voorbeelden van per se misleidende handelspraktijken, die onder alle omstandigheden verboden zijn. In het kader van de agressieve handelspraktijken kan gedacht worden aan ondernemingen die de consument thuis gaan opzoeken om een gezamenlijk aanbod te doen en zijn verzoek om weg te gaan of niet meer terug te komen negeren459, het hardnekkig en ongewenst aanbieden per telefoon, fax, email of elk ander communicatiemiddel op afstand460 of kinderen die via het gezamenlijk aanbod er rechtstreeks toe worden aangezet om de geadverteerde goederen of diensten te kopen of om hun ouders of andere volwassenen ertoe over te halen die goederen of diensten voor hen te kopen461. 148. Een voorbeeld van een oneerlijk gezamenlijk aanbod is het geval waar in een reclamecampagne een voordeel in het vooruitzicht wordt gesteld en nadien blijkt dat dit niet het geval is. Dit gezamenlijk aanbod kan dan worden beschouwd als een misleidende handelspraktijk op grond van artikel 88 WMPC, aangezien het normaal koopgedrag van de gemiddelde consument op die manier kan worden verstoord.462 De vaststelling dat de reclame gevoerd via een ander distributiekanaal niet misleidend is, doet hieraan geen afbreuk. 463 Het misleidend karakter van een reclameboodschap dient immers per distributiekanaal te worden
451
R. STEENNOT, F. BOGAERT, D. BRULOOT en D. GOENS, Wet Marktpraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2010, 42. 452 Art. 94/5 WHPC. 453 R. STEENNOT, F. BOGAERT, D. BRULOOT en D. GOENS, Wet Marktpraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2010, 42. 454 Ibid. 455 Ibid. 456 Ibid. 457 Art. 91, 20° WMPC. 458 Art. 91, 5° WMPC. 459 Art. 94, 2° WMPC. 460 Art. 94, 3° WMPC. 461 Art. 94, 5° WMPC. 462 Cass. 4 september 1997, Jb.Hand. 1997, 300; R. STEENNOT, F. BOGAERT, D. BRULOOT en D. GOENS, Wet Marktpraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2010, 139. 463 Voorz. Kh. Brussel 5 maart 2008, Jb.Hand. 2008, 352.
70
beoordeeld.464 Hierbij kan rekening worden gehouden met de beperkingen eigen aan het distributiekanaal, indien het gaat om een misleiding door omissie.465 Ook het feit dat een consument zou worden doorverwezen naar een agentschap, waar hij eventueel zou worden uitgenodigd voor een gesprek, en/of naar de website van de verkoper kan het misleidend karakter van het gezamenlijk aanbod niet rechtzetten. Op die manier wordt de informatie immers laattijdig verstrekt.466 Net zoals wanneer een aanbod onder voorwaarden wordt gedaan, is dit op zich ook misleidend wanneer de consument er kan van uitgaan dat deze voorwaarde betrekking heeft op het aangeboden goed of de aangeboden dienst en niet op de verplichting een ander goed of dienst te onderschrijven.467 3. Oneerlijke marktpraktijken jegens andere personen dan consumenten 149. Ook indien het gezamenlijk aanbod niet aan de consument is gericht, kan het gezamenlijk aanbod in concreto oneerlijk zijn. Het gaat dan om een oneerlijke marktpraktijk468, die kan worden aangevochten op grond van artikel 95 tot en met 99 WMPC.469 Ook hier moet worden gekeken tot wie de praktijk zich richt om de toepasselijke regelen te bepalen.470 Is een praktijk zowel op consumenten als op niet-consumenten gericht, dan dienen zowel de regelen inzake oneerlijke handelspraktijken jegens consumenten als de regelen inzake oneerlijke marktpraktijken jegens andere personen dan consumenten te worden toegepast.471 4. Misbruik van machtspositie of mededingingsbeperkende afspraken 150. Het is ook niet ondenkbaar dat het verrichten van een gezamenlijk aanbod leidt tot een misbruik van machtspositie of een inbreuk uitmaakt op de regelen inzake mededingingsbeperkende overeenkomsten, besluiten van ondernemingsverenigingen of
464
Voorz. Kh. Brussel 5 maart 2008, Jb.Hand. 2008, 352. Art. 90, § 3 WMPC (oud art. 94/7, § 3 WHPC); Brussel 4 mei 2010, Jb.Markt. 2010, 300. 466 Brussel 4 mei 2010, Jb.Markt. 2010, 300. 467 Ibid. 468 Het feit dat de Belgische wetgever het traditionele onderscheid tussen oneerlijke praktijken ten aanzien van consumenten enerzijds en oneerlijke praktijken ten aanzien van andere personen dan consumenten anderzijds extra in de verf zet in de nieuwe wet door de begrippen “handelspraktijken” en “marktpraktijken” is te verklaren op basis van het feit dat de Europese wetgever met handelspraktijken enkel deze praktijken bedoeld die gericht zijn op de consument (D. BRULOOT en R. STEENNOT, “Handelspraktijken en marktpraktijken” in I. CLAEYS, R. STEENNOT EN M. TISON (eds.), XXXVIIe Postuniversitaire cyclus Willy Delva, Economisch recht: ondernemingen, concurrenten en consumenten 2010-2011, Mechelen, Kluwer, 2011, 311; B. KEIRSBILCK en J. STUYCK, “Een kritische analyse van de wet marktpraktijken en consumentenbescherming”, TBH 2010, 720). 469 Oude artikelen 76, 84, 94/2 en 94/3 WHPC (na de wetswijziging van 5 juni 2007; Wet van 5 juni 2007 tot wijziging van de Wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument, BS 21 juni 2007). 470 R. STEENNOT, F. BOGAERT, D. BRULOOT en D. GOENS, Wet Marktpraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2010, 22-23. 471 R. STEENNOT, F. BOGAERT, D. BRULOOT en D. GOENS, Wet Marktpraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2010, 22. 465
71
onderling afgestemde feitelijke gedragingen.472 Het gezamenlijk aanbod zal dan een inbreuk inhouden op artikel 102 VWEU respectievelijk artikel 101 VWEU.473 151. Een treffend voorbeeld van misbruik van machtspositie is de zaak Microsoft. Het Europees Gerecht van Eerste Aanleg oordeelde dat de integratie van Windows Media Player in het Windows-besturingssysteem een ongeoorloofd gezamenlijk aanbod was, aangezien zij de mededinging op de markt van mediaplayers verstoorde.474 Er was aldus sprake van een schending van artikel 102 VWEU. Opdat koppelverkoop daadwerkelijk een misbruik van machtspositie zou uitmaken moet voldaan zijn aan vier voorwaarden. Ten eerste moet de onderneming een dominante machtspositie bekleden voor wat betreft het hoofdgoed of de hoofddienst. Ten tweede moeten het hoofdaanbod en het bijkomend aanbod twee verschillende goederen of diensten betreffen. Ten derde mag de consument niet over de mogelijkheid beschikken om het hoofdaanbod ook zonder het bijkomend aanbod te kopen. Tot slot moet de praktijk de mededinging effectief beperken.475 152. Een voorbeeld uit de Franse rechtspraak van een verboden kartelafspraak betreffende het gezamenlijk aanbod is te vinden in een uitspraak van het hof van beroep te Parijs. Het hof oordeelde dat een samenwerkingsovereenkomst tussen Apple en Orange waarbij de aankoop van een Iphone noodzakelijkerwijs moest gepaard gaan met een Orange-abonnement een verboden gezamenlijk aanbod was. Er was immers een groot risico op marktafscherming dat niet werd gecompenseerd met een (voldoende) efficiëntiebijdrage. Aldus waren de voorwaarden van art 101, lid 3 VWEU niet vervuld en viel de samenwerkingsovereenkomst tussen Apple en Orange onder artikel 101, lid 1 VWEU.476 5. Verkoop met verlies 153. Ook wanneer een gezamenlijk aanbod van verscheidene, al dan niet identieke goederen, in zijn een geheel een verkoop met verlies uitmaakt is dit verboden.477 Het is elke onderneming immers verboden goederen met verlies te verkopen of te koop aan te bieden, behoudens de uitzonderingen voorzien in artikel 102 WMPC.478 Het volstaat dat het goed te
472
C. BAEKELAND, “Het gezamenlijk aanbod van artikel 71 WMPC en het Europese recht: conformiteit of diversiteit?”, DAOR 2011, afl. 97, 88-89. 473 Of voor wat betreft het Belgisch grondgebied: artikel 3 respectievelijk artikel 2 van de gecoördineerde wet van 15 september 2006 tot bescherming van de economische mededinging, BS 29 september 2006. 474 Ger. EG, 17 september 2007, Microsoft Corp. t. Commissie van de Europese Gemeenschappen, T-201/04.R, www.eur-lex.europa.eu; J. DEENE, “Microsoft maakt misbruik van machtspositie”, Juristenkrant 2007, 4. 475 Ger. EG, 17 september 2007, Microsoft Corp. t. Commissie van de Europese Gemeenschappen, T-201/04.R, www.eur-lex.europa.eu; J. DEENE, “Microsoft maakt misbruik van machtspositie”, Juristenkrant 2007, 4. 476 Parijs 4 februari 2009, France Telecom en Orange t. Bouygues Telecom; J. STUYCK, “Koppelverkoop niet per se onrechtmatig”, Computerr. 2010 (NL), afl. 14, 167-168. 477 Art. 101, § 2 WMPC. 478 Art. 101, § 1, eerste lid WMPC.
72
koop wordt aangeboden tegen een prijs die een verkoop met verlies uitmaakt. Het is met andere woorden niet noodzakelijk dat het goed daadwerkelijk wordt aangekocht.479 Er is sprake van een verboden verkoop met verlies indien de aankoopprijs van het goed hoger ligt dan de verkoopprijs ervan.480 Om na te gaan of er sprake is van een verboden verkoop met verlies in geval van gezamenlijk aanbod, moet de som van de aankoopprijs van alle bestanddelen dus worden vergeleken met de verkoopprijs van het geheel.481 Ook gratis aangeboden goederen moeten in de berekening worden opgenomen, aangezien de onderneming deze goederen ook heeft moeten aankopen.482 Indien de bekomen verkoopprijs nu lager is dan de aankoopprijs is er sprake van een verboden verkoop met verlies.483 Er is dus compensatie mogelijk tussen de eventuele winst op het hoofdaanbod en het eventueel verlies op het bijkomend aanbod.484 Let wel dat het toepassingsgebied hier beperkt blijft tot het geval waarin het gezamenlijk aanbod uitsluitend bestaat uit goederen.485 154. Merk op dat Hof van Justitie op 7 maart 2013 heeft geoordeeld dat het verbod van verkoop met verlies in strijd is met de richtlijn oneerlijke handelspraktijken, voor zover de bepaling de bescherming van de consument beoogt.486 Hoe de wetgever concreet met deze beslissing zal omgaan blijft onduidelijk.487 155. Ook onder de WHPC was verkoop met verlies van producten verboden.488 Het toepassingsgebied van een verkoop met verlies was ruimer onder de WHPC, maar bleef ook hier beperkt tot producten.489 Onder de WHPC was het immers ook verboden om producten te verkopen met een uiterste beperkte winstmarge.490 Wat hieronder diende te worden verstaan, werd niet door de wet omschreven. Het was een relatief begrip en moest in concreto worden
479
R. STEENNOT m.m.v. S. DE JONGHE, Handboek Consumentenbescherming en Handelspraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2007, 168. 480 Art. 101, § 1, tweede lid WMPC. 481 R. STEENNOT, “Gratis toegift kan van gezamenlijk aanbod verboden verkoop met verlies maken” (noot onder Brussel 13 april 2011), RABG 2011, 1126. 482 Ibid. 483 Ibid. 484 R. STEENNOT, F. BOGAERT, D. BRULOOT en D. GOENS, Wet Marktpraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2010, 86. 485 Ibid. 486 HvJ 7 maart 2013, Euronics Belgium CVBA t. Kamera Express BV en Kamera Express Belgium BVBA, C343/12, www.eur-lex.europa.eu. 487 S. SINNAEVE en E. RACQUET, “Verbod met verkoop van verlies strijdig met Europees recht”, De Tijd 2013, www.tijd.be/nieuws/ondernemingen_consumptie/Verbod_op_verkoop_met_verlies_strijdig_met_Europees_rech t.9319257-3072.art; X., “België mag verkoop met verlies niet verbieden”, De Standaard 2013, www.standaard.be/artikel/detail.aspx?artikelid=DMF20130321_00513364. 488 Art. 40 WHPC: “Het is elke handelaar verboden een produkt met verlies te koop aan te bieden of te verkopen. Als een verkoop met verlies wordt beschouwd, elke verkoop tegen een prijs die niet ten minste gelijk is aan de prijs waartegen het produkt bij de bevoorrading werd gefactureerd of waartegen het bij de herbevoorrading gefactureerd zou worden. Met een verkoop met verlies moet worden gelijkgesteld elke verkoop die slechts een uiterst beperkte winstmarge verschaft, waarbij rekening wordt gehouden met deze prijzen evenals met de algemene kosten.” 489 Vergelijk artikel 40, tweede en derde lid WHPC met artikel 101, § 1, tweede lid WMPC. 490 Art. 40, derde lid WHPC.
73
ingevuld, rekening houdend met alle kenmerken van de commerciële exploitatie van de verkoper.491 Bovendien bevatte de WHPC geen specifieke bepaling omtrent de beoordeling van de verkoop met verlies in geval van een gezamenlijk aanbod. Een gezamenlijk aanbod was onder de WHPC principieel verboden, zodat het probleem zich enkel stelde wanneer er een uitzondering op het gezamenlijk aanbod van toepassing was. De vraag of een product al dan niet met verlies werd verkocht, moest product per product worden beoordeeld.492 Dit zou aan artikel 56 en 57 WHPC echter elke inhoud ontnemen, aangezien het bijkomend aanbod in dat geval gratis werd verstrekt. Artikel 40 WHPC kon dan ook niet worden ingeroepen wanneer het bijkomend aanbod gratis werd verstrekt.493 Wat de uitzondering in artikel 55 WHPC betrof, heeft de rechtspraak zich nooit uitgesproken over een eventuele verkoop met verlies. Indien dit toch nodig zou zijn geweest, zou voor elk product afzonderlijk moeten zijn nagegaan of het een verboden verkoop met verlies betrof.494 6. Prijsaanduiding 156. Ook moeten artikel 5 tot en met 9 WMPC inzake prijsaanduiding worden gerespecteerd bij het doen van een gezamenlijk aanbod. Elke onderneming die aan de consument goederen te koop aanbiedt, moet de prijs daarvan schriftelijk en ondubbelzinnig aanduiden.495 Indien de goederen worden uitgestald, moet de prijs bovendien leesbaar en goed zichtbaar worden aangeduid. Dit geldt ook voor homogene diensten.496 Wat onder het te koop aanbieden van goederen of onder de aanbieding van diensten moet worden verstaan, is verduidelijkt in de memorie van toelichting.497 De aangeduide prijs moet de door de consument totaal te betalen prijs zijn.498 Doet een onderneming een gezamenlijk aanbod waarbij de consument niet de keuze heeft om de goederen of diensten die van het aanbod deel uitmaken ook afzonderlijk aan te kopen dan moet hij de totale prijs van het gezamenlijk aanbod vermelden.499 Door een afzonderlijke prijsopgave van de samenstellende delen zou bij de consument ten onrechte de indruk kunnen 491
G.L. BALLON, “Verkoop met verlies”, in J. STUYCK (ed.), Handelspraktijken anno 1996, Antwerpen, Kluwer, 1996, 102. 492 Gent 19 december 2000, Jb.Hand. 2000, 455; Voorz. Kh. Mechelen 30 mei 2000, Jb.Hand. 2000, 450; R. STEENNOT m.m.v. S. DE JONGHE, Handboek Consumentenbescherming en Handelspraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2007, 168. 493 J. STUYCK, Beginselen van Belgisch privaatrecht. 13: Handels- en economisch recht. 2: Mededingingsrecht. A: Handelspraktijken, Gent, Story-Scientia, 2004, 361. 494 Voorz. Kh. Dendermonde 21 januari 1998, Jb.Hand. 1998, 320-321; Voorz. Kh. Mechelen 30 mei 2000, Jb.Hand. 2000, 450. 495 Art. 5, § 1 WMPC/oud art. 2, § 1 WHPC. 496 Art. 5, § 2 WMPC/oud art. 2, § 2 WHPC. 497 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer, Doc. 52, 2340/001, 41 stelt dat een tekoopaanbieding elk aanbod van goederen en diensten omvat die voldoende gespecificeerd zijn en dat gedaan wordt in omstandigheden waarin de consument die er kennis van neemt in de mogelijkheid verkeert om er onmiddellijk op in te gaan en de transactie te sluiten, ongeacht of de transactie ook onmiddellijk wordt uitgevoerd. 498 Art. 6 WMPC/ oud art. 3 WHPC. 499 Art. 6 WMPC.
74
worden opgewekt dat hij de delen ook afzonderlijk kan aankopen en zou de prijsaanduiding bijgevolg misleidend zijn.500 Dit geldt ook voor de reclame aangaande het gezamenlijk aanbod indien de reclame gewag maakt van een prijs.501 Omtrent de invulling van de zinsnede “die gewag maakt van een prijs” lijkt discussie te kunnen ontstaan.502 Het moet gaan om reclame die een concrete prijs bevat en niet louter melding maakt van het feit dat een gezamenlijk aanbod aan gunstige voorwaarden kan worden verkregen.503 § 3. Kritische analyse van de nieuwe bepalingen inzake het gezamenlijk aanbod 157.
Ook de nieuwe bepalingen inzake het gezamenlijk aanbod zijn niet vrij van kritiek.
Artikel 71 WMPC is in feite een overbodige bepaling. Het artikel zegt immers niets anders dan dat een handelspraktijk die niet per se verboden is, toegelaten is tenzij ze oneerlijk is. Dit geldt echter voor alle handelspraktijken en enkel hier wordt het uitdrukkelijk bepaald.504 158. Ook over artikel 72 WMPC valt het een en ander te zeggen. Dat de consument door het verbod op gezamenlijk aanbod waarvan minstens één bestanddeel een financiële dienst is, wordt gewezen op het principieel verdacht karakter van dergelijk gezamenlijk aanbod is een goede zaak. Dat de uitzonderingen op het gezamenlijk aanbod min of meer zijn overgenomen uit de vroegere WHPC valt ten zeerste te betreuren. Ten eerste denken we aan de voorheen geuite kritiek dat het de uitzonderingen ontbrak aan duidelijkheid, aangezien veel begrippen niet werden gedefinieerd door de wetgever (supra nr. 110). Ten tweede zijn er uitzonderingen op het verbod van gezamenlijk aanbod behouden uit de oude wetgeving die, gelet op de gewijzigde definitie van het gezamenlijk aanbod, niet eens meer onder dit begrip vallen.505 Kijk maar naar artikel 72, § 2, 3° en 6° WMPC, die spreken over de koppeling van een titel aan een financiële dienst.506 Deze uitzonderingen zijn overbodig.507 Ook het feit dat artikel 72, § 2, 6° WMPC in feite een integrale kopie is van artikel 57, 4° WHPC is onbegrijpelijk. De Commissie was immers van mening dat artikel 57, 4° WHPC in strijd was met artikel 49 EGverdrag inzake het vrij verkeer van diensten (supra nr. 115).508 Tot slot zijn het aantal jaarlijkse controles die worden gevoerd door de algemene directie controle en bemiddeling
500
Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer, Doc. 52, 2340/001, 42; R. STEENNOT, F. BOGAERT, D. BRULOOT en D. GOENS, Wet Marktpraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2010, 189. 501 Art. 8 WMPC. 502 R. STEENNOT, F. BOGAERT, D. BRULOOT en D. GOENS, Wet Marktpraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2010, 193. 503 Ibid. 504 G. STRAETMANS en J. STUYCK, “De wet van 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming – een onvoldoende stap in de goede richting”, RW 2010-11, 408; Dit is historisch te verklaren, aangezien het gezamenlijk aanbod jarenlang verboden was. 505 G. STRAETMANS en J. STUYCK, “De wet van 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming – een onvoldoende stap in de goede richting”, RW 2010-11, 409. 506 Ibid. 507 Ibid. 508 Avis motivé de la Commission CE, 1 augustus 2000, Jb.Hand. 2000, 299-307.
75
met betrekking tot inbreuken op het verbod van gezamenlijk aanbod opmerkelijk gedaald in vergelijking met de controles die werden gevoerd onder de WHPC (bijlage II).509 159. Bovendien valt het niet in te zien waarom de wetgever de regels aangaande het gezamenlijk aanbod onder “hoofdstuk 3 overeenkomsten met consumenten” en niet onder “hoofdstuk 4 verboden praktijken” heeft ingevoegd. Het is overduidelijk dat een gezamenlijk aanbod aan de consument een handelspraktijk is.510 160. Ten slotte kan artikel 72 WMPC, dat een uitzondering inhoudt op het principieel toegelaten gezamenlijk aanbod, de wetgever er misschien toe aanzetten na te denken of er in bepaalde sectoren van het recht nog nood bestaat aan een betere bescherming van de consument tegen bepaalde gekoppelde verkopen. Denk hier bijvoorbeeld aan de vastgoedsector en de gezondheidssector. De ROH biedt immers de mogelijkheid aan de wetgever om in deze sectoren de consument een grotere bescherming te bieden dan datgene wat de richtlijn vooropstelt.511 Zo is het in de vastgoedsector misschien aan te raden de consument een betere bescherming te bieden tegen de praktijk waarbij bouwpromotoren erin slagen de schaarse bouwgrond aan te kopen en deze nadien door te verkopen aan particulieren onder de voorwaarde dat de bouwpromotor het huis of de villa op de bouwgrond zal verwezenlijken.512 Vroeger is hieromtrent reeds het wetsvoorstel ingediend dat deze praktijk zou verbieden.513 Maar het wetsvoorstel heeft het Staatsblad nooit gehaald.514 Misschien een goed idee voor de wetgever om dit wetsvoorstel opnieuw boven te halen?515 Ook kan het mijns inziens nuttig zijn om bepaalde zaken in de gezondheidssector strenger te reglementeren. Zo zou het misschien zinvol zijn, gelet op het feit dat steeds meer jongeren met overgewichtsproblemen te kampen hebben, om een verbod op te leggen aan fastfoodrestaurants om het verkrijgen van een stuk speelgoed te koppelen aan het aankopen van een ongezonde maaltijd.516
509
FOD Economie, K.M.O, Middenstaan en Energie, Activiteitenverslag 2011, Algemene Directie Controle en Bemiddeling, http://economie.fgov.be/nl/binaries/Jaarverslag_2011_E7_tcm325-192817.pdf, 55; FOD Economie, K.M.O, Middenstaan en Energie, Activiteitenverslag 2010, Algemene Directie Controle en Bemiddeling, http://economie.fgov.be/nl/binaries/Jaarverslag_E7_2010_tcm325-136236.pdf, 53. 510 B. KEIRSBILCK en J. STUYCK, “Een kritische analyse van de wet marktpraktijken en consumentenbescherming”, TBH 2010, 732. 511 Art. 3, derde en negende lid ROH. 512 R. TIMMERMANS, “Bouwverplichting als kleefbeding bij de verkoop van grond vooralsnog niet ongeldig”, T.App. 2002, 16. 513 Parl.St. Kamer, Doc. 50, 1201/001 van 19 april 2001; R. TIMMERMANS, “Bouwverplichting als kleefbeding bij de verkoop van grond vooralsnog niet ongeldig”, T.App. 2002, 17. 514 R. TIMMERMANS, “Bouwverplichting als kleefbeding bij de verkoop van grond vooralsnog niet ongeldig”, T.App. 2002, 17. 515 Zolang er geen specifieke wet bestaat omtrent deze praktijk kan de consument zich beroepen op artikel 84 tot en met 94 WMPC inzake oneerlijke handelspraktijken jegens consumenten. 516 Eventuele reclame voor dergelijke gezamenlijke aanbiedingen zouden misschien verboden kunnen worden op grond van artikel 94, 5° WMPC.
76
AFDELING II. SPECIFIEKE FINANCIËLE WETGEVING 161. Wat betreft de specifieke sectorale bepalingen aangaande het gezamenlijk aanbod in het financieel recht zijn er geen wijzigingen gebeurd als gevolg van het mijlpaalarrest van het Hof van Justitie. Financiële diensten vallen immers niet onder het toepassingsgebied van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken, zodat de wetgever in de financiële sector niet verplicht is de bepalingen die een per se verbod van gezamenlijk aanbod inhouden, op te heffen.517
517
Art. 3, negende lid ROH.
77
HOOFDSTUK V. SCHEMATISCHE VOORSTELLING VAN DE WETSWIJZIGING 162. Zoals uit bovenstaande hoofdstukken blijkt, is de reglementering inzake het gezamenlijk aanbod als gevolg van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken en het mijlpaalarrest van het Hof van Justitie518 dus omgekeerd. Hieronder wordt de wetswijziging inzake het gezamenlijk aanbod schematisch weergegeven.
WHPC
WMPC
4
4
3
3
2
2
1
1
1: geoorloofde gekoppelde aanbiedingen. Het betreft de gekoppelde aanbiedingen die niet onder de definitie van het gezamenlijk aanbod in de zin van oud artikel 54, eerste lid WHPC/huidig artikel 2, 27° WMPC vallen (bijvoorbeeld koppelingen die een onroerend goed en/of financieel instrument bevatten). Dat de ruimte tussen 1 en 2 onder WMPC groter is, komt doordat de definitie van het gezamenlijk aanbod strikter is geworden. 2: geoorloofd gezamenlijk aanbod aangezien zij buiten het toepassingsgebied van artikel 54, tweede lid WHPC/huidig artikel 72, § 1 WMPC vallen. 3: verboden gezamenlijk aanbod op grond van oud artikel 54, tweede lid WHPC/huidig artikel 72, § 1 WMPC en/of inbreuken op andere wettelijke bepalingen. De cirkel onder de WHPC is
518
HvJ 23 april 2009, gevoegde zaken VTB-VAB NV t. Total Belgium NV en Galatea BVBA t. Sanoma Magazines Belgium NV, C-261/07 en C-299/07, www.eur-lex.europa.eu.
78
groter vermits het verbod van gezamenlijk aanbod onder de WHPC het principe was, terwijl onder de WMPC het geoorloofd gezamenlijk aanbod het principe is. 4: geoorloofd gezamenlijk aanbod op grond van de uitzonderingsbepalingen voorzien in oud artikel 55-57 WHPC/huidig artikel 72, § 2 WMPC.
163. Op basis van deze schematische voorstelling lijkt het dat er onder de WHPC meer gezamelijke aanbiedingen verboden waren dan onder de WMPC het geval is. Of dit werkelijk zo is, wordt nagegaan in het hiernavolgend empirisch onderzoek. Het kan immers ook zijn dat het voornamelijk in de financiële sector is dat gezamenlijke aanbiedingen voorkomen, dat de meeste koppelingen buiten het toepassingsgebied van het verbod op gezamenlijk aanbod vallen, dat de uitzonderingen voorzien op het verbod zodanig ruim werden geïnterpreteerd of dat er naast een inbreuk op artikel 54 WHPC ook vaak inbreuken op andere wettelijke bepalingen werden vastgesteld, zodat de wetswijziging dan in feite maar een beperkte impact heeft.
79
DEEL 2: EMPIRISCH ONDERZOEK 164. In dit empirisch deel wordt nagegaan wat de concrete invloed is geweest van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken op de praktijk inzake koppelverkopen. We weten al dat er vóór het mijlpaalarrest van het Hof van Justitie een principieel verbod op koppelverkoop gold, behoudens uitzonderingen. Sinds 23 april 2009 is de regeling omgekeerd. Koppelverkopen zijn voortaan toegelaten, behoudens uitzonderingen. De belangrijkste vraag is of er na de opheffing van het verbod van gezamenlijk aanbod, met zijn uitzonderingen, vandaag meer gezamenlijke aanbiedingen zijn toegelaten. Om dit na te gaan, wordt onderzocht of het vroegere principiële verbod van gezamenlijk aanbod niet werd uitgehold door de talrijke uitzonderingen en of de principiële toelating nu op zijn beurt niet wordt uitgehold door de uitzonderingen519. Ook wordt hierbij onderzocht of het toepassingsgebied van het verbod van gezamenlijk aanbod (met in begrip van de definitie van het gezamenlijk aanbod) niet te beperkt was om van een werkelijk verbod te kunnen spreken. Dit wordt gedaan door de vonnissen en arresten die vanaf omstreeks 1995 zijn geveld, te analyseren. In totaal heb ik voor dit onderzoek 96 gevallen onderzocht waar een vermeende inbreuk op de bepalingen inzake het gezamenlijk aanbod onder de WHPC/WMPC werd aangeklaagd. In wat volgt, wordt de geanalyseerde rechtspraak onderverdeeld in vier hoofdstukken. Deze onderverdeling moet toelaten een visie te krijgen op de concrete impact van de opheffing van het principieel verbod van gezamenlijk aanbod. Ten eerste wordt nagegaan of er vroeger koppelingen verboden waren die op basis van de nieuwe bepalingen zouden zijn toegelaten. Ten tweede kijk ik welke vormen van koppelverkoop nog steeds zijn verboden, ondanks de principiële opheffing van het verbod. Ten derde wordt onderzocht welke vormen van koppelverkoop vroeger reeds toegelaten waren en dit nu nog zijn. Ten vierde kijk ik of de wetswijziging eventueel het merkwaardige gevolg heeft dat koppelingen die vroeger toegelaten waren, dit nu niet meer zijn. In hoofdstuk V wordt een algemeen overzicht gegeven, op basis van een taartdiagram, in welke zin de hoven en rechtbanken oordeelden omtrent de vermeende inbreuken op de bepalingen inzake het gezamenlijk aanbod onder de WHPC en de WMPC. Ook wordt een staafdiagram gegeven, dat weergeeft hoeveel maal terecht en onterecht een beroep werd gedaan op de uitzonderingsbepalingen voorzien op het principiële verbod van artikel 54 WHPC. Hieraan worden de nodige conclusies verbonden. Tot slot wordt in hoofdstuk VI het gemiddeld aantal zaken dat op jaarbasis voor de hoven en rechtbanken werd gebracht vóór en ná het mijlpaalarrest van het Hof van Justitie vergeleken. Het onderzoek is in dit opzicht beperkt, in de zin dat zij enkel een overzicht geeft van de vormen van koppelverkoop die voor de hoven en rechtbanken zijn gebracht. Bovendien is slechts een fragmentarisch deel van de vonnissen en arresten onderzocht.520 Ook beperkt het 519
Met uitzonderingen op het gezamenlijk aanbod wordt hier niet enkel de uitzondering voorzien in artikel 72 WMPC bedoeld, maar ook alle mogelijke inbreuken op andere wettelijke bepalingen (supra nr. 140-156). 520 Ongeveer 1/6 van de vonnissen en arresten die geveld zijn aangaande het gezamenlijk aanbod in de periode van 1995 tot 2011 werd onderzocht (Bijlage II).
80
onderzoek zich tot de vormen van koppelverkoop die onder het toepassingsgebied van de WHPC/WMPC vallen, aangezien de richtlijn oneerlijke handelspraktijken enkel in deze wetgeving een noodzakelijke verandering heeft teweeggebracht. Tot slot moet in het achterhoofd worden gehouden dat de rechtspraak onderzocht voor het mijlpaalarrest een grotere periode bestrijkt (ongeveer veertien jaar) dan de rechtspraak onderzocht sinds het mijlpaalarrest (ongeveer drie jaar).
81
HOOFDSTUK I. VROEGER VERBODEN, NU TOEGELATEN 165. In dit hoofdstuk wordt nagegaan of er gezamenlijke aanbiedingen bestaan die vroeger verboden waren en voortaan principieel zijn toegelaten. Indien dit het geval is, heeft de afschaffing van het principiële verbod van koppelverkoop wel degelijk een invloed. Op basis van het theoretisch onderzoek wordt dit hoofdstuk ingedeeld in drie afdelingen. De eerste afdeling heeft betrekking op de koppelingen van een goed of dienst met een ander goed of dienst, voor zover het geen financiële dienst betreft. De tweede afdeling bevat de koppelingen van een goed of dienst met een voordeel. De laatste afdeling omvat de koppelingen van een goed of dienst met een titel waarmee een goed, dienst of voordeel kan worden verworven. AFDELING I. KOPPELING VAN EEN GOED OF DIENST MET EEN ANDER GOED OF DIENST, VOOR ZOVER HET GEEN FINANCIËLE DIENST BETREFT 166. Vroeger was een gezamenlijk aanbod van een product of dienst met een ander product of dienst in de zin van artikel 54 WHPC verboden, voor zover geen beroep kon worden gedaan op een uitzonderingsbepaling. Nu is het principiële verbod van gezamenlijk aanbod afgeschaft en geldt enkel nog een principieel verbod voor wat betreft een gezamenlijk aanbod dat minstens één financiële dienst bevat. In deze afdeling wordt nagegaan hoe vaak een beroep op de uitzonderingsbepalingen onder de WHPC onterecht was, zodanig dat er sprake was van een verboden gezamenlijk aanbod en of dergelijk gezamenlijk aanbod voortaan wel geoorloofd zou zijn. Op die manier wordt nagegaan wat het nut is van de afschaffing van het principiële verbod op koppelverkoop. Niet alle onderzochte gevallen worden besproken. Telkens worden enkele relevante cassussen toegelicht. De telecomsector en de reissector worden afzonderlijk behandeld omdat de hoven en rechtbanken zich meerdere malen hebben moeten uitspreken over het al dan niet geoorloofd karakter van gezamenlijke aanbiedingen in deze sectoren. In de 96 onderzochte gevallen, ging het 16 keer over een vermoedelijk gezamenlijk aanbod in de telecomsector en 11 keer over een vermoedelijk gezamenlijk aanbod in de reissector.Voor de overige vormen van koppelverkoop die in de rechtspraak aan bod kwamen, wordt uitzondering per uitzondering nagegaan of er voorbeelden te vinden zijn waar een beroep werd gedaan op één van de 13 uitzonderingen maar zonder het verhoopte resultaat en wat het resultaat nu zou zijn.
82
Sectoren waarin een beroep werd gedaan op het verbod van gezamenlijk aanbod telecomsector
reissector
financiële sector
overige
17% 12% 60%
11%
(Grafiek 1 – Bron: zie bijlage I, geanalyseerde rechtspraak)
§ 1.
Koppelingen in de telecommunicatiesector
167. De telecommunicatiesector is de sector waar het meest een beroep werd gedaan op artikel 54 WHPC om bepaalde gezamenlijke aanbiedingen te laten verbieden. Verweerders beriepen zich op artikel 55, 1° WHPC521 of uitzonderlijk ook op artikel 56, 1°522, 3°523 en 4° WHPC524 om dergelijke vormen van koppelverkoop te rechtvaardigen.
Beroep op de uitzonderingsbepalingen in de telecomsector beroep op art. 55, 1° WHPC
beroep op art. 56, 1° WHPC
beroep op art. 56, 3° WHPC
beroep op art. 56, 4° WHPC
11% 11% 11% 67%
(Grafiek 2 – Bron: zie bijlage I, geanalyseerde rechtspraak)
521
Antwerpen 30 juli 2005, Jb.Hand. 2005, 429 e.v; Antwerpen 27 maart 2003, Jb.Hand. 2003, 414; Antwerpen 1 maart 1999, Jb.Hand. 1999, 294; Voorz. Kh. Antwerpen 12 augustus 2004, Jb.Hand. 2004, 353; Voorz. Kh. Dendermonde 20 september 2000, Jb.Hand. 2000, 356; Voorz. Kh. Antwerpen 12 maart 1998, Jb.Hand. 1998, 327; Voorz. Kh. Dendermonde 21 januari 1998, Jb.Hand.1998, 318; Voorz. Kh. Antwerpen 13 november 1997, Jb.Hand. 1997, 333. 522 Gent 8 november 2001, Jb.Hand. 2001, 337 e.v.; Voorz. Kh. Dendermonde 21 januari 1998, Jb.Hand. 1998, 318. 523 Antwerpen 30 juli 2005, Jb.Hand. 2005, 429 e.v.; Voorz. Kh. Antwerpen 12 augustus 2004, Jb.Hand. 2004, 353. 524 Antwerpen 30 juli 2005, Jb.Hand. 2005, 429 e.v.; Voorz. Kh. Antwerpen 12 augustus 2004, Jb.Hand. 2004, 353.
83
Voorbeelden van gezamenlijke aanbiedingen die in de telecommunicatiesector voorkomen, zijn onder andere de koppeling van een gsm met een gratis simkaart en/of beltegoed of de koppeling van een gsm tegen een lagere prijs bij aankoop van een gsm abonnement of omgekeerd. A. Artikel 55, 1° WHPC: gezamenlijk aanbod van een geheel tegen een totale prijs 168. Een beroep op artikel 55, 1° WHPC, dat toeliet een geheel gezamenlijk tegen een totale prijs aan te bieden, om een gezamenlijk aanbod in de telecommunicatiesector te rechtvaardigen, werd in de rechtspraak niet aanvaard. Er bestond immers geen gewoonte in hoofde van de consument om een gsm en een gsm abonnement of een gsm met een simkaart en beltegoed of een gsm met enkel een simkaart gezamenlijk aan te kopen.525 De consument kon al over een simkaart beschikken of kon kiezen uit verschillende abonnementen bij verschillende gsm operatoren.526 In een uitzonderingsgeval was de voorzitter van de rechtbank van koophandel te Brussel van mening dat er wel een gewoonte in hoofde van de consument bestond om een gsm en beltegoed samen aan te kopen.527 Opgemerkt dient te worden dat het hier ging om beltegoed en niet om een simkaart of een gsm abonnement. De voorzitter was van oordeel dat deze verkopen sinds 1996 plaats hadden zonder dat ze ooit het voorwerp waren geweest van een gerechtelijke procedure en een middel waren om de consument die overstapte op mobiele telefonie daar toegang tot te geven.528 B. Artikel 56, 1° WHPC: toebehoren 169. Evenmin kon een beroep op artikel 56, 1° WHPC, dat toeliet een gratis toebehoren bij een hoofdproduct aan te bieden, worden gedaan. Het hoofdproduct diende immers bruikbaar te zijn zonder het toebehoren. Wat ook als hoofdproduct werd gekwalificeerd (de gsm, het gsm abonnement, de simkaart of het beltegoed), geen enkel van hen was op zichzelf bruikbaar.529 C. Artikel 56, 3° WHPC: kleine door de handelsgebruiken aanvaarde producten of diensten 170.
Op 12 augustus 2004 heeft de voorzitter van de rechtbank van koophandel te
525
Antwerpen 27 maart 2003, Jb.Hand. 2003, 410-418; Brussel 25 maart 2003, Jb.Hand. 2003, 397-410; Gent 8 november 2001, Jb.Hand. 2001, 337; Voorz. Kh. Antwerpen 12 maart 1998, Jb.Hand. 1998, 330; Voorz. Kh. Dendermonde 21 januari 1998, Jb.Hand. 1998, 318. 526 Antwerpen 27 maart 2003, Jb.Hand. 2003, 410-418; Voorz. Kh. Antwerpen 12 maart 1998, Jb.Hand. 1998, 330; Voorz. Kh. Dendermonde 21 januari 1998, Jb.Hand. 1998, 318. 527 Voorz. Kh. Brussel, 23 februari 2001, Jb.Hand. 2001, 344; Vergelijk met Voorz. Kh. Brussel 20 oktober 1999, Jb.Hand. 1999, 374 e.v. waarbij werd geoordeeld dat het gratis aanbieden van beltijd bij een gsm abonnement één dienst was en dus geen gezamenlijk aanbod. 528 Voorz. Kh. Brussel 23 mei 2001, Jb.Hand. 2001, 344. 529 Gent 8 november 2001, Jb.Hand. 2001, 337; Voorz. Kh. Dendermonde 21 januari 1998, Jb.Hand. 1998, 318.
84
Antwerpen zich uitgesproken over het feit of de koppeling van een gsm, een gratis simkaart530 en gratis zeven euro beltegoed een toegelaten gezamenlijk aanbod was op grond van de bepaling in artikel 56, 3° WHPC531.532 De voorzitter was van mening dat de kleine producten en diensten een absoluut geringe waarde moesten hebben.533 Er moest dus worden gekeken naar de verhouding tussen de waarde van het hoofdproduct en de “kleine” dienst.534 De voorzitter liet zich hierbij leiden door de 5%-regel voorzien in artikel 56, 7° WHPC, dat stelde dat een product of dienst waarvan de aankoopprijs hoger lag dan 5 % van de verkoopprijs van het hoofdproduct geen “klein” product meer was.535 Zo was er met betrekking tot de koppeling van zeven euro gratis belkrediet aan een gsm, gelet op de waarde van de aangeboden gsm’s (respectievelijk 69 euro, 79 euro en 109 euro ), geen sprake van een absolute geringe waarde van het bijproduct. In casu betrof het verhoudingen van respectievelijk 10,1 %, 8,8 % en 6,4 %.536 D. Artikel 56, 4° WHPC: monsters 171. Een monster uit het assortiment van de fabrikant of verdeler kon gratis worden aangeboden met het hoofdproduct, voor zover die werden aangeboden in een hoeveelheid of maat die volstrekt noodzakelijk was voor de beoordeling van de eigenschappen van het product. In de rechtspraak werd geoordeeld dat een beltegoed van zeven euro een te grote hoeveelheid was om te kwalificeren als een hoeveelheid of maat die volstrekt noodzakelijk was voor de beoordeling van diensten van verweerster.537 Indien dit niet zou zijn aanvaard, kon nog zijn opgeworpen dat het artikel 56, 4° WHPC niet van toepassing was op diensten.538 Ook voor wat betreft het gratis539 aanbieden van een simkaart kon niet worden ingezien waarom het zou gaan om een monster aangezien het een volwaardige simkaart betrof.540 Het zou anders zijn geweest wanneer het ging om een test- of probeerversie, zoals een simkaart die automatisch werd gedeactiveerd na een beperkte periode.541
530
De voorzitter was van mening dat het in casu niet ging om een gratis simkaart. In beroep werd geoordeeld dat het wel ging om een gratis simkaart (Antwerpen 30 juni 2005, Jb.Hand. 2005, 430). Voor het overige werd het vonnis bevestigd in beroep. 531 Op grond van artikel 56, 3° WHPC was het toegelaten om bij het verwerven van een hoofdproduct of hoofddienst gratis kleine door de handelsgebruiken aanvaarde producten of diensten mee aan te bieden. 532 Voorz. Kh. Antwerpen 12 augustus 2004, Jb.Hand. 2004, 353. 533 Voorz. Kh. Antwerpen 12 augustus 2004, Jb.Hand. 2004, 357. 534 Antwerpen 30 juni 2005, Jb. Hand. 2005, 429. 535 Voorz. Kh. Antwerpen 12 augustus 2004, Jb.Hand. 2004, 357 (bevestigd in beroep (Antwerpen 30 juni 2005, Jb.Hand. 2005, 433)). 536 Voorz. Kh. Antwerpen 12 augustus 2004, Jb.Hand. 2004, 357. 537 Ibid. 538 Antwerpen 30 juni 2005, Jb.Hand. 2005, 433: een belkrediet is immers een dienst, namelijk het verlenen van het recht op gebruik van een mobiel telefonienetwerk. 539 Dat de simkaart als gratis werd voorgesteld werd pas beslist in beroep (Antwerpen 30 juni 2005, Jb.Hand. 2005, 430). 540 Voorz. Kh. Antwerpen 12 augustus 2004, Jb.Hand. 2004, 358. 541 Ibid.
85
E. Conclusie
Geoorloofd gezamenlijk aanbod in de telecomsector voor het mijlpaalarrest geoorloofd gezamenlijk aanbod
verboden gezamenlijk aanbod 7%
93%
(Grafiek 3 – Bron: zie bijlage I, geanalyseerde rechtspraak)
172. Voor het mijlpaalarrest van het Hof van Justitie waren, behoudens één uitzondering, de koppelingen in de telecommunicatiesector dus steeds verboden, aangezien geen nuttig beroep kon worden gedaan op de uitzonderingsbepalingen. Met de opheffing van het principiële verbod van gezamenlijk aanbod, voor zover het gezamenlijk aanbod niet minstens één financiële dienst bevat, is dit niet langer het geval. Gezamenlijke aanbiedingen in de telecommunicatiesector komen sinds het mijlpaalarrest van het Hof van Justitie dan ook vaak voor.542 De principiële opheffing van het verbod heeft hier dus duidelijk een impact gehad. We merken echter op dat er met betrekking tot deze vormen van koppelverkoop naast een schending van artikel 54 WHPC ook vaak een schending van artikel 3 (prijsaanduiding) en 23, 1° en 2° (misleidende reclame) WHPC voorlag. De relevantie hiervan wordt verder in de tekst besproken (infra nr. 201 en 202). § 2.
(Gratis) luchthavenvervoer bij het boeken van een reis
173. Niet enkel in de telecommunicatiesector maar ook in de reissector was het uitwerken van gezamenlijke aanbiedingen een dagdagelijkse praktijk. Aan de consumenten werd vaak gratis luchthavenvervoer aangeboden wanneer de consument overging tot de boeking van een reis. Ook hier poogden verkopers aan te tonen dat dergelijk gezamenlijk aanbod onder één van de uitzonderingsbepalingen voorzien op het verbod van koppelverkoop viel. A. Artikel 55, 1° WHPC: gezamenlijk aanbod van een geheel tegen een totale prijs 174. Een beroep op artikel 55, 1° WHPC werd steeds afgewezen aangezien nooit voldaan was aan de cumulatieve toepassingsvereisten van het artikel. Het moest namelijk gaan om een 542
X., “Nieuw Belgacom/Proximus mobiel aanbod + koppelverkoop”, http://userbase.be/nieuws/telecom/1004nieuw-belgacom-proximus-mobiel-aanbod-koppelverkoop; X., “Koppelverkoop bij Belgacom gaat van start”, http://userbase.be/nieuws/telecom/988-koppelverkoop-bij-belgacom-gaat-van-start; X., “Koppelverkoop bij Telenet: een iPhone bij uw gsm-abonnement?”, www.test-aankoop.be/hightech/gsm-s-ensmartphones/nieuws/koppelverkoop-bij-telenet-een-iphone-bij-uw-gsm-abonnement.
86
koppeling tegen een totale prijs van een geheel. Van zodra luchthavenvervoer gratis werd aangeboden was niet voldaan aan de vereiste van een totale prijs. Ook de vereiste dat het moest gaan om een geheel werd nooit bewezen.543 Er kon worden geargumenteerd dat de delen voor afzonderlijke verhandeling vatbaar waren en dat de diensten tot dezelfde industriële en commerciële branche behoorden544, maar nooit werd aangetoond dat er een gewoonte was gegroeid in hoofde van de consument om beide diensten samen aan te kopen. B. Artikel 56, 1° WHPC: toebehoren 175. Ook kon nooit een beroep worden gedaan op artikel 56, 1° WHPC, dat enkel handelde over producten, vermits het aanbieden van luchthavenvervoer een dienst is.545 C. Artikel 56, 3° WHPC: kleine door de handelsgebruiken aanvaarde producten of diensten 176. Op artikel 56, 3° WHPC werd in de praktijk het meest een beroep gedaan om het gezamenlijk aanbod van luchthaventransfer en de boeking van een reis te rechtvaardigen.546 Er moest dan worden aangetoond dat het cumulatief ging om een kleine dienst én dat er een gewoonte was ontstaan in hoofde van de verkoper om die kleine dienst gezamenlijk bij het hoofdaanbod aan te bieden. De invulling van het begrip “klein” was afhankelijk van de concrete gegevens van de zaak, zoals de prijs van de reis en de kosten die de consument moest maken om zich op eigen initiatief naar de luchthaven te begeven. 547 Wat de gewoonte betreft, moest worden aangetoond dat het aanbod een handelsgebruik was dat algemeen bekend was.548 In geen enkel geval kon worden aangetoond dat beide voorwaarden cumulatief waren vervuld.549 D. Artikel 57, 4° WHPC: titels bestaande uit documenten die recht geven op een gratis aanbod of prijsvermindering 177. Op artikel 57, 4° WHPC werd eenmaal een beroep gedaan. 550 Het ging om de creatieve koppeling van de boeking van een reis aan luchthavenvervoer tegen de prijs van zeven euro waarbij tegelijk een kortingsbon van zeven euro werd gegeven, die bij de volgende boeking in rekening kon worden gebracht.551 Artikel 57, 4° WHPC kon niet worden 543
O.a. Voorz. Kh. Leuven 19 oktober 1999, Jb.Hand. 1999, 372. Voorz. Kh. Leuven 8 april 2003, Jb.Hand. 2003, 429-432 met noot E. DE BATSELIER, “Gratis luchthavenvervoer bij het boeken van een reis: niets nieuws richting zon?”, Jb.Hand. 2003, 442-443. 545 Voorz. Kh. Hasselt 11 oktober 1996, Jb.Hand. 1996, 370. 546 Antwerpen 22 juni 1998, Jb.Hand. 1998, 303 e.v.; Voorz. Kh. Leuven 8 april 2003, Jb.Hand. 2003, 429 e.v.; Voorz. Kh. Leuven 19 oktober 1999, Jb.Hand. 1999, 368 e.v.; Voorz. Kh. Hasselt 11 oktober 1996, Jb.Hand. 1996, 370 e.v. 547 Antwerpen 22 juni 1998, Jb.Hand. 1998, 303; Voorz. Kh. Leuven 8 april 2003, Jb.Hand. 2003, 429-432 met noot E. DE BATSELIER, “Gratis luchthavenvervoer bij het boeken van een reis: niets nieuws richting zon?”, Jb.Hand. 2003, 447. 548 Antwerpen 22 juni 1998, Jb.Hand. 1998, 303. 549 Antwerpen 22 juni 1998, Jb.Hand. 1998, 307; Voorz. Kh. Hasselt 11 oktober 1996, Jb.Hand. 1996, 376. 550 Voorz. Kh. Leuven 13 januari 2004, Jb.Hand. 2004, 338. 551 Voorz. Kh. Leuven 13 januari 2004, Jb.Hand. 2004, 337. 544
87
toegepast, aangezien het verwees naar de aanschaf van “een bepaald aantal producten of diensten, die recht geven op …”. De bewoording bepaald aantal verwees duidelijk naar een meervoud en was meer bedoeld voor onder andere klantenkaarten toe te laten zodat na een bepaald aantal bestellingen een korting werd verkregen.552 E. Reispakket: vakantie inclusief luchthavenvervoer: één dienst 178. Door de voorzitter van de rechtbank van koophandel te Antwerpen werd geoordeeld dat er geen verboden gezamenlijk aanbod voorligt wanneer een reisbureau een vakantie inclusief luchthavenvervoer aanbiedt als één enkele dienst, waarbij de consument de mogelijkheid heeft om af te zien van het luchthavenvervoer en dan ook een lagere prijs betaalt.553 Deze vorm van gezamenlijk aanbod wordt immers door de wetgever uitdrukkelijk geregeld en toegelaten.554 Het gaat dan om een contract tot reisorganisatie of reisbemiddeling, naargelang het geval, waarbij “vervoer”, waaronder luchthavenvervoer, alsmede logies en/of andere toeristische diensten samen worden aangeboden.555 Deze wet primeerde als lex specialis op de toenmalige WHPC.556 Er werd aldus terecht een beroep gedaan op artikel 55, 1° WHPC, dat in feite een concretisering inhield van het feit dat het toegelaten was dergelijke diensten als een globaal pakket aan te bieden.557 F. Na het mijlpaalarrest van 23 april 2009 van het Hof van Justitie: geen oneerlijke handelspraktijk 179. Na het mijlpaalarrest van het Hof van Justitie van 23 april 2009 werd nog driemaal aangevoerd dat het gratis aanbieden van luchthavenvervoer bij het boeken van een reis een oneerlijke handelspraktijk zou zijn.558 Telkens werd geoordeeld dat er in concreto geen sprake was van een oneerlijke, misleidende of agressieve handelspraktijk. Zo oordeelde de voorzitter van de rechtbank van koophandel van Turnhout dat de koppeling van gratis luchthavenvervoer bij het boeken van een vakantie in concreto niet als een oneerlijke handelspraktijk kon worden beschouwd omdat er noch een schending voorlag van de vereiste van professionele toewijding, noch van de vereiste dat het economisch gedrag van de gemiddelde consument zou kunnen worden beïnvloed.559 Artikel 94/5, § 2 WHPC was dus niet geschonden. Het ging immers om een concrete vraag van de consument om een prijsopgave te maken voor een totaalpakket inclusief luchthavenvervoer. Dit totaalpakket bleek uiteindelijk niet interessant genoeg om op het aanbod in te gaan. 560 Evenmin lag een schending van artikel 94/3 WHPC voor, vermits geen bewijs werd geleverd van (potentiële) 552
Voorz. Kh. Leuven 13 januari 2004, Jb.Hand. 2004, 340. Voorz. Kh. Antwerpen 20 februari 2003, Jb.Hand. 2003, 419-423; J. STUYCK, “Gratis luchthavenvervoer: gezamenlijk aanbod?”, DCCR 1998, 324-326. 554 Wet van 16 februari 1994 tot regeling van het contract tot reisorganisatie en reisbemiddeling, BS 1 april 1994. 555 Voorz. Kh. Antwerpen 20 februari 2003, Jb.Hand. 2003, 421. 556 Ibid. 557 Voorz. Kh. Antwerpen 20 februari 2003, Jb.Hand. 2003, 421-422. 558 Voorz. Kh. Turnhout 29 januari 2010, Jb.Markt. 2010, 322; Voorz. Kh. Antwerpen 22 oktober 2009, Jb.Hand. 2009, 530; Voorz. Kh. Turnhout 8 juli 2009, Jb.Hand. 2009, 303. 559 Voorz. Kh. Turnhout 8 juli 2009, Jb.Hand. 2009, 303 e.v. 560 Voorz. Kh. Turnhout 8 juli 2009, Jb.Hand. 2009, 303. 553
88
schade aan de beroepsbelangen van andere verkopers.561 In een analoge zaak werd in een vonnis van 29 januari 2010 op dezelfde manier geoordeeld.562 Ook de voorzitter van de rechtbank van koophandel te Antwerpen was van mening dat het gratis aanbieden van luchthavenvervoer bij boeking van een reis geen misleidende of agressieve handelspraktijk was.563 Het ging in casu immers om een duidelijk omschreven aanbod waarvan de waarde door de consument perfect kon worden berekend. Het feit dat dergelijk gezamenlijk aanbod verkoopbevorderend werkte, was niet voldoende om het aanbod als agressief of misleidend te bestempelen.564 G. Conclusie
Beroep op de uitzonderingsbepalingen in de reissector niet geslaagd beroep op art. 55, 1° WHPC
niet geslaagd beroep op art. 56, 3° WHPC
niet geslaagd beroep op art. 56, 1° WHPC
niet geslaagd beroep op art. 57, 4° WHPC
14%
15%
14%
57%
(Grafiek 4 – Bron: zie bijlage I, geanalyseerde rechtspraak)
180. Ook in deze sector is er sprake van een ommekeer. De rechtspraak oordeelde, behoudens één afwijkend vonnis, ten tijde van het principieel verbod dat het steeds ging om een verboden gezamenlijk aanbod ondanks de talrijke beroepen die werden gedaan op de verschillende uitzonderingsbepalingen.565 Ook het feit dat het zou gaan om een kleine door de handelsgebruiken aanvaarde dienst, in de zin van artikel 56, 3° WHPC, werd niet aanvaard.566 561
Voorz. Kh. Turnhout 8 juli 2009, Jb.Hand. 2009, 307. Voorz. Kh. Turnhout 29 januari 2010, Jb.Markt. 2010, 322. 563 Voorz. Kh. Antwerpen 22 oktober 2009, Jb.Hand. 2009, 530 e.v. 564 Voorz. Kh. Antwerpen 22 oktober 2009, Jb.Hand. 2009, 530. 565 Voorz. Kh. Mechelen 6 mei 2004, Jb.Hand. 6 mei 2004, 348; Voorz. Kh. Leuven 13 januari 2004, Jb.Hand. 2004, 337; Voorz. Kh. Leuven 8 april 2003, Jb.Hand. 2003, 429-432 met noot E. DE BATSELIER, “Gratis luchthavenvervoer bij het boeken van een reis: niets nieuws richting zon?”, Jb.Hand 2003, 447; Voorz. Kh. Leuven 19 oktober 1999, Jb.Hand. 1999, 368; Voorz. Kh. Dendermonde 21 oktober 1998, Jb.Hand. 1998, 349; Voorz. Kh. Antwerpen 2 oktober 1997, Jb.Hand 1997, 329 hervormd in hoger beroep (Antwerpen 22 juni 1998, Jb.Hand 1998, 307); Voorz. Kh. Hasselt 11 oktober 1996, Jb.Hand 1996, 376. 566 Art. 56, 3° WHPC; Voorz. Kh. Leuven 19 oktober 1999, Jb.Hand. 1999, 368; Voorz. Kh. Antwerpen 2 oktober 1997, Jb.Hand 1997, 329 hervormd in hoger beroep (Antwerpen 22 juni 1998, Jb.Hand 1998, 307); Voorz. Kh. Hasselt 11 oktober 1996, Jb.Hand 1996, 376. 562
89
Sinds het mijlpaalarrest van 23 april 2009 van het Hof van Justitie is de situatie veranderd en kan enkel een gezamenlijk aanbod dat in concreto oneerlijk is, worden verboden. Tot op vandaag zijn er geen uitspraken bekend die vaststellen dat een gezamenlijk aanbod van luchthavenvervoer en een boeking van een reis in concreto oneerlijk zou zijn.
0%
Geoorloofd gezamenlijk aanbod in de reissector 9%
verboden gezamenlijk aanbod voor mijlpaalarrest 27% geoorloofd gezamenlijk aanbod na mijlpaalarrest
64%
geoorloofd gezamenlijk aanbod voor mijlpaalarrest verboden gezamenlijk aanbod na mijlpaalarrest
(Grafiek 5 – Bron: zie bijlage I, geanalyseerde rechtspraak)
§ 3.
Andere voorbeelden
181. Hieronder wordt een exemplatieve opsomming gegeven van koppelingen die onder de oude WHPC verboden waren, aangezien zij niet onder één van de uitzonderingsbepalingen konden worden gebracht, maar die op basis van de huidige WMPC voortaan zouden zijn toegelaten, voor zover zij in overeenstemming zijn met andere wettelijke en reglementaire bepalingen. Telkens wordt in een staafdiagram weergegeven hoeveel maal in de onderzochte gevallen terecht en ten onrechte een beroep op desbetreffende artikelen werd gedaan. Op die manier wordt de impact van de opheffing van het verbod op gezamenlijk aanbod weergegeven. Hieraan worden in hoofdstuk V de nodige algemene conclusies verbonden. A. Onterecht beroep op artikel 55, 1° WHPC: koppeling van een geheel tegen een totale prijs 182. De rechtspraak heeft geoordeeld dat de koppeling van onder andere een gratis video bij het huren van een andere video567, een blikje Lipton Ice Tea en Smiths Grills568, verschillende elementen van meubilair van een slaapkamer en een eetkamer569 of een pc en
567
Voorz. Kh. Antwerpen 10 juni 2004, Jb.Hand. 2004, 353. Voorz. Kh. Brussel 1 september 1999, Jb.Hand. 1999, 431. 569 Voorz. Kh. Bergen 10 februari 1995, 273. 568
90
een gsm570 verboden waren, aangezien er geen gewoonte bestond bij de consument om dergelijke producten samen aan te kopen en te gebruiken. Een zaak die pas op het niveau van Cassatie definitief is beslecht, ging over een gezamenlijk aanbod van twee jaar kabelabonnement waarbij een gratis aansluiting op het kabelnet bestaande uit een enkelvoudige aansluiting en toegang tot het net, twintig meter binnenkabel, een contactdoos en een tv-snoer werd verkregen.571 Cassatie was van oordeel dat artikel 55, 1° WHPC niet van toepassing was, aangezien de aansluiting gratis werd aanboden en er dus geen sprake was van een totale prijs.572 Bovendien was er ook niet voldaan aan de vereiste dat de aangeboden diensten een geheel moesten vormen, vermits er geen gewoonte bestond in hoofde van de consument om de aansluiting op een kabelnet samen aan te kopen met een abonnement van twee jaar en de diensten niet samen konden worden gebruikt, aangezien de consument eerst moest zijn aangesloten op het net vooraleer hij van het kabelabonnement kon genieten.573 183. Illustrerende voorbeelden van de moeilijkheden die de uitzonderingsbepaling in artikel 55, 1° WHPC met zich mee bracht wegens het gebruik van het open begrip “geheel” zijn te vinden in drie analoge zaken waarin uitspraak werd gedaan of het aanbieden van brilglazen en een montuur al dan niet een gezamenlijk aanbod was.574 In de drie gevallen besloten de voorzitters dat het ging om een gezamenlijk aanbod. Ik deel deze visie niet en ben van mening dat een bril één goed is en dus niet het voorwerp kan uitmaken van een gezamenlijk aanbod. In het recentste geval ging het om een promotiecampagne waarbij 50 % korting werd gegeven op brilglazen mits aankoop van een merkmontuur.575 In de andere twee gevallen deed de omgekeerde situatie zich voor waarbij de consument een brilmontuur gratis kon verkrijgen mits aankoop van glazen.576 In de laatste twee gevallen gingen de voorzitters er steeds vanuit dat het aanbod van brilglazen en een montuur een verboden gezamenlijk aanbod was in de zin van artikel 54 WHPC. Er kon geen beroep worden gedaan op de uitzonderingen voorzien in artikel 55, 1°577 en artikel 56, 1°578 WHPC, zodat een verboden gezamenlijk aanbod voorlag volgens de voorzitters. De voorzitter van de rechtbank van Kortrijk was daarentegen terecht van mening dat brilglazen en een montuur een ondeelbaar geheel vormden zodanig dat zij in principe niet waren onderworpen aan de regels inzake het gezamenlijk aanbod.579 Maar de voorzitter 570
Voorz. Kh. Brussel 14 februari 2001, Jb.Hand. 2001, 340. Cass 25 oktober 2001, Jb.Hand. 2001, 290-291. 572 Cass 25 oktober 2001, Jb.Hand. 2001, 293. 573 Cass 25 oktober 2001, Jb.Hand. 2001, 294 bevestigt Brussel 26 oktober 1999, Jb.Hand. 1999, 352. 574 Voorz. Kh. Kortrijk 3 januari 2000, Jb.Hand. 2000, 325 e.v.; Voorz. Kh. Hasselt 25 januari 1993, Jb.Hand. 1993, 240 e.v.; Voorz. Kh. Hasselt 20 januari 1992, TBH 1993, 667 e.v. 575 Voorz. Kh. Kortrijk 3 januari 2000, Jb.Hand. 2000, 325 e.v. 576 Voorz. Kh. Hasselt 25 januari 1993, Jb.Hand. 1993, 240 e.v.; Voorz. Kh. Hasselt 20 januari 1992, TBH 1993, 667 e.v. 577 De vereiste dat het moest gaan om een totale prijs was in beide gevallen immers niet vervuld (Voorz. Kh. Hasselt 25 januari 1993, Jb.Hand. 1993, 243; Voorz. Kh. Hasselt 20 januari 1992, TBH 1993, 667). 578 Infra nr. 186. 579 Voorz. Kh. Kortrijk 3 januari 2000, Jb.Hand. 2000, 325. 571
91
maakte de nuance dat het niet was omdat het ging om een ondeelbaar geheel, dat dit geheel niet als deelbaar, zijnde de som van de glazen en de montuur, kon worden voorgesteld aan de consument om op die manier een koopje te suggereren.580 Doorslaggevend bij de beoordeling of er sprake is van een gezamenlijk aanbod, is immers de perceptie die de consument van het aanbod heeft.581 Indien de verkoper op die manier te werk ging, verzaakte hij aan de mogelijkheid om de bril als een ondeelbaar geheel te verkopen. 582 Bijgevolg waren de bepalingen aangaande het gezamenlijk aanbod alsnog van toepassing. De voorzitter oordeelde dat artikel 55, 1° WHPC niet kon worden toegepast aangezien de totale prijs niet werd opgegeven.583 De voorzitter sprak zich echter niet uit over het feit of voldaan was aan de voorwaarden om van een “geheel” in de zin van artikel 55, 1° WHPC te kunnen spreken.584 Ook hier ging het dus om een verboden gezamenlijk aanbod in de zin van artikel 54 WHPC. Bovendien was de voorzitter van mening dat, naast een schending van artikel 54 WHPC, er ook sprake was van misleidende reclame in de zin van artikel 23, 1° WHPC. Het publiek werd door de voorstelling van een bril als deelbaar geheel en dus als een gezamenlijk aanbod misleid omtrent de aard en de samenstelling van het product waardoor het idee van een koopje werd gewekt. Deze voorstellingswijze kon het gedrag van de consument beïnvloeden ten nadele van de concurrenten die zich wel hielden aan de wettelijke voorschriften.585 Ook dit is mijns inziens niet correct. De voorzitter gaat ervanuit dat de consument door de formulering van de reclameboodschap, de reclameboodschap zal ervaren als een gezamenlijk aanbod. Dit kan mijns inziens sterk in twijfel worden getrokken, aangezien de consument steeds de bedoeling zal hebben een bril in zijn totaliteit aan te kopen.586 Of reclame voor een aanbod van brilglazen met een (merk)montuur vandaag door de rechter zal worden gekwalificeerd als een misleidende handelspraktijk, zal afhangen van de visie van de rechter. Indien de rechter van oordeel is dat het aanbod inderdaad betrekking heeft op een ondeelbaar geheel maar dit ondeelbaar geheel volgens de rechter wordt voorgesteld als een deelbaar geheel dan zal een onderneming vandaag een inbreuk begaan op artikel 88, 1° en 2° WMPC en/of 95 en 96, 1°, a) WMPC. Wat betreft artikel 88, 1° en 2° WMPC zal moeten worden bewezen dat de gemiddelde consument kan worden misleid omtrent de aard en de samenstelling van de goederen en deze misleiding zijn aankoopbeslissing kan beïnvloeden. Wanneer de marktpraktijk bovendien is gericht op niet-consumenten dan dient de inbreuk te worden aangeklaagd op grond van artikel 95 en 96, 1°, a) WMPC.
580
Voorz. Kh. Kortrijk 3 januari 2000, Jb.Hand. 2000, 325. K. DAELE, “De ene bril is de andere niet…”, AJT 1999-00, 913. 582 Voorz. Kh. Kortrijk 3 januari 2000, Jb.Hand. 2000, 328. 583 Ibid. 584 Er kan mijns inziens echter nooit sprake zijn van een geheel in de zin van artikel 55, 1° WHPC aangezien het hier gaat om producten of diensten die afzonderlijk bruikbaar zijn, wat net niet het geval is bij een bril. 585 Voorz. Kh. Kortrijk 3 januari 2000, Jb.Hand. 2000, 328. 586 Gesteund op P. DE VROEDE, “Wat is het belangrijkste: de formulering van de reclameboodschap of de bedoeling?” (noot onder Voorz. Kh. Kortrijk 3 januari 2000), Jb.Hand. 2000, 332. 581
92
Mijns inziens, bestaat de kans dus dat de rechter vandaag zou oordelen dat de consument door de reclame niet de indruk krijgt van een gezamenlijk aanbod, maar dat de reclame louter het idee wekt bij de consument dat de onderneming de bevordering van de verkoop van een bril als zelfstandig goed wenst. In dat geval is er geen sprake van misleidende reclame.587 184. In de door mij onderzochte gevallen ging het 23 keer om een onterecht beroep op artikel 55, 1° WHPC. Slechts drie keer werd een beroep op artikel 55, 1° WHPC aanvaard.
Artikel 55, 1 WHPC 23
3
niet geslaagd beroep op art. 55, 1° WHPC geslaagd beroep op art. 55, 1° WHPC (Grafiek 6 – Bron: zie bijlage I, geanalyseerde rechtspraak)
Vandaag is het principieel verbod afgeschaft zodat niet langer moet zijn voldaan aan de moeilijke en voor interpretatie vatbare toepassingsvereisten van artikel 55, 1° WHPC wil een onderneming een geheel aanbieden. Concreet houdt dit in dat ondernemingen nu vrij zijn in het samenstellen van gehelen. Er kunnen zelfs pakketten worden samengesteld op basis van de wensen van de consument. Volledig willekeurige gehelen zijn denkbaar zoals een gezamenlijk aanbod van wasverzachter, chips en blikjes frisdrank. Vandaag zullen dus ook de 23 gevallen waarin artikel 55, 1° WHPC onterecht werd ingeroepen principieel geoorloofd zijn, voor zover zij in overeenstemming zijn met andere wettelijke bepalingen. B. Onterecht beroep op artikel 55, 2° WHPC: koppeling van identieke producten of diensten 185. Vroeger konden twee pizza’s voor de prijs van één niet worden aangeboden, vermits niet voldaan was aan de toepassingsvereiste in artikel 55, 2°, c) WHPC. Het voordeel dat de consument hier zou verkrijgen, zou immers een vermindering van de prijs zijn tot de helft, waar de prijsvermindering volgens artikel 55, 2°, c) WHPC niet meer mocht bedragen dan een derde van de prijzen van de samengetelde producten of diensten.588
587
Gesteund op P. DE VROEDE, “Wat is het belangrijkste: de formulering van de reclameboodschap of de bedoeling?” (noot onder Voorz. Kh. Kortrijk 3 januari 2000), Jb.Hand. 2000, 332. 588 Brussel 6 november 2001, Jb.Hand. 2001, 328.
93
Dit toepassingsgeval is het enige voorbeeld, in de door mij geanalyseerde rechtspraak, van een beroep op artikel 55, 2° WHPC om het gezamenlijk aanbod te rechtvaardigen. Vermits een gezamenlijk aanbod nu principieel is toegelaten, moeten de voorwaarden in artikel 55, 2° WHPC589 niet langer worden nageleefd, wil een onderneming een prijsvoordeel toekennen aan een consument die meer dan één goed of dienst aankoopt. Aan de ondernemingen worden nu veel meer mogelijkheden geboden dan onder de WHPC wat betreft promoties van koppelverkopen van identieke goederen of diensten. Aanbiedingen onder het motto “1 + 1 gratis” zijn perfect toelaatbaar. Het is immers niet langer vereist dat het gaat om een totale prijs. Ook moet het bijkomend aanbod niet langer volledig identiek zijn aan het hoofdaanbod en moet de onderneming de consument niet langer de mogelijkheid bieden om het goed of dienst afzonderlijk aan te kopen (vb. onverdeelbaar pak). C. Onterecht beroep op artikel 56, 1° WHPC: toebehoren 186. Met betrekking tot de hierboven aangehaalde voorbeelden aangaande de reclamecampagnes voor het gezamenlijk aanbod van een bril (brilglazen en montuur) werd in ondergeschikte orde aangevoerd dat het ging om een toebehoren in de zin van artikel 56, 1° WHPC.590 De voorzitters hadden een ander idee over de definitie van toebehoren, het resultaat was uiteindelijk hetzelfde, namelijk dat artikel 56, 1° WHPC niet rechtsgeldig kon worden ingeroepen. De ene voorzitter was onterecht van mening dat er pas sprake was van een toebehoren wanneer zowel het toebehoren als het hoofdproduct afzonderlijk bruikbaar waren.591 De visie van de tweede rechter, die stelde dat opdat er sprake zou zijn van een toebehoren enkel het hoofdproduct bruikbaar moest zijn zonder het toebehoren, moest worden gevolgd.592 Zowel de montuur als de brilglazen zijn niet afzonderlijk bruikbaar, ongeacht wat als hoofdproduct wordt gekwalificeerd.593 Op artikel 56, 1° WHPC werd, in de door mij geanalyseerde rechtspraak, zes keer een beroep gedaan waarvan vier keer ten onrechte.
589
Het was geoorloofd gezamenlijk tegen een totale prijs gelijke producten of diensten aan te bieden op voorwaarde dat elk product of dienst ook afzonderlijk tegen zijn gewone prijs in dezelfde inrichting kon worden verkregen, de koper duidelijk was ingelicht over deze mogelijkheid en over de afzondelijke prijs van elk product of dienst en de prijsvermindering die aan de koper werd verleend voor het geheel van producten of diensten niet meer bedroeg dan één derde van de samengetelde prijzen. 590 Voorz. Kh. Hasselt 25 januari 1993, Jb.Hand. 1993, 243; Voorz. Kh. Hasselt 20 januari 1992, TBH 1993, 667. 591 Voorz. Kh. Hasselt 25 januari 1993, Jb.Hand. 1993, 243. 592 Voorz. Kh. Hasselt 20 januari 1992, TBH 1993, 667. 593 A. VAN LUCHEM, “De uitzonderingen op het gezamenlijk aanbod van artikel 55, 1 en 56, 1 WHPC”, DCCR 1993-94, 467.
94
Artikel 56, 1 WHPC 4
2
niet geslaagd beroep op art. 56, 1° WHPC geslaagd beroep op art. 56, 1° WHPC (Grafiek 7 – Bron: zie bijlage I, geanalyseerde rechtspraak)
Dankzij de opheffing van het principiële verbod van gezamenlijk aanbod moet niet langer voldaan zijn aan de toepassingsvereisten van artikel 56, 1° WHPC wil een onderneming een toebehoren aanbieden. Het is ondernemingen dus voortaan toegelaten om een toebehoren aan te bieden bij een goed, waarbij het niet meer moet gaan om een toebehoren bij een hoofdgoed dat specifiek door de fabrikant is aangepast en dat tegelijk met het hoofdgoed wordt geleverd om het gebruik van het hoofdgoed uit te breiden of te vereenvoudigen. Ook kan een onderneming nu een toebehoren aanbieden bij diensten. De vier gevallen waarin artikel 56, 1° WHPC ten onrechte werd ingeroepen, zullen voortaan principieel geoorloofd zijn in zoverre zij geen schending inhouden van andere wettelijke bepalingen. D. Onterecht beroep op artikel 56, 3° WHPC: kleine door de handelsgebruiken aanvaarde diensten en producten 187. Door het hof van beroep te Brussel werd geoordeeld dat een superieure luxe grill/raclette gourmet toestel bij aankoop van planten of struiken geen klein product was in de zin van artikel 56, 3° WHPC.594 Op artikel 56, 3° WHPC werd in de onderzochte gevallen 10 van de 14 keer ten onrechte beroep gedaan.
594
Brussel 21 januari 1999, Jb.Hand. 1999, 466.
95
Artikel 56, 3 WHPC 10
4
niet geslaagd beroep op art. 56, 3° WHPC geslaagd beroep op art. 56, 3° WHPC (Grafiek 8 – Bron: zie bijlage I, geanalyseerde rechtspraak)
Sinds het mijlpaalarrest van het Hof van Justitie zijn ondernemingen vrij om naar goeddunken (gratis) goederen of diensten aan te bieden bij de aankoop van andere goederen of diensten, zonder dat het moet gaan om kleine goederen of diensten die door de handelsgebruiken zijn aanvaard. E. Onterecht beroep op artikel 56, 4° WHPC: monsters 188. In een vonnis van 3 februari 2000 werd geoordeeld dat artikel 56, 4° WHPC niet kon worden toegepast op de publiciteit voor twee deodorants tegen een bepaalde prijs samen met een gratis elektrische geurverspreider met een vulling.595 Evenmin kon dit artikel worden ingeroepen voor de publiciteit voor twee toiletreinigers tegen een bepaalde prijs samen met een gratis toestel voor het gebruik van een vloeibaar toiletblok met een dosis vloeibaar toiletblok.596 Er was immers geen sprake van een monster wanneer het monster werd aangeboden samen met het toestel nodig voor het gebruik ervan.597 Bovendien konden de toestellen die samen met een dosis product gratis werden aangeboden niet als een monster worden beschouwd. Het doel van een monster moest immers zijn de consument het product te laten proberen, wat veronderstelde dat het ging om gebruiksgoederen of goederen die snel versleten. Producten die, zoals in casu, per eenheid werden verkocht en normaal niet periodiek moesten worden vervangen, konden bijgevolg niet als monster worden bestempeld.598
595
Voorz. Kh. Brussel 3 februari 2000, Jb.Hand. 2000, 339-340. Ibid. 597 Voorz. Kh. Brussel 3 februari 2000, Jb.Hand. 2000, 340. 598 Voorz. Kh. Brussel 3 februari 2000, Jb.Hand. 2000, 340; L. DE BROUWER, Le droit des promotions commerciales, Brussel, De Boeck en Larcier, 1997, 131, nr. 323. 596
96
Artikel 56, 4° WHPC werd vier keer ten onrechte ingeroepen.
Artikel 56, 4 WHPC 4
0 niet geslaagd beroep op art. 56, 4° WHPC geslaagd beroep op art. 56, 4° WHPC (Grafiek 9 – Bron: zie bijlage I, geanalyseerde rechtspraak)
Vandaag moet, wil een onderneming een gezamenlijk aanbod doen, de afweging of het bijproduct een monster is in de zin van artikel 56, 4° WHPC niet meer worden gemaakt. Het is aldus niet langer vereist dat er slechts een hoeveelheid wordt aangeboden die absoluut noodzakelijk is om het goed te waarderen. Een aanbod van bijvoorbeeld 6 flessen cola met gratis een family pack kleine blikjes 7 up is geoorloofd. Ook kunnen voortaan monsters worden aangeboden bij diensten en mag het monster van een andere fabrikant of verdeler komen dan de fabrikant of verdeler van het hoofdaanbod. F. Onterecht beroep op artikel 56, 7° WHPC: voorwerpen met reclameopschriften 189. Een voorbeeld uit de rechtspraak van een vroeger verboden aangeboden reclamevoorwerp was een mountainbike bij aankoop van 59.990 BEF aan producten. 599 De aankoopprijs van de mountainbike bedroeg meer dan 5% van 59.990 BEF, zodat niet voldaan was aan de voorwaarde dat de prijs waartegen de aanbieder de voorwerpen had gekocht niet meer mocht bedragen dan 5% van de verkoopprijs van het hoofdproduct of de hoofddienst.600 De rechter moest rekening houden met de werkelijke aankoopprijs die voor de mountainbike was betaald en niet met de prijs zoals die bleek uit een interne factuur tussen twee verbonden ondernemingen.601 Op artikel 56, 7° WHPC werd, in de door mij geanalyseerde rechtspraak, eenmaal ten onrechte en eenmaal terecht (infra nr. 221) een beroep gedaan. Nu kan een onderneming (gratis) goederen of diensten als reclamevoorwerp meegeven, ongeacht de waarde van het voorwerp, ongeacht het feit of zulke voorwerpen als dusdanig in
599
Voorz. Kh. Antwerpen 3 mei 2001, Jb.Hand. 2001, 352. Ibid. 601 Ibid. 600
97
de handel te koop zijn en ongeacht het feit of deze reclameopschriften duidelijk zichtbaar en op onuitwisbare wijze zijn aangebracht. G. Na het mijlpaalarrest van het Hof van Justitie van 23 april 2009: geen oneerlijke handelspraktijk 190. Het hof van beroep te Brussel heeft geoordeeld dat het gezamenlijk aanbod van een publicatie van een kleine advertentie in een krant en de gratis publicatie van dezelfde advertentie op de website van de krant geen oneerlijke handelspraktijk is, aangezien niet werd aangetoond dat deze praktijk het economisch gedrag van de gemiddelde consument wezenlijk kan verstoren.602 Vroeger zou dit waarschijnlijk een verboden gezamenlijk aanbod zijn geweest, vermits een beroep op artikel 55, 1° WHPC of op artikel 56, 3° WHPC waarschijnlijk niet zou slagen.603 Door de voorzitter van de rechtbank van koophandel te Antwerpen werd geoordeeld dat het aanbod aan de consument van gratis drie weken pechverhelpingsdienst bij elke tankbeurt van minstens 25 liter voor een wagen of minstens 10 liter voor een bromfiets, geen misleidende handelspraktijk is.604 De pechverhelpingsdienst is een gratis extra dienst en de waarde dan wel de aantrekkingskracht hiervan is voor elke individuele consument variabel (persoonlijke omstandigheden, aard en leeftijd van het voertuig, eigen verzekering, kilometergebruik, …) maar kan gemakkelijk door elke consument worden nagetrokken of vergeleken door navraag op de markt naar de prijs voor drie weken pechverhelping. Het feit dat geen exacte waarde/prijs voor deze gratis dienst wordt aangeduid, kan in de huidige situatie niet als een misleidende omissie worden aanzien.605 Vroeger zou ook dit gezamenlijk aanbod waarschijnlijk verboden zijn geweest op grond van artikel 54 WHPC. In de geanalyseerde rechtspraak werd, na het mijlpaalarrest van het Hof van Justitie, vijf keer ten onrechte aangevoerd dat het zou gaan om een oneerlijke handelspraktijk.606 Geen enkele keer ging het effectief om een oneerlijke handelspraktijk. H. Conclusie 191. Alle hierboven beschreven koppelingen van een goed of dienst met een ander goed of dienst waren vroeger per se verboden op grond van artikel 54 WHPC, omdat ze niet onder één van de talrijke uitzonderingsbepalingen voorzien in artikel 55 en 56 WHPC konden worden gebracht. Zoals steeds opgemerkt zijn alle hierboven beschreven koppelingen voortaan principieel geoorloofd op grond van artikel 71 WMPC, voor zover zij geen schending inhouden van andere wettelijke bepalingen. Voor ondernemingen ontstaan aldus meer mogelijkheden om gezamenlijke aanbiedingen te doen, zowel wat het aanbieden van goederen
602
Brussel 4 februari 2010, JT 2010, 179-180. Een beroep op artikel 55, 1° WHPC zou niet terecht zijn geweest, aangezien het niet ging om een totale prijs. Evenmin als een beroep op artikel 56, 3° WHPC aangezien het in casu niet ging om een handelsgebruik. 604 Voorz. Kh. Antwerpen 20 mei 2010, Jb.Markt. 2010, 518 e.v. 605 Ibid. 606 Voor de overige drie gevallen zie supra nr. 179. 603
98
en diensten betreft als wat betreft het voeren van gezamenlijke aanbiedingen tussen ondernemingen onderling. AFDELING II. KOPPELING VAN EEN VOORDEEL AAN EEN GOED OF DIENST 192. Op grond van artikel 54 WHPC was het tevens verboden een voordeel afhankelijk te maken van de verkrijging van een hoofdaanbod. In de door mij onderzochte gevallen werd slechts eenmaal een gezamenlijk aanbod verboden omdat het bestond uit een dienst enerzijds en een voordeel anderzijds. Het hof van beroep te Brussel was in casu van oordeel dat een operator van mobiele telefonie die de consument de mogelijkheid bood om een gebruikte gsm in te ruilen voor een nieuwe gsm op voorwaarde dat hij bij die operator een abonnement onderschreef of hij zich op een andere manier aansloot bij diens netwerk, zich schuldig maakte aan een ongeoorloofd gezamenlijk aanbod.607 Het koppelen van een voordeel aan het verkrijgen van een goed of dienst valt niet langer onder de definitie van het gezamenlijk aanbod in de zin van artikel 2, 27° WMPC608 zodanig dat er voortaan in dergelijke gevallen geen sprake meer kan zijn van een verboden gezamenlijk aanbod. AFDELING III. KOPPELING VAN EEN GOED OF DIENST MET EEN TITEL WAARMEE DE CONSUMENT EEN GOED, DIENST OF VOORDEEL KAN VERWERVEN 193. Tot slot verbood artikel 54 WHPC ook de koppeling van een gratis titel, die recht gaf op een uitgesteld voordeel, met een product of dienst, voor zover de koppeling niet onder de één van de uitzonderingen voorzien in artikel 57 WHPC kon worden gebracht. In de door mijn onderzochte rechtspraak werd zes keer vastgesteld dat het gezamenlijk aanbod bestond uit een titel enerzijds en een product of dienst anderzijds. Hierbij werd slechts één keer terecht een beroep gedaan op artikel 57, 3° WHPC.609 In de andere vijf gevallen ging het om een onterecht beroep op artikel 57, 3°610 en 57, 4° WHPC611. Ook de koppeling van dergelijke titels aan een goed of dienst valt vandaag niet langer onder de definitie van het gezamenlijk aanbod in de zin van artikel 2, 27° WMPC.
607
Brussel 29 januari 2002, Jb.Hand. 2002, 309 e.v. Art. 2, 27° WMPC omschrijft een gezamenlijk aanbod als elk aanbod waarbij de al dan niet kosteloze verkrijging van goederen of diensten gebonden is aan de verkrijging van andere goederen of diensten. 609 Voorz. Kh. Antwerpen 25 maart 2004, Jb.Hand. 2004, 342 e.v. 610 Voorz. Kh. Antwerpen 23 oktober 1997, Jb.Hand. 1997, 331 e.v. 611 Voorz. Kh. Leuven 13 januari 2004, Jb.Hand. 2004, 337 e.v.; Voorz. Kh. Tongeren 12 maart 2002, Jb.Hand. 2002, 366 e.v.; Voorz. Kh. Brussel 1 september 1999, Jb.Hand. 1999, 401 e.v.; Voorz. Kh. Brussel 15 december 1995, Jb.Hand. 1995, 278 e.v. 608
99
Artikel 57 WHPC 4
1
1 0
niet geslaagd beroep geslaagd beroep op niet geslaagd beroep geslaagd beroep op op art. 57, 3° WHPC art. 57, 3° WHPC op art. 57, 4° WHPC art. 57, 4° WHPC (Grafiek 10 – Bron: zie bijlage I, geanalyseerde rechtspraak)
§ 1.
Onterecht beroep op artikel 57, 3° WHPC: kortingstitels
194. Wilde een verkoper onder het oude regime van de WHPC een titel aanbieden bij aankoop van een product of dienst, die recht gaf een uitgestelde korting in geld op het aangekochte product of dienst dan moest voldaan zijn aan de voorwaarden voorzien in artikel 57, 3° WHPC (supra nr. 69). Was hieraan niet voldaan, dan was de koppeling verboden. Zo was het gezamenlijk aanbod van een Mobistar abonnement met een Krefel-aankoopbon verboden, vermits de titel die de consument bekwam geen recht gaf op een prijsvermindering op het Mobistar abonnement die pas later zou worden terugbetaald.612 De uitzondering zoals voorzien in artikel 57, 3° WHPC wordt voortaan geregeld in artikel 33 WMPC. Dit artikel bevat louter informatievereisten en stelt niet dat het verboden is om het verkrijgen van dergelijke titel te verbinden aan het verkrijgen van een goed of dienst. Bovenstaand voorbeeld voldeed niet aan artikel 57, 3° WHPC zodat ze ook niet voldoet aan artikel 33 WMPC. Deze promotietechniek wordt echter nergens expliciet verboden in de WMPC. Het is voortaan dus ook mogelijk om, naast uitgestelde kortingen in geld op het aangekochte goed of dienst, andere voordelen, zoals geschenken of een korting op een ander goed door middel van een titel aan te bieden. § 2. Onterecht beroep op artikel 57, 4° WHPC: titels bestaande uit documenten die recht geven op een gratis aanbod of prijsvermindering 195. In een grootschalige reclamecampagne opgezet door Coca-Cola waarbij de consument bij aankoop van Coca-Cola dranken punten verkreeg en met die punten recht had op een prijsvermindering bij aankoop van Coca-Cola orginals producten (met name een pluchen ijsbeer, een gsm met tempokaart, een cd-hoes … allen voorzien van het merk Coca-Cola) 612
Voorz. Kh. Antwerpen 23 oktober 1997, Jb.Hand. 1997, 331; H. DE BAUW, “Capita selecta inzake verkooppromoties”, in J. STUYCK (ed.), Handelspraktijken anno 1996, Antwerpen, Kluwer, 1996, 127, nr. 64.
100
werd geoordeeld dat het om een verboden gezamenlijk aanbod ging.613 Een beroep op artikel 57, 4° WHPC was niet terecht aangezien het niet ging om “gelijkaardige” producten. Er moest immers een verwantschap bestaan tussen het hoofdproduct, de Coca-Cola dranken en het als voordeel te bekomen product, de Coca-Cola originals, om van gelijkaardigheid te kunnen spreken.614 Bovendien was ook de “één derde regel”, die stelde dat de prijsvermindering niet meer mocht bedragen dan een derde van de prijs van de producten of diensten die de consument zich voorheen had aangeschaft, niet in alle gevallen gerespecteerd.615 Ook in een arrest van het hof van beroep te Brussel werd geoordeeld dat artikel 57, 4° WHPC niet van toepassing was in het geval waarin de omruiling van een kasticket van een grootwarenhuisketen recht gaf op een kerstboom.616 Ook hier was niet voldaan aan de voorwaarde dat het moest gaan om “gelijkaardige” producten of diensten.617 Vandaag vallen bovenstaande vormen van klantenbinding niet meer onder de definitie van het gezamenlijk aanbod en is er met betrekking tot bovenstaande titels die recht geven op een uitgesteld voordeel ook geen specifieke regelgeving voorzien. De koppeling van dergelijke titels aan het verkrijgen van een goed of dienst is aldus toegelaten, zonder dat nog langer moet zijn voldaan aan de vereisten voorzien in artikel 57, 4° WHPC. Ondernemingen kunnen dus titels aanbieden bij het verkrijgen van een goed of dienst die recht geven op een gratis aanbod of een prijsvermindering op een ander later verkregen goed of dienst, zonder dat voldaan moet zijn aan de vereisten van “gelijkaardigheid” en aan de “één derde regel”.
613
Voorz. Kh. Brussel 1 september 1999, Jb.Hand. 1999, 401 e.v. Voorz. Kh. Brussel 1 september 1999, Jb.Hand. 1999, 413. 615 Voorz. Kh. Brussel 1 september 1999, Jb.Hand. 1999, 416-417. 616 Brussel 21 mei 1997, Jb.Hand. 1997, 304 bevestigt Voorz. Kh. Brussel 15 december 1995, Jb.Hand. 1995, 278. 617 Brussel 21 mei 1997, Jb.Hand. 1997, 304. 614
101
HOOFDSTUK II. VROEGER VERBODEN, NOG STEEDS VERBODEN 196. In dit hoofdstuk onderzoek ik welke gezamenlijke aanbiedingen die vroeger door de rechtspraak werden verboden alsnog zouden zijn verboden. In afdeling I en II ga ik in op het principieel verbod uit de WHPC dat behouden bleef onder de WMPC voor wat betreft het gezamenlijk aanbod dat bestaat uit minstens één financiële dienst. Onder afdeling III wordt nagegaan welke gezamenlijke aanbiedingen in concreto een oneerlijke handelspraktijk jegens consumenten inhouden. Tot slot kijk ik onder afdeling IV of gezamenlijke aanbiedingen ook inbreuken vormen op andere bepalingen van de WHPC/WMPC. AFDELING I. KOPPELING VAN EEN GOED OF DIENST MET EEN FINANCIËLE DIENST 197. Zoals gezien in het theoretisch deel, wordt de principiële geoorloofdheid van het gezamenlijk aanbod getemperd wat betreft een gezamenlijk aanbod waarvan minstens één bestanddeel een financiële dienst is (supra nr. 141). Het gezamenlijk aanbod van een goed of dienst met een financiële dienst is, behoudens de uitzonderingen, verboden op grond van artikel 72, § 1 WMPC. De rechtspraak zal met andere woorden niet fundamenteel veranderen indien het gaat om een gezamenlijk aanbod, waarvan minstens één bestanddeel een financiële dienst is. In de door mij onderzochte gevallen, waren er 11 die betrekking hadden op (vermeende) koppelverkopen die minstens één financiële dienst bevatten (supra grafiek I). In vier van de 11 gevallen, betrof het echter geen gezamenlijk aanbod. Ze situeren zich allemaal voor het mijlpaalarrest van het Hof van Justitie, behalve één geval waarover nu een prejudiciële vraag hangende is bij het Hof van Justitie.
Financiële sector 5
2 1
1
geslaagd beroep op art. 55, 1° WHPC
niet geslaagd beroep niet geslaagd beroep niet geslaagd beroep op art. 55, 1° WHPC op art. 56, 1° WHPC op art. 56, 3° WHPC
(Grafiek 11 – Bron: zie bijlage I, geanalyseerde rechtspraak)
102
Het meest werd een beroep gedaan op artikel 55, 1° WHPC om het gezamenlijk aanbod, waarvan minstens één bestanddeel een financiële dienst was, te rechtvaardigen. Dit slaagde slechts in één van de zes gevallen. Daarnaast werd soms ook een beroep gedaan op artikel 56, 1° WHPC en artikel 56, 3° WHPC. Merk op dat nooit een beroep werd gedaan op de uitzonderingen voorzien in artikel 57 WHPC, dat handelde over uitgestelde gezamenlijke aanbiedingen. Waar er vroeger sprake was van een verboden gezamenlijk aanbod, zal dit vandaag waarschijnlijk nog steeds het geval zijn. Zo werd de koppeling van de gratis toegang tot het gebruik van homebanking aan een verzekering gekwalificeerd als een verboden gezamenlijk aanbod, vermits geen beroep kon worden gedaan op artikel 55, 1° of artikel 56, 3° WHPC.618 Het goed werd immers gratis aangeboden zodat er geen sprake was van een totale prijs in de zin van artikel 55, 1° WHPC.619 Evenmin werd aangetoond dat er een gewoonte bestond bij de verkopers om bij het afsluiten van een verzekering een abonnement op homebanking aan te bieden, zodat ook het beroep op artikel 56, 3° WHPC niet werd aanvaard.620 Of dergelijk gezamenlijk aanbod vandaag zou zijn toegelaten, zal afhangen van de visie van de rechter of een beroep kan worden gedaan op artikel 72, § 2, 2° WMPC. De onderneming zal aannemelijk moeten maken dat er een gewoonte is ontstaan in hoofde van de onderneming om beide diensten gezamenlijk aan te bieden. Op artikel 72, § 2, 1° WMPC kan echter geen beroep worden gedaan, vermits desbetreffend artikel betrekking heeft op financiële diensten die een geheel vormen en niet op een financiële dienst en een andere dienst. Nog een voorbeeld uit de rechtspraak is het vonnis geveld door de voorzitter van de rechtbank van koophandel te Antwerpen, waarin werd geoordeeld dat het gratis aanbod van één jaar omniumverzekering bij aankoop van een nieuwe wagen een verboden gezamenlijk aanbod was in de zin van artikel 54 WHPC.621 Een beroep op artikel 55, 1° WHPC was niet mogelijk aangezien er geen gewoonte bestond in hoofde van de consument om tegelijkertijd bij de autodealer zowel een auto als een omniumverzekering aan te schaffen.622 Evenmin kon artikel 56, 1° WHPC, dat toeliet een toebehoren gratis mee aan te bieden, een uitweg bieden. Het hoofdproduct en het toebehoren werden immers niet door dezelfde fabrikant geleverd en waren niet aan elkaar aangepast.623 In een analoge zaak, beslecht op 13 april 2011, was de voorzitter van de rechtbank van koophandel te Brussel dezelfde mening toegedaan.624 Het ging nu, gelet op de wetswijziging, niet langer om een inbreuk op artikel 54 WHPC, maar wel om een inbreuk op artikel 72, § 1 WMPC. Ook hier kon geen beroep worden gedaan op artikel 72, § 2, 1° WMPC aangezien het niet ging om een gezamenlijk aanbod van financiële diensten. Tegen dit vonnis werd beroep aangetekend bij het hof van beroep te Brussel dat, vooraleer uitspraak te doen, op 22 mei
618
Brussel 27 april 2009, Jb.Hand. 2009, 300. Ibid. 620 Ibid. 621 Voorz. Kh. Antwerpen 21 december 2006, Jb.Hand. 2006, 319. 622 Voorz. Kh. Antwerpen 21 december 2006, Jb.Hand. 2006, 325. 623 Voorz. Kh. Antwerpen 21 december 2006, Jb.Hand. 2006, 324. 624 Voorz. Kh. Brussel 13 april 2011, Jb.Markt. 2011, 337. 619
103
2012 een prejudiciële vraag stelde aan het Hof van Justitie of artikel 72, § 1 WMPC in overeenstemming is met de richtlijn oneerlijke handelspraktijken (supra nr. 130). AFDELING II. KOPPELING VAN EEN FINANCIËLE DIENST MET EEN FINANCIËLE DIENST 198. Ook hier blijft het principieel verbod, zoals het onder de WHPC gold, met de voor de financiële sector relevante uitzonderingen behouden. De rechtspraak geveld onder de oude WHPC die betrekking heeft op het gezamenlijk aanbod van twee of meer financiële diensten blijft relevant (supra grafiek nr. 11). Zo werd geoordeeld dat de koppeling van een gratis jaar rechtsbijstandverzekering aan het verwerven van een autoverzekering een verboden gezamenlijk aanbod was.625 Er was geen sprake van een geheel in de zin van artikel 55, 1° WHPC vermits niet voldaan was aan de vereiste van een totale prijs.626 Ook werd geen bewijs geleverd van het feit dat het gebruikelijk zou zijn in de sector om bij een autoverzekering een gratis rechtsbijstandverzekering aan te bieden (artikel 56, 3° WHPC).627 Nu zou dergelijk gezamenlijk aanbod misschien wel zijn toegelaten indien de onderneming kan aantonen dat het gaat om financiële diensten die een geheel vormen (artikel 72, § 2, 1° WMPC). De vereiste dat het moest gaan om een totale prijs is immers geschrapt. Indien kan worden aangetoond dat het gratis jaar rechtsbijstandverzekering een kleine door de handelsgebruiken aanvaarde dienst is, kan een beroep worden gedaan op artikel 72, § 2, 2° WMPC. Ook de koppeling van een gratis hospitalisatieverzekering aan titularissen van een spaarrekening waarop een minimaal creditsaldo stond, was en is nog steeds een verboden gezamenlijk aanbod op grond van artikel 54 WHPC/artikel 72, § 1 WMPC.628 Deze kunnen immers niet als een geheel worden beschouwd, aangezien bank- en verzekeringsactiviteiten tot verschillende branches behoren (artikel 55, 1° WHPC/artikel 72, § 2, 1° WMPC).629 De koppeling van een hospitalisatieverzekering aan een spaarrekening leidt bovendien in bepaalde gevallen ongetwijfeld tot een (ongeoorloofde) dubbel dekking voor de consument. De consument kan immers in bepaalde gevallen reeds over dergelijke dekking beschikken door bijvoorbeeld een door zijn werkgever afgesloten collectieve hospitalisatiepolis.630 199. In de overgangsperiode, namelijk na het mijlpaalarrest van het Hof van Justitie631 en voor de inwerkingtreding van de WMPC632, werd een arrest geveld door het hof van beroep te Brussel, waarin werd geoordeeld dat de reclame aangaande de koppeling van een 625
Brussel 27 april 2009, Jb.Hand. 2009, 300. Ibid. 627 Ibid. 628 Brussel 25 augustus 1999, Jb.Hand. 1999, 333. 629 Ibid. 630 J. TIMMERMANS, “Omtrent het aanbieden van verzekeringsproducten door een financiële instelling”, Jb.Hand. 1999, 342. 631 HvJ 23 april 2009, gevoegde zaken VTB-VAB NV t. Total Belgium NV en Galatea BVBA t. Sanoma Magazines Belgium NV, C-261/07 en C-299/07, www.eur-lex.europa.eu. 632 Namelijk op 12 mei 2010. 626
104
termijnrekening met een rentevoet van 7% aan het tegelijk investeren voor minstens 5000 euro in een financiële dienst of een financieel instrument bij dezelfde financiële instelling, een oneerlijke handelspraktijk in de zin van de artikelen 94/3, 94/5, 94/6 en 94/7 WHPC was. In de reclamespot werd immers niet vermeld dat de voordelige rentevoet op een termijnrekening was verbonden aan het verwerven van een of meer financiële instrumenten of financiële diensten bij desbetreffende financiële instelling.633 De consument werd op die manier misleid, zowel in het algemeen als door omissie, over de voornaamste kenmerken en de samenstelling van het aanbod. De WMPC was op het tijdstip van het uitspreken van de beslissing nog niet in werking getreden. Er kon dus geen beroep worden gedaan op artikel 72, § 1 WMPC dat elk gezamenlijk aanbod waarvan minstens één bestanddeel een financiële dienst was, behoudens uitzonderingen, verbood.634 Met het in werking treden van de WMPC zal voortaan dus niet langer in concreto moeten worden onderzocht of er sprake is van misleidende reclame, vermits artikel 72, § 1 WMPC, behoudens uitzonderingen, veronderstelt dat het gezamenlijk aanbod van een financiële dienst en een financiële dienst steeds een oneerlijke handelspraktijk is. Bovendien werd in eerste aanleg geoordeeld dat het gezamenlijk aanbod niet onder de uitzonderingsregel van artikel 55, 1° WHPC viel, aangezien niet aannemelijk werd gemaakt dat het om een geheel ging. Ook vandaag zou, mijns inziens, de analoge bepaling voorzien in artikel 72, § 2, 1° WMPC niet kunnen worden ingeroepen. Het tegenovergestelde geldt voor wat betreft het deel van de reclamecampagne dat betrekking had op het aanbieden van een intrest van 7% op een termijnrekening indien werd geïnvesteerd in een financieel instrument. Dergelijk geval valt niet onder de definitie van het gezamenlijk aanbod in de zin van artikel 2, 27° WMPC, zodat geen beroep kan worden gedaan op artikel 72, § 1 WMPC. Een beroep op de artikelen inzake oneerlijke handels- en marktpraktijken blijft hier dus noodzakelijk, wil men dergelijke praktijk laten verbieden.635 Merk wel op dat in eerste aanleg werd geoordeeld dat het gezamenlijk aanbod van een financieel instrument met een financiële dienst volgens de voorzitter onder het verboden gezamenlijk aanbod in de zin van artikel 54 WHPC viel.636 Dit is mijns inziens niet correct (supra nr. 17). AFDELING III. ONEERLIJKE HANDELSPRAKTIJKEN JEGENS CONSUMENTEN 200. Het Hof van Justitie heeft in zijn mijlpaalarrest beslist dat als het gezamenlijk aanbod niet als dusdanig voorkomt op de zwarte lijst van oneerlijke handelspraktijken in de ROH, een 633
Brussel 4 mei 2010, Jb.Markt. 2010, 300 e.v. (bevestigt Voorz. Kh. Brussel 5 maart 2008, Jb.Hand. 2008, 351 e.v., behalve wat betreft de inbreuk op artikel 54 WHPC). 634 Een per se verbod van gezamenlijk aanbod, waarvan minstens één bestanddeel een financiële dienst was, kon in de overgangsperiode echter ook worden gehandhaafd gelet op de uitzondering voorzien in artikel 3, lid 9 ROH. De hoven en rechtbanken weigerden echter artikel 54 WHPC verder toe te passen op het gezamenlijk aanbod, waarvan minstens één bestanddeel een financiële dienst was. Zie o.a. Brussel 4 februari 2010, JT 2010, afl. 6387, 179; Gent 7 december 2009, Jb.Hand. 2009, 225, noot B. KEIRSBILCK; Voorz. Kh. Antwerpen 22 oktober 2009, Jb.Hand. 2009, 530; Kh. Turnhout 8 juli 2009, Jb.Hand. 2009, 303. 635 Meer bepaald op artikel 84-86, 88 en/of 90, § 1 WMPC inzake oneerlijke handelspraktijk jegens consumenten en artikel 95 WMPC inzake oneerlijke marktpraktijken. 636 Voorz. Kh. Brussel 5 maart 2008, Jb.Hand. 2008, 351 (supra nr. 17).
105
preventief verbod van gezamenlijk aanbod gericht op de consument, eventueel met uitzonderingen, niet langer is toegelaten. Voortaan moet in concreto, geval per geval, worden onderzocht of een gezamenlijk aanbod, dat niet minstens één financiële dienst bevat, een oneerlijke handelspraktijk is op grond van artikel 84 en volgende WMPC. Onder deze afdeling wordt, dan ook nagegaan op basis van de rechtspraak geveld voor het mijlpaalarrest van het Hof van Justitie, of er in de vonnissen en arresten met betrekking tot het gezamenlijk aanbod, er naast een eventuele schending van artikel 54 WHPC, ook nog andere oneerlijke handelspraktijken werden vastgesteld en hoeveel maal dit het geval was. Vervolgens wordt nagegaan of dit vandaag alsnog als een oneerlijke handelspraktijk zou worden gekwalificeerd. Het is evenwel onmogelijk, om op basis van de rechtspraak geveld voor het mijlpaalarrest van het Hof van Justitie, na te gaan of een gezamenlijk aanbod gericht op de consument op zich vandaag in concreto als oneerlijk zal worden beschouwd, vermits een gezamenlijk aanbod onder de WHPC, gelet op het per se verbod van gezamenlijk aanbod gericht op de consument, op zich een oneerlijke handelspraktijk was (inbreuk op artikel 93 WHPC637). § 1.
Telecommunicatiesector
201. Het was voornamelijk in de telecommunicatiesector dat, naast een inbreuk op artikel 54 WHPC, ook andere inbreuken op de WHPC werden aangevoerd, waaronder inbreuken op artikel 23, 1°, 2°, 3° en 4° WHPC, inzake misleidende reclame aangaande producten en diensten, zowel in het algemeen als door omissie.638 Deze regelen werden overgenomen bij wetswijziging van 5 juni 2007639 in de artikelen 94/6 en 94/7 WHPC inzake misleidende handelspraktijken, met als extra voorwaarde dat de misleidende reclame de consument er toe moest (kunnen) brengen een besluit te nemen over een transactie die hij anders niet had genomen. Er moest met andere woorden worden bewezen dat de consument zonder de misleidende handelspraktijk niet of aan andere voorwaarden zou hebben gecontracteerd.640 Deze regels zijn nu terug te vinden in artikel 88 tot en met 90 WMPC. Het enige verschil is 637
Wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument, BS 29 augustus 1991; Voor de wetswijziging van 5 juni 2007 (Wet van 5 juni 2007 tot wijziging van de Wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument, BS 21 juni 2007). 638 Wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument, BS 29 augustus 1991; De rechtspraak vereiste echter meestal, wilde men een inbreuk bewijzen op grond van de artikelen inzake misleidende reclame, dat de misleiding van die aard was dat ze de aankoopbeslissing van de consument kon beïnvloeden. Zie o.a. Voorz. Kh. Leuven 26 maart 2002, Jb.Hand. 2002, 170; Voorz. Kh. Kortrijk 28 mei 2001, TBH 2002, 301; Voorz. Kh. Brussel 25 september 2000, Jb.Hand. 2000, 198; Voorz. Kh. Kortrijk 3 januari 2000, Jb.Hand. 2000, 328 (specifiek met betrekking tot het gezamenlijk aanbod); J. STUYCK, Beginselen van Belgisch privaatrecht. 13: Handels- en economisch recht. 2: Mededingingsrecht. A: Handelspraktijken, Gent, Story-Scientia, 2004, 213. 639 Wet van 5 juni 2007 tot wijziging van de Wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument, BS 21 juni 2007. 640 R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 120; J. STUYCK, Beginselen van Belgisch privaatrecht. 13: Handels- en economisch recht. 2: Mededingingsrecht. A: Handelspraktijken, Gent, Story-Scientia, 2004, 213; E. TERRYN, “Misleidende en vergelijkende praktijken na de omzetting van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.), De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2005/29), Mechelen, Kluwer, 2008, 64.
106
dat er nu wordt gesproken over de gemiddelde consument en niet langer over de consument. Dit is de redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument en dus niet de minst aandachtige consument.641 202. Reclame waarin werd weggelaten dat het onmogelijk was om een gsm aan te kopen aan de aangekondigde prijs wanneer niet tegelijkertijd een abonnement werd aangeschaft, hield, naast een inbreuk op artikel 54 WHPC, een inbreuk in op artikel 3 en 23, 1° WHPC. In de reclame werd immers de totale prijs, met name de kosten van alle diensten inbegrepen die door de consument verplicht moesten worden bijbetaald, niet vermeld (inbreuk op artikel 3 WHPC).642 Bijgevolg werd de consument ook misleid omtrent de voorwaarden en prijs waartegen de producten konden worden aangekocht (inbreuk op artikel 23, 1° WHPC).643 Mijns inziens kon er tevens sprake zijn van een inbreuk op artikel 23, 4° WHPC, dat stelde dat het verboden was de consument te misleiden door omissie. Een analoog voorbeeld is te vinden in een uitspraak van het hof van beroep te Brussel. 644 In casu ging het om reclame voor een gsm aan een bepaalde prijs zonder te vermelden dat deze prijs enkel gold wanneer de gsm werd aangekocht in de vorm van een Tempo Pack. Er werd een inbreuk vastgesteld op artikel 23, 1° en 4° WHPC, aangezien de reclame bewust een verkeerde voorstelling opwekte en van aard was de aankoopbeslissing van de klant te beïnvloeden.645 In tegenstelling tot het bovenstaande geval, ging het hof hier uitdrukkelijk na of er sprake kon zijn van een potentiële beïnvloeding van het aankoopgedrag van de consument. Een ander voorbeeld aangaande misleidende reclame in de zin van artikel 23, 1° WHPC als gevolg van een foutieve prijsaanduiding in de zin van artikel 3 WHPC was de reclame waarbij uit een zeer grondige analyse van desbetreffende reclame bleek dat in een voetnoot werd verduidelijkt dat de opgegeven prijs slechts een voorschot was.646 Bovenstaande gevallen zouden vandaag ook een inbreuk inhouden op artikel 6 WMPC (oud artikel 3 WHPC) eventueel in combinatie met artikel 88, 2° en 4° en/of artikel 90 WMPC, wanneer wordt bewezen dat de misleidende reclame van die aard is het aankoopgedrag van de gemiddelde consument te beïnvloeden. Een geval waar er in feite geen sprake was van een gezamenlijk aanbod maar op basis van alle elementen van desbetreffende reclame bij de consument ten onrechte de indruk werd gewekt dat in casu de gsm én het abonnement moesten worden aangeschaft om van de in de reclame vermelde voordelen te genieten, schond artikel 23, 1° en 2° WHPC.647 Bij de consument werd 641
R. STEENNOT, F. BOGAERT, D. BRULOOT en D. GOENS, Wet Marktpraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2010, 57. 642 Antwerpen 1 maart 1999, Jb.Hand. 1999, 294; Voorz. Kh. Dendermonde 20 september 2000, Jb.Hand. 2000, 356. 643 Antwerpen 1 maart 1999, Jb.Hand. 1999, 294; Voorz. Kh. Dendermonde 20 september 2000, Jb.Hand. 2000, 356. 644 Brussel 25 maart 2003, Jb.Hand. 2003, 397. 645 Brussel 25 maart 2003, Jb.Hand. 2003, 408. 646 Voorz. Kh. Antwerpen 13 november 1997, Jb.Hand. 1997, 333. 647 Voorz. Kh. Brussel 22 december 1999, Jb.Hand. 1999, 383 en 398.
107
immers ten onrechte de indruk gewekt dat de aangeprezen producten en diensten niet afzonderlijk konden worden verkregen, zodat de consument door de reclame werd misleid omtrent de voorwaarden waaronder de aangeboden producten of diensten konden worden verkregen.648 Deze handelspraktijk zou vandaag ook verboden zijn op grond van artikel 88, 2° WMPC en/of 90 WMPC, indien de gemiddelde consument potentieel kan worden beïnvloed in zijn aankoopgedrag. Door het hof van beroep te Antwerpen werd geoordeeld dat de promotie voor een gsm inclusief simkaart en beltijd (verboden gezamenlijk aanbod), waarbij gebruik werd gemaakt van een foto van een bepaald type gsm maar het in werkelijkheid ging om twee andere gsm’s, geen misleidende reclame was in de zin van artikel 23, 1° WHPC. Het koopgedrag van de consument werd hierdoor immers niet beïnvloed.649 Het hof baseerde zich hierbij op het feit dat in de promotiecampagne uitdrukkelijk werd vermeld dat de afbeelding louter illustratief was. Bovendien werden de werkelijk aangeboden toestellen ruim omschreven in de reclame en werd de consument gewezen op het feit dat een keuze moest worden gemaakt tussen twee toestellen zodat indien er oorspronkelijk wel verwarring zou zijn geweest door het gebruik van de litigieuze afbeelding, de consument bij het lezen van de reclame zich niet kon vergissen over de juiste inhoud van het aanbod.650 Het hof was aldus van oordeel dat door de afbeelding hoogstens de aandacht van de consument kon worden getrokken, zonder invloed op zijn koopgedrag.651 Of dergelijke reclamecampagne vandaag als een oneerlijke handelspraktijk zal worden beschouwd, zal afhangen van het feit of de rechter van mening is dat deze misleidende reclame aanleiding geeft tot een potentiële beïnvloeding van het aankoopgedrag van de gemiddelde consument. § 2.
Andere
203. Een ander voorbeeld van een verboden gezamenlijk aanbod dat bovendien een inbreuk inhield op de bepalingen inzake misleidende reclame was de koppeling van goedkope cd’s aan het betalen met VISA bij aankoop van een minimum aantal producten of diensten. 652 De misleiding bestond erin dat de indruk werd gewekt dat een bepaalde persoon, VISA, de verkoper was van de cd’s, terwijl in werkelijkheid een ander persoon de verkoper was. Dit was in strijd met artikel 23, 1° en 23, 3° WHPC.653 Hier werd bovendien uitdrukkelijk gesteld dat, voor de toepassing van artikel 23, 1° en 3° WHPC, niet vereist was dat er schade bestond
648
Voorz. Kh. Brussel 22 december 1999, Jb.Hand. 1999, 383. Antwerpen 27 maart 2003, Jb.Hand. 2003, 415. 650 Ibid. 651 Ibid. 652 Voorz. Kh. Brussel 10 juli 1996, Jb.Hand. 1996, 364; Ook dit gezamenlijk aanbod zou vandaag principieel verboden zijn op grond van artikel 72, § 1 WMPC, indien wordt aangenomen dat het om een gezamenlijk aanbod gaat. Zie a contrario Voorz. Kh. Brussel 26 juni 1997, Jb.Hand. 1997, 321 waarin werd geoordeeld dat er geen sprake is van een gezamenlijk aanbod wanneer voordelen pas worden toegekend nadat de hoofdovereenkomst is tot stand gekomen (infra nr. 211). 653 Voorz. Kh. Brussel 10 juli 1996, Jb.Hand. 1996, 365; Artikel 23, 1° WHPC hield in dat elke reclame die beweringen, gegevens of voorstellingen bevatte die kon misleiden omtrent de oorsprong van het product verboden was. Artikel 23, 3° WHPC hield een verbod in van reclame die beweringen, gegevens of voorstellingen bevatte die de consument kon misleiden omtrent de indentiteit van de verkoper. 649
108
of de mogelijkheid van schade werd aangetoond.654 Of deze vorm van reclame vandaag oneerlijk zou zijn, zal de rechter moeten beoordelen op grond van artikel 88, 2° en 6° WMPC. Dit is mijns inziens sterk te betwijfelen aangezien voortaan bijkomend is vereist dat de gemiddelde consument in zijn aankoopbeslissing kan worden beïnvloed. Ook het geval waarin één jaar gratis omniumverzekering werd aangeboden bij aankoop van een wagen hield, naast een inbreuk op artikel 54 WHPC, een inbreuk op artikel 23, 1° WHPC in. Er kon immers onduidelijkheid bestaan over de prijs waartegen de consument enerzijds de auto en anderzijds de omniumverzekering afzonderlijk kon verwerven.655 Dit moet nu worden beoordeeld op grond van artikel 88, 4° WMPC. § 3.
Conclusie
204. Bij 15 van de 67 gezamenlijke aanbiedingen die werden aangevochten voor het mijlpaalarrest, werd er, naast een beroep op artikel 54 WHPC, ook een inbreuk op de oneerlijke handelspraktijken opgeworpen. In 13 gevallen was het beroep terecht, terwijl bij twee vormen van gezamenlijk aanbod werd geoordeeld dat er geen schending was van de artikelen inzake oneerlijke handelspraktijken.
Oneerlijke handelspraktijk in geval van gezamenlijk aanbod beroep op art. 54 WHPC
oneerlijke handelspraktijken 3%
eerlijke handelspraktijken
19%
78%
(Grafiek 12 - Bron: zie bijlage I, geanalyseerde rechtspraak)
Uit de besproken toepassingsgevallen aangaande het gezamenlijk aanbod kan worden afgeleid dat een gezamenlijk aanbod dat vroeger verboden was op grond van de regelen inzake misleidende reclame of later op grond van de regelen inzake oneerlijke handelspraktijken vandaag nog steeds oneerlijk kan zijn. De voorwaarden om van een verboden oneerlijke
654 655
Voorz. Kh. Brussel 10 juli 1996, Jb.Hand. 1996, 366. Voorz. Kh. Antwerpen 21 december 2006, Jb.Hand. 2006, 325.
109
handelspraktijk te spreken, zijn door verloop van tijd wel wat verstrengd. Dit is slechts een veruiterlijking van wat in de meerderheid van de rechtspraak reeds werd aangenomen.656 Bovendien kan worden verondersteld dat, indien een gezamenlijk aanbod zal worden aangevochten, een beroep op artikel 84 tot en met 90 WMPC het meest plausibel lijkt. De hierboven beschreven gevallen zijn immers bijna allen misleidend van aard, aangezien het om gebreken gaat in de aangeboden informatie in vergelijking met de actuele voorwaarden waaronder de consument van het aanbod kan genieten.657 Zo kan er een schending voorliggen van artikel 6 WMPC in combinatie met artikel 88, 4° en/of 90, § 1 WMPC wanneer een onderneming nalaat de totale prijs van het gezamenlijk aanbod te vermelden. Ook wanneer een onderneming nalaat te vermelden dat een bepaald goed of dienst maar tegen bepaalde voorwaarden kan worden verkregen of wanneer de onderneming de indruk wekt dat bepaalde goederen of diensten niet afzonderlijk kunnen worden verkregen, terwijl dit wel het geval is, kan er sprake zijn van een misleidend gezamenlijk aanbod in de zin van artikel 88, 2° en/of artikel 90, § 1 WMPC. Ook zal het naar mijn mening waarschijnlijker zijn dat de reclame aangaande het gezamenlijk aanbod oneerlijk of misleidend blijkt eerder dan het gezamenlijk aanbod op zich, hoewel dit niet kan worden nagegaan op basis van de rechtspraak van voor het mijlpaalarrest. In de door mij onderzochte gevallen is er echter sinds het mijlpaalarrest van het Hof van Justitie nog geen enkel gezamenlijk aanbod of de reclame aangaande een gezamenlijk aanbod verboden op grond van de bepalingen inzake oneerlijke handelspraktijken. AFDELING IV. KOPPELINGEN DIE EEN VERBODEN VERKOOP MET VERLIES UITMAKEN 205. Een gezamenlijk aanbod kan bovendien ook een verboden verkoop met verlies uitmaken. Vroeger was dit verboden op grond van artikel 40 WHPC. Nu is dit verboden op grond van artikel 101 WMPC. 206. Zo werd door de voorzitter van de rechtbank van koophandel te Dendermonde geoordeeld dat voor de toepassing van artikel 40 WHPC geen rekening kon worden gehouden met de winst verkregen uit een verboden gezamenlijk aanbod, zodanig dat er, naast een schending van artikel 54 WHPC, in casu ook een verboden verkoop met verlies voorlag van het product (een gsm) dat deel uitmaakte van het verboden gezamenlijk aanbod.658 In de door mij onderzochte rechtspraak is er sinds het mijlpaalarrest nog maar één gezamenlijk aanbod verboden, met name een gezamenlijk aanbod dat een verboden verkoop
656
R. STEENNOT en L. VAN DEN STEEN, “Een toepassing van de regelen inzake oneerlijke handelspraktijken, financiële diensten op afstand en het gezamenlijk aanbod in de verzekeringssector”, T.Verz. 2008, afl. 3, 263; R. STEENNOT, F. BOGAERT, D. BRULOOT en D. GOENS, Wet Marktpraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2010, 57. 657 Cass. 4 september 1997, Jb.Hand. 1997, 300; R. STEENNOT, F. BOGAERT, D. BRULOOT en D. GOENS, Wet Marktpraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2010, 139. 658 Voorz. Kh. Dendermonde 21 januari 1998, Jb.Hand. 1998, 320-321.
110
met verlies uitmaakte in de zin van artikel 40 WHPC.659 Volgens het hof van beroep te Antwerpen maakte het gezamenlijk aanbod van films met een gratis speler één aanbod en verkoop uit, ongeacht of één van de producten als gratis werd aangeboden. 660 De verkoop kon niet worden uitgesplitst in de verkoop van het ene product en het andere, in tegenstelling tot hierboven661, zodat om te oordelen of er sprake was van een verboden verkoop met verlies van het gezamenlijk aanbod rekening moest worden gehouden met de aankoopprijs van zowel de films als van de speler.662 De som van de aankoopprijzen van de films en de speler bedroeg meer dan verkoopprijs ervan zodanig dat er een inbreuk voorlag van artikel 40 WHPC. Vandaag zou dergelijk gezamenlijk aanbod op grond van artikel 101, § 2 WMPC worden verboden.663 AFDELING V. KOPPELINGEN DIE EEN INBREUK INHOUDEN OP DE BEPALINGEN INZAKE PRIJSAANDUIDING 207. Tot slot werden vroeger, naast inbreuken op artikel 54 WHPC, ook inbreuken vastgesteld op de regels inzake prijsaanduiding, meer bepaald artikel 2 tot en met 4 WHPC. Ook vandaag zou in deze gevallen een inbreuk voorliggen op artikel 5 tot en met 7 WMPC (supra nr. 156).
Prijsaanduiding in geval van gezamenlijk aanbod beroep op art. 54 WHPC onterecht beroep op de regelen inzake prijsaanduiding terecht beroep op de regelen inzake prijsaanduiding 3% 7%
90%
(Grafiek 13 - Bron: zie bijlage I, geanalyseerde rechtspraak)
659
Antwerpen 25 juni 2010, RABG 2011, 1123 e.v. (het verkoopaanbod dateerde van voor 5 november 2009, zodat het de WHPC moest worden toegepast). 660 Antwerpen 25 juni 2010, RABG 2011, 1123. 661 Deze veranderde opvatting is te verklaren op grond van het feit dat sinds het mijlpaalarrest het gezamenlijk aanbod niet langer principieel verboden is. 662 Antwerpen 25 juni 2010, RABG 2011, 1124. 663 Antwerpen 25 juni 2010, RABG 2011, 1125.
111
Van de onderzochte rechtspraak van voor het mijlpaalarrest van het Hof van Justitie die effectief betrekking had op een gezamenlijk aanbod, werd er naast 67 keer een beroep op artikel 54 WHPC, ook zeven keer een beroep gedaan op één of meerdere van de artikelen inzake prijsaanduiding, waarbij vijf keer een schending664 van één of meer van deze artikelen werd vastgesteld en twee keer geen schending665 voorlag. Voor toepassingsgevallen zie supra nr. 202.
664
Antwerpen 1 maart 1999, Jb.Hand. 1999, 294 e.v. (inbreuk op artikel 3 WHPC); Voorz. Kh. Dendermonde 20 september 2000, Jb.Hand. 2000, 356, 358 (inbreuk op artikel 3 WHPC); Voorz. Kh. Mechelen 30 mei 2000, Jb.Hand. 2000, 343, 347-348, 451-453 (inbreuk op artikel 2 en 4 WHPC); Voorz. Kh. Antwerpen 12 maart 1998, Jb.Hand. 1998, 330 (inbreuk op artikel 3 WHPC); Voorz. Kh. Antwerpen 13 november 1997, Jb.Hand. 1997, 333 e.v. (inbreuk op artikel 3 WHPC). 665 Voorz. Kh. Brussel 19 april 2000, Jb.Hand. 2000, 120 e.v. (artikel 2, § 2 WHPC was niet geschonden, aangezien een verzekeringscontract geen homogene dienst is); Voorz. Kh. Brussel 22 december 1999, Jb.Hand. 1999, 382 e.v. (artikel 2 WHPC was niet geschonden, want dit artikel had geen betrekking op reclame).
112
HOOFDSTUK III. VROEGER TOEGELATEN, NOG STEEDS TOEGELATEN 208. In dit hoofdstuk worden de vormen van koppelverkoop besproken die steeds zijn toegelaten, zowel onder de oude als onder de nieuwe wetgeving. Afdeling I bevat de gevallen die niet als een verboden gezamenlijk aanbod kunnen worden gekwalificeerd, omdat zij niet onder het toepassingsgebied van het verbod op gezamenlijk aanbod vallen. Afdeling II bevat de koppelverkopen die steeds als geoorloofd worden beschouwd, aangezien zij vroeger onder een uitzonderingsbepaling vielen en nu principieel zijn toegelaten. Vermits het in dit hoofdstuk gaat om geoorloofde gezamenlijke aanbiedingen, zal hierover niet veel rechtspraak te vinden zijn. Enkel gevallen waaromtrent discussie mogelijk is, worden immers aangevochten. AFDELING I. NIET ONDER HET TOEPASSINGSGEBIED VAN HET VERBOD OP GEZAMENLIJK AANBOD 209. Onder deze afdeling wordt ingegaan op de pogingen die werden ondernomen om een koppeling van bepaalde zaken onder het toepassingsgebied van oud artikel 54 WHPC/huidig artikel 72, § 1 WMPC te brengen, waar dit in casu niet mogelijk was. Denk hier aan de koppelingen die niet beantwoorden aan de definitie van het gezamenlijk aanbod, een gezamenlijk aanbod dat uitsluitend gericht is op een verkoper/onderneming of een gezamenlijk aanbod dat niet uitgaat van een verkoper/onderneming. § 1.
Geen gezamenlijk aanbod
210. Wanneer een koppeling van bepaalde zaken niet onder de definitie van het gezamenlijk aanbod valt, zoals voorzien in oud artikel 54, eerste lid WHPC/huidig artikel 2, 27° WMPC, is het logisch dat een verbod van gezamenlijk aanbod op deze koppelingen geen uitwerking heeft. Dit is bijvoorbeeld het geval bij koppelingen die een onroerend goed of een financieel instrument bevatten, zaken die gewoon één dienst of goed uitmaken en bijgevolg niet het voorwerp kunnen zijn van een gezamenlijk aanbod, voordelen die werden verkregen als gevolg van individuele onderhandelingen … 211. Zo probeerden kopers van een onroerend goed zich in de praktijk vaak te beroepen op het verbod van gezamenlijk aanbod, aangezien zij bij de aankoop van een stuk grond vaak werden verplicht om in zee te gaan met een bepaalde vooraf aangeduide bouwpromotor.666 Steeds ten onrechte aangezien een onroerend goed niet onder de definitie van het gezamenlijk aanbod valt.
666
R. TIMMERMANS, “Bouwverplichting als kleefbeding bij de verkoop van grond vooralsnog niet ongeldig”, T.App. 2002, 16.
113
Ook is er geen sprake van een gezamenlijk aanbod wanneer het gaat om één dienst.667 Zo werd geoordeeld dat het aanbod van 3 x 1u gratis beltijd bij het nemen van een gsm abonnement van 12 maanden geen gezamenlijk aanbod was, aangezien een abonnement en beltijd onafscheidelijke elementen vormden van één enkele dienst.668 Ook het verkrijgen van drie gratis gsm hoesjes bij aankoop van drie gsm’s was in casu geen gezamenlijk aanbod aangezien dit aanbod het gevolg was van de onderhandelingscapaciteit van de klant die aandrong op iets extra.669 Volgens het hof van beroep te Antwerpen was er evenmin sprake van een gezamenlijk aanbod wanneer het winnen van 300 gratis sms-en afhankelijk werd gemaakt van het versturen van een origineel sms-bericht. Het enige aanbod was hier immers de deelname aan de wedstrijd.670 Nog een voorbeeld van een geval waarin het volgens de voorzitter van de rechtbank van koophandel te Brussel niet ging om een gezamenlijk aanbod in de zin van artikel 54 WHPC, was de zaak waarin het aanbieden van voordelen op vluchten, hotels en autoverhuur aan houders van een kredietkaart afhankelijk werd gemaakt van het feit dat zij deze diensten boekten via een reisbureau dat verwant was aan de uitgever van de kredietkaart.671 De voorzitter oordeelde dat het toekennen van voordelen nadat de hoofdovereenkomst was tot stand gekomen geen gezamenlijk aanbod was.672 De beslissing van de consument om tot aankoop over te gaan werd op die manier immers niet beïnvloed.673 In tegenovergestelde zin oordeelde de voorzitter van de rechtbank van koophandel te Brussel.674 De voorzitter was van mening dat er sprake was van een gezamenlijk aanbod wanneer een onderneming die zich bezighield met de invordering van sommen verschuldigd uit transacties die werden betaald door middel van een kredietkaart, en die, in samenwerking met een postorderbedrijf, de houders van dergelijke kaart aanbood om cd’s tegen voordelige voorwaarden aan te kopen, op voorwaarde dat zij gebruik maakten van haar diensten door bij andere handelaars een minimum aantal producten en diensten te betalen met behulp van hun kredietkaart. Verweerder was onterecht van oordeel dat het enkel ging om publiciteit voor een reeds verkochte dienst, namelijk het promoten van het gebruik van de kaart, en dat hij zodoende geen twee diensten/producten aanbood.675 De rechter was echter van oordeel dat het ging om een gezamenlijk aanbod aangezien het verkrijgen van een product aan gunstige voorwaarden gebonden was aan de verkrijging van andere diensten, namelijk het beroep doen op de diensten van een onderneming voor de betaling van een minimum aantal aankopen.676
667
Brussel 19 september 2002, Jb.Hand. 2002, 343. Voorz. Kh. Brussel 20 oktober 1999, Jb.Hand. 1999, 374. 669 Voorz. Kh. Mechelen 30 mei 2000, Jb.Hand. 2000, 343. 670 Antwerpen 27 maart 2003, Jb.Hand. 2003, 410. 671 Voorz. Kh. Brussel 26 juni 1997, Jb.Hand. 1997, 321; H. DE BAUW, Becommentarieerd Wetboek Handelspraktijken 2006, Mechelen, Kluwer, 2006, 91-92. 672 Voorz. Kh. Brussel 26 juni 1997, Jb.Hand. 1997, 321; In dezelfde zin: Gent 7 december 2009, Jb.Hand. 2009, 225 en Voorz. Kh. Gent 4 november 2009, Jb.Hand. 2009, 533 (infra voetnoot nr. 692). 673 Voorz. Kh. Brussel 26 juni 1997, Jb.Hand. 1997, 321. 674 Voorz. Kh. Brussel 10 juli 1996, Jb.Hand. 1996, 361. 675 Voorz. Kh. Brussel 10 juli 1996, Jb.Hand. 1996, 361 en 366. 676 Voorz. Kh. Brussel 10 juli 1996, Jb.Hand. 1996, 361 en 367. 668
114
§ 2.
Gezamenlijk aanbod uitsluitend gericht aan een verkoper/onderneming
212. In de praktijk werd door de verkopers van een gezamenlijk aanbod vaak gepoogd het verbod te omzeilen door aan te voeren dat hun gezamenlijk aanbod niet gericht was op de consument en dus niet onder de verbodsbepaling van artikel 54, tweede lid WHPC viel (huidig artikel 72, § 1 WMPC). Zij waren van mening dat hun aanbod uitsluitend gericht was op professionele verkopers of dat het bestemd was voor uitsluitend of gemengd beroepsmatig gebruik (dit hield verband met de definitie van consument in de zin van artikel 1, 7° WHPC677/artikel 2, 3° WMPC).678 Vaak ging het echter om kunstgrepen om een verboden gezamenlijk aanbod alsnog te kunnen promoten.679 Zelden was het werkelijk zo dat de aangevochten gezamenlijke aanbiedingen uitsluitend waren gericht op professionele verkopers. 213.
Enkele voorbeelden uit de rechtspraak maken dit duidelijk.
Een eerste voorbeeld betreft de promotie voor het gezamenlijk aanbod van één bus van vijf liter roundup ultra en drie kortingsbonnen voor pizzahut. Verweerder voerde aan dat er in casu geen sprake was van een verboden gezamenlijk aanbod omdat het aanbod uitsluitend gericht was op professionele verkopers. Dit was echter niet het geval aangezien de publiciteitsfolders niet enkel werden verspreid onder de professionele verkopers, maar ook onder de gewone consument. De consument werd zo ook in kennis gesteld van het gezamenlijk aanbod. Het was bijgevolg irrelevant dat het aanbod ook werd verspreid in een vakblad dat zich uitsluitend tot professionelen richtte en dat de hoeveelheden van het hoofdproduct die moesten worden afgenomen om van het gezamenlijk aanbod te kunnen genieten, dermate groot zouden zijn dat een gewone consument ze niet zou kopen.680 Een tweede voorbeeld is de reclame voor een gezamenlijk aanbod van een gsm en software die eveneens voor niet-professionele doeleinden kon worden gebruikt, en die zowel via de radio als via de geschreven pers werd verspreid. Het aanbod was dus voor iedereen toegankelijk, ook voor de consument. De vermelding in de geschreven reclameboodschap dat deze aanbieding uitsluitend bedoeld was voor personen, die minstens gedeeltelijk, de software voor professionelen doeleinden aankochten, deed geen afbreuk aan deze realiteit.681 Een derde voorbeeld is het gezamenlijk aanbod van een Microsoft Office-licentie en een gratis GSM.682 Er werd door Microsoft aangevoerd dat de koppelverkoop niet onder artikel 54, tweede lid WHPC viel omdat het aanbod niet op de consument was gericht en dat de aangeboden programmatuur voor uitsluitend professioneel gebruik dan wel voor gemengd gebruik was bestemd. Ook hier werd het gezamenlijk aanbod gepromoot via 677
Art. 1, 7° WHPC stelde dat een consument iedere natuurlijke persoon of rechtspersoon is die, uitsluitend voor niet-beroepsmatige doeleinden, op de markt gebrachte producten of diensten verwerft of gebruikt. 678 Brussel 25 maart 2003, Jb.Hand. 2003, 397; Brussel 23 oktober 1997, Jb.Hand. 1997, 316; Voorz. Kh. Antwerpen 7 januari 1999, Jb.Hand. 1999, 360; Voorz. Kh. Brussel 3 juni 1996, Jb.Hand. 1996, 356. 679 Brussel 25 maart 2003, Jb.Hand. 2003, 397; Brussel 23 oktober 1997, Jb.Hand. 1997, 316; Voorz. Kh. Antwerpen 7 januari 1999, Jb.Hand. 1999, 360; Voorz. Kh. Brussel 3 juni 1996, Jb.Hand. 1996, 356. 680 Voorz. Kh. Antwerpen 7 januari 1999, Jb.Hand. 1999, 360. 681 Voorz. Kh. Brussel 3 juni 1996, Jb.Hand. 1996, 356. 682 Brussel 23 oktober 1997, Jb.Hand. 1997, 316.
115
televisieboodschappen, radio en boodschappen in de geschreven pers zodat dit werd beschouwd als een gezamenlijk aanbod aan de consument, niettegenstaande de vermelding in kleine letters dat het aanbod beperkt was tot professionele gebruikers.683 Er moest toepassing worden gemaakt van het verbod in artikel 54, tweede lid WHPC als niet kon worden uitgesloten dat het hoofdproduct door een consument kon worden verworven of gebruikt, ook al was het in feite bestemd voor beroepsmatig gebruik.684 Een laatste voorbeeld betreft een gezamenlijk aanbod van een gsm en een abonnement. Het feit dat het gezamenlijk aanbod werd gedaan in een folder met de naam “Business Newsletter”, impliceerde niet dat het aanbod was beperkt tot professionele gebruikers. 685 Ook het feit dat het hoofdproduct in feite was bestemd voor beroepsmatig gebruik, was geen beletsel voor de toepassing van artikel 54 WHPC, indien niet kon worden uitgesloten dat hetzelfde product kon worden verworven of gebruikt door consumenten.686 214. Concluderend kan dus worden gesteld, wil een onderneming buiten het toepassingsgebied van het verbod op koppelverkoop vallen, hij geen gebruik mag maken van massacommunicatiemiddelen.687 Van zodra gebruik wordt gemaakt van massacommunicatiemiddelen kan de consument immers kennis nemen van het gezamenlijk aanbod, ongeacht het feit dat de advertentie maar gericht is tot één consument.688 Dit kan door de onderneming niet worden voorkomen door melding te maken van het feit dat het goed of dienst voor uitsluitend of gemengd professioneel is bestemd, indien niet kan worden uitgesloten dat een consument het hoofdgoed of de hoofddienst kan verwerven of gebruiken. Al deze aangehaalde voorbeelden van koppelverkoop waren vroeger verboden aangezien zij, ondanks de pogingen om niet onder het toepassingsgebied van artikel 54 WHPC te ressorteren, er toch onder vielen. Vandaag zouden dergelijke gezamenlijke aanbiedingen principieel zijn toegelaten voor zover het nationaal en gemeenschapsrecht is gerespecteerd. De beschreven koppelverkopen bevatten immers niet minstens één financiële dienst. Indien dit wel het geval zou zijn, zouden dergelijke koppelverkopen ook principieel zijn verboden op grond van artikel 72, § 1 WMPC. Speciale aandacht moet worden gevestigd op het Microsoft voorbeeld. Microsoft is tenslotte beperkt in het doen van gezamenlijke aanbiedingen, gelet op zijn machtspositie (supra nr. 150). § 3.
Gezamenlijk aanbod wordt niet verricht door een verkoper/onderneming
215. Opdat er sprake zou zijn van een verboden gezamenlijk aanbod moet het gezamenlijk aanbod worden verricht door een verkoper/onderneming. Is dit niet het geval dan kan er geen sprake zijn van een verboden gezamenlijk aanbod in de zin van oud artikel 54 WHPC/ huidig artikel 72, § 1 WMPC. 683
Brussel 23 oktober 1997, Jb.Hand. 1997, 316. Ibid. 685 Brussel 25 maart 2003, Jb.Hand. 2003, 397. 686 Ibid. 687 J. STUYCK, “‘The medium is the message’: over het gezamenlijk aanbod aan ‘professionele’ gebruikers” (noot onder Voorz. Kh. Brussel 3 juni 1996), Jb.Hand. 1996, 359. 688 Ibid. 684
116
Zoals besproken in de theoretische uiteenzetting is het begrip “verkoper” vervangen door het begrip “onderneming”, dat ruimer is (supra nr. 21). Voortaan zal het dus niet vaak meer voorkomen dat een gezamenlijk aanbod niet uitgaat van een onderneming. Zo was er onder de WHPC in het geval waar het verkrijgen van een kosteloze expertise van kunstwerken werd verbonden aan de aankoop van een toegangsticket voor het museum waarin deze plaatsvond geen sprake van een verboden gezamenlijk aanbod, aangezien deze niet uitging van een verkoper, in casu de stad Leuven en Christie’s (veilingshuis).689 Een expertise kon immers op generlei wijze doorgaan als een verkoop.690 Nu zouden beiden waarschijnlijk als een onderneming worden bestempeld, aangezien zij in casu een economische activiteit uitoefenen. Een tweede voorbeeld was de koppeling, door een verkoper van reizen, van een korting op de boeking van een reis aan het lidmaatschap bij een ziekenfonds.691 Een ziekenfonds dat in het systeem van ziekteverzekering participeerde, stelde geen daden van koophandel en was bijgevolg geen verkoper in de zin van de WHPC.692 Er was dus geen sprake van een gezamenlijk aanbod dat uitging van verschillende verkopers die handelden met een gemeenschappelijke bedoeling.693 Nu is een ziekenfonds, indien zij optreedt buiten haar sociaal doel, wel een onderneming.694 § 4.
Conclusie
216. Van de 96 onderzochte gevallen, waren er 23 gevallen waar er in casu geen sprake was van een verboden gezamenlijk aanbod in de zin van artikel 54 WHPC, waarvan 21 beoordeeld voor het mijlpaalarrest en twee erna695. De 21 gevallen die voor het mijlpaalarrest niet waren verboden op grond van artikel 54 WHPC zullen vandaag waarschijnlijk ook niet meer kunnen worden verboden op grond van artikel 72, § 1 WMPC.
689
Voorz. Kh. Leuven 4 februari 1998, Jb.Hand. 1998, 323-324; a contrario (maar met hetzelfde resultaat): Voorz. Kh. Brussel 7 april 1997, Jb.Hand. 1997, 360 waarin het gezamenlijk aanbod van de aankoop van een toegangsticket voor een museum en een gratis expertise van kunstvoorwerpen volgens de voorzitter door het publiek als een geheel werd gezien. Bevestigd in beroep (Brussel 14 mei 1999, Jb.Hand. 1999, 313-315). Deze conclusie verbaast enigszins vermits het hof van beroep van mening was dat er geen gemeenschappelijke bedoeling bestond tussen de verkopers (als hier al sprake van was) zodat op basis hiervan al geen sprake kon zijn van een verboden gezamenlijk aanbod (Brussel 14 mei 1999, Jb.Hand. 1999, 314-315). 690 Voorz. Kh. Leuven 4 februari 1998, Jb.Hand. 1998, 325. 691 Brussel 2 december 1998, Jb.Hand. 1998, 309. 692 Brussel 2 december 1998, Jb.Hand. 1998, 309; a contrario (maar met hetzelfde resultaat): Gent 7 december 2009, Jb.Hand. 225 e.v. en Voorz. Kh. Gent 4 november 2009, Jb.Hand. 2009, 533 e.v. Het ging telkens om een ziekenfonds dat zelf reizen en verblijven organiseerde (denk bijvoorbeeld aan de CM-vakanties) of als tussenpersoon optrad. Er werd geoordeeld dat een onafhankelijk ziekenfonds wel een verkoper was in de zin van artikel 1, 6°, c) WHPC, aangezien het organiseren van reizen een handelsdaad is, maar dat het niet ging om een gezamenlijk aanbod aangezien de korting enkel werd gegeven als een voordeel aan de personen die al lid waren van het ziekenfonds. 693 Brussel 2 december 1998, Jb.Hand. 1998, 309. 694 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2009, Doc. 52, 2340/001, 38. 695 Supra voetnoot 692.
117
Koppelingen onder het toepassingsgebied van het verbod op gezamenlijk aanbod niet onder het toepassingsgebied
onder het toepassingsgebied
24%
76%
(Grafiek 14 - Bron: zie bijlage I, geanalyseerde rechtspraak)
Hieruit kan worden afgeleid dat de definitie van het gezamenlijk aanbod en het toepassingsgebied van het verbod op gezamenlijk aanbod, met zijn uitzonderingen, niet zodanig eng is, dat er in feite slechts zelden een beroep op kan worden gedaan. AFDELING II. TOEGELATEN KOPPELING VAN EEN GOED OF DIENST MET EEN ANDER GOED OF DIENST 217. In deze afdeling wordt ingegaan op de gezamenlijke aanbiedingen die voortaan principieel zijn toegelaten en waarop vroeger een uitzonderingsbepaling kon worden toegepast. Wil een onderneming vandaag een geoorloofd gezamenlijk aanbod lanceren met ten minste één financiële dienst dan zal hij zich op de uitzonderingsbepalingen voorzien in artikel 72, § 2 WMPC moeten beroepen. § 1. Terecht beroep op artikel 55, 1° WHPC: het gezamenlijk aanbod van een geheel tegen een totale prijs 218. Slechts in vier van de 32 gevallen, waarin een beroep op artikel 55, 1° WHPC werd gedaan, werd geoordeeld dat dit terecht was (supra grafiek nr. 6 en 11). Een voorbeeld van een onterecht, maar wel aanvaard beroep, op artikel 55, 1° WHPC is te vinden in een uitspraak van het hof van beroep te Luik. 696 Er werd geoordeeld dat het gezamenlijk aanbod van keukenmeubels en gratis huishoudapparaten voldeed aan de voorwaarden van een geheel en een totale prijs.697 Dergelijke koppelingen zijn voortaan principieel geoorloofd op grond van artikel 71 WMPC.
696 697
Luik 3 juni 1997, Jb.Hand. 1997, 310 e.v. Ibid.
118
§ 2.
Terecht beroep op artikel 56, 1° WHPC: toebehoren
219. Op artikel 56, 1° WHPC werd, in de door mij geanalyseerde rechtspraak, slechts tweemaal terecht een beroep gedaan (supra grafiek 7). In het eerste geval diende het hof van beroep te Brussel zich uit te spreken of het gezamenlijk aanbod van een gsm en een gratis camera onder het toepassingsgebied van artikel 56, 1° WHPC viel.698 Om een beroep te kunnen doen op artikel 56, 1° WHPC moesten vier voorwaarden zijn vervuld. De eerste vereiste, dat het bijproduct gratis moest worden aangeboden, vormde geen probleem.699 Ook aan de voorwaarde dat het toebehoren specifiek door de fabrikant moest zijn ontwikkeld om te gebruiken bij het hoofdproduct was voldaan. De camera was immers speciaal ontwikkeld door de fabrikant om te gebruiken bij de gsm en de camera was bovendien niet bruikbaar zonder de specifieke gsm.700 Ten derde moest het toebehoren het gebruik van de gsm uitbreiden of vergemakkelijken.701 Ook dit was in casu het geval aangezien het door de camera mogelijk werd om een getrokken foto via de gsm door te sturen, een functie waarvoor de gsm speciaal was ontworpen.702 De camera maakte een functie van de gsm dus operationeel, zodat het gebruik ervan werd uitgebreid.703 Ook werd de camera tegelijk met de gsm geleverd.704 In het tweede geval werd door het hof van beroep te Luik geoordeeld dat het gratis aanbieden van een droger bij aankoop van een wasmachine van hetzelfde merk een toebehoren uitmaakte in de zin van artikel 56, 1° WHPC.705 Het ging hier om een ruime toepassing van de uitzonderingsbepaling vermits het toebehoren ook zonder het hoofdproduct bruikbaar was. Nu moet dergelijke moeilijke afweging of voldaan is aan alle toepassingsvereisten van artikel 56, 1° WHPC niet meer worden gemaakt, gelet op de principiële toelating van koppelverkoop. § 3. Terecht beroep op artikel 56, 3° WHPC: kleine door de handelsgebruiken aanvaarde producten of diensten 220. Op artikel 56, 3° WHPC werd in de geanalyseerde rechtspraak viermaal terecht een beroep gedaan (supra grafiek 8). Zo werden als kleine door de handelsgebruiken aanvaarde producten of diensten bestempeld: het schenken van een reistas bij het boeken van een reis706, het gratis aanbod van pechverhelping gedurende één jaar bij de aankoop van een wagen707, het gratis aanbieden van een kaars met een handelswaarde van 2, 70 euro bij
698
Brussel 13 oktober 2004, Jb.Hand. 2004, 330. Brussel 13 oktober 2004, Jb.Hand. 2004, 334. 700 Ibid. 701 Brussel 13 oktober 2004, Jb.Hand. 2004, 335. 702 Brussel 13 oktober 2004, Jb.Hand. 2004, 330. 703 Ibid. 704 Brussel 13 oktober 2004, Jb.Hand. 2004, 335. 705 Luik 3 juni 1997, Jb.Hand. 1997, 311. 706 Voorz. Kh. Hasselt 29 november 1996, Jb.Hand. 1996, 336. 707 Voorz. Kh. Brussel 19 april 2000, Jb.Hand. 2000, 121, 132-133. 699
119
huishoudaankopen708 en het gratis aanbieden van een gsm-hoes of een heuptasje bij aankoop van bepaalde producten709. Dergelijke gezamenlijke aanbiedingen zijn voortaan principieel toegelaten, zonder dat een beoordeling nodig is of het in casu gaat over kleine door de handelsgebruiken aanvaarde goederen of diensten, tenzij het gaat om een gezamenlijk aanbod dat minstens één financiële dienst bevat. § 4. Terecht beroep op artikel 56, 7° WHPC: voorwerpen met reclameopschriften 221. Artikel 56, 7° WHPC werd, in de door mij bestudeerde rechtspraak, eenmaal terecht ingeroepen. Het hof van beroep te Brussel sprak zich op 12 september 2006 uit over de vraag of een beroep kon worden gedaan op artikel 56, 7° WHPC wanneer een onderneming een gratis telefoon aanbood indien een bepaald type telefoonabonnement werd onderschreven.710 In casu werd op de gratis aangeboden telefoon, in duidelijk zichtbare letters en op onuitwisbare wijze de handels- en vennootschapsnaam van de onderneming aangebracht en dit op de voorzijde van de hoorn, in het zwart op een wit toestel zodat de potentiële consument er dadelijk zijn aandacht op zou vestigen.711 De vermelding van de naam was een mededeling die rechtstreeks of onrechtstreeks tot doel had de verkoop van producten of diensten te bevorderen zodat dit een reclameopschrift was.712 Aan de eerste voorwaarde, dat het moest gaan om reclameopschriften die op duidelijk zichtbare en onuitwisbare wijze waren aangebracht, was dus voldaan. Het was immers niet vereist dat het gratis aangeboden product zijn normale handels- of gebruikswaarde zou verliezen en enkel de waarde zou hebben van een reclameobject.713 Voorwaarde twee hield in dat het voorwerp niet als dusdanig in de handel verkrijgbaar mocht zijn. Als dusdanig sloeg niet enkel op het reclameopschrift maar ook op het kleurverschil. De gratis aangeboden telefoon was immers niet in het wit in de handel verkrijgbaar. De telefoon was dus niet als dusdanig in de handel te verkrijgen. 714 Tot slot toonde geïntimeerde ook aan dat de prijs, waarvoor zij de gratis aangeboden telefoon had aangekocht, niet meer bedroeg dan 5% van de verkoopprijs van het telefoonabonnement.715 Nu zou dergelijke koppelverkoop eveneens zijn toegelaten op grond van artikel 71 WMPC, zonder dat er nog moet worden nagegaan of aan specifieke toepassingsvereisten is voldaan.
708
Voorz. Kh. Brussel 24 februari 2003, Jb.Hand. 2003, 424. Voorz. Kh. Brussel 28 december 1999, Jb.Hand. 1999, 443-444. 710 Brussel 12 september 2006, Jb.Hand. 2006, 308 e.v. 711 Brussel 12 september 2006, Jb.Hand. 2006, 308. 712 Ibid. 713 Brussel 12 september 2006, Jb.Hand. 2006, 309. 714 Ibid. 715 Brussel 12 september 2006, Jb.Hand. 2006, 316. 709
120
§ 5.
Terecht beroep op artikel 57, 3° WHPC: kortingstitels
222. Ook werd, in de door mij geanalyseerde gevallen, slechts eenmaal een terecht beroep op artikel 57, 3° WHPC vastgesteld. Zo was het toegelaten om bij aankoop van een stofzuiger een kortingsbon aan te bieden die uitsluitend recht gaf op een terugbetaling in geld.716 Vandaag worden de uitgifte van dergelijke titels geregeld in artikel 33 WMPC. § 6.
Conclusie
223. Wou een verkoper voor het mijlpaalarrest van het Hof van Justitie een geoorloofd gezamenlijk aanbod lanceren dan moest hij zich beroepen op één van de talrijke uitzonderingsbepalingen voorzien op het verbod van gezamenlijk aanbod en aantonen dat aan alle voorwaarden die desbetreffende bepaling stelde, was voldaan. De meerderheid van de hoven en rechtbanken interpreteerde de uitzonderingen strikt, zodat een beroep op de uitzonderingsbepalingen zelden terecht was. In de door mij onderzochte rechtspraak werd slechts 12 van de 68 keer een terecht beroep gedaan op één van de uitzonderingsbepalingen. De gevallen situeerden zich allemaal voor het mijlpaalarrest. Hieruit kan worden afgeleid dat het principieel verbod niet werd uitgehold door zijn uitzonderingen. Voortaan is het gezamenlijk aanbod principieel geoorloofd, behoudens een gezamenlijk aanbod dat minstens één financiële dienst bevat, en moet dus niet meer worden bewezen dat voldaan is aan bepaalde voorwaarden om van een toegelaten gezamenlijk aanbod te spreken.
Terecht beroep op de uitzonderingsbepalingen terecht beroep op de uitzonderingsbepalingen
onterecht beroep op de uitzonderingsbepalingen
18%
82%
(Grafiek 15 - Bron: zie bijlage I, geanalyseerde rechtspraak)
716
Voorz. Kh. Antwerpen 25 maart 2004, Jb.Hand 2004, 347.
121
HOOFDSTUK IV. VROEGER TOEGELATEN, NU VERBODEN 224. Volgens de voorzitter van de rechtbank van koophandel te Antwerpen vormde de koppeling van een dienst voor autopechverhelping aan een reisbijstandsverzekering een geheel in de zin van artikel 55, 1° WHPC.717 Je zou kunnen denken dat wat vroeger toegelaten was, nu automatisch ook zal zijn toegelaten. Een beroep op artikel 72, § 2, 1° WMPC, dat stelt dat het gezamenlijk aanbod van financiële diensten die een geheel vormen geoorloofd is, zal echter niet mogelijk zijn vermits het in casu gaat om een koppeling van een dienst met een financiële dienst. De rechter zal dus moeten oordelen of de koppeling onder één van de andere uitzonderingen voorzien in artikel 72, § 2 WMPC valt, opdat het zou gaan om een geoorloofd gezamenlijk aanbod.
717
Voorz. Kh. Antwerpen 20 juli 1995, Jb.Hand. 1995, 820.
122
HOOFDSTUK V. ALGEMEEN OVERZICHT GEANALYSEERDE RECHTSPRAAK EN CONCLUSIES 225. In totaal werden 96 gevallen onderzocht waar een inbreuk werd aangeklaagd op de bepalingen inzake het gezamenlijk aanbod. In 23 gevallen bleek het echter niet om een gezamenlijk aanbod te gaan omwille van het feit dat zij niet onder het toepassingsgebied van artikel 54 WHPC vielen, waarvan twee gevallen zich situeren na het mijlpaalarrest van het Hof van Justitie. In 55 zaken ging het inderdaad om een verboden gezamenlijk aanbod, zij situeren zich, behalve één, allemaal voor het mijlpaalarrest van het Hof van Justitie.718 In 18 gevallen was het gezamenlijk aanbod geoorloofd. Dertien van deze gevallen situeerden zich voor het mijlpaalarrest, vijf erna.
Geanalyseerde gevallen 2% 1% 5% geen gezamenlijk aanbod na het mijlpaalarrest geoorloofd gezamenlijk aanbod na het mijlpaalarrest 22%
verboden gezamenlijk aanbod na het mijlpaalarrest geen gezamenlijk aanbod voor het mijlpaalarrest
56% 14%
geoorloofd gezamenlijk aanbod voor het mijlpaalarrest verboden gezamenlijk aanbod voor het mijlpaalarrest
(Grafiek 16 - Bron: zie bijlage I, geanalyseerde rechtspraak)
Hieruit concludeer ik dat, na de afschaffing van het principiële verbod van gezamenlijk aanbod, de kans groter is dan vroeger dat het om een geoorloofd gezamenlijk aanbod zal gaan. De veronderstelling gemaakt in het theoretische gedeelte in nr. 163 klopt dus. Deze conclusie is logisch als we bovenstaande hoofdstukken in aanmerking nemen. Het algemeen principieel verbod van gezamenlijk aanbod is omgezet in een principieel verbod dat enkel geldt indien het gezamenlijk aanbod minstens één financiële dienst bevat. Het toepassingsgebied van het verbod op gezamenlijk aanbod wordt dus aanzienlijk beperkt. Het aantal gezamenlijke aanbiedingen dat werd aangevochten op grond van het verbod van gezamenlijk aanbod en minstens één financiële dienst bevatte, betrof slechts 10% van de 718
HvJ 23 april 2009, gevoegde zaken VTB-VAB NV t. Total Belgium NV en Galatea BVBA t. Sanoma Magazines Belgium NV, C-261/07 en C-299/07, www.eur-lex.europa.eu.
123
onderzochte gevallen (supra nr. 197). Dat de definitie van het gezamenlijk aanbod strikter is geworden onder de WMPC zal maar een beperkte invloed hebben, aangezien slechts 10% van de gezamenlijke aanbiedingen die werden aangevochten voor de rechtbank betrekking had op de koppeling van een voordeel of een titel waarmee een goed, dienst of voordeel kon worden verkregen (supra nr. 192 en 193). Ook is op basis van bovenstaande hoofdstukken aangetoond dat het vroegere principieel verbod van gezamenlijk aanbod niet werd uitgehold door zijn uitzonderingsbepalingen en/of door een (te) beperkt toepassingsgebied van het verbod (supra nr. 216), zodanig dat er wel degelijk sprake was van een algemeen verbod van gezamenlijk aanbod. Het enige wat in de toekomst mogelijks kan voorkomen, naast een inbreuk op artikel 72 WMPC, is dat de hoven en rechtbanken oordelen dat een principieel geoorloofd gezamenlijk aanbod in strijd is met andere wettelijke bepalingen (supra nr. 205 en grafiek nr. 12 en 13). Dit is, in de door mij onderzochte rechtspraak, vooralsnog maar eenmaal gebeurd.719 Artikel per artikel werd reeds aangetoond dat het verbod van gezamenlijk aanbod niet werd uitgehold door de uitzonderingsbepalingen voorzien in artikel 55 tot en met 57 WHPC. Hieronder wordt een algemeen overzicht gegeven. Zoals ook reeds vermeld, werd slechts in 12 van de 68 pogingen, om op grond van de uitzonderingsbepalingen, onder het verbod van gezamenlijk aanbod uit te geraken, effectief geoordeeld dat het ging om een toegelaten gezamenlijk aanbod (zie ook supra grafiek 15). Groen en geel waren toegelaten onder de WHPC. Blauw en rood waren verboden.
719
Antwerpen 25 juni 2010, RABG 2011, 1123 (supra nr. 206).
124
Overzicht geslaagd/niet geslaagd beroep op de uitzonderingsbepalingen niet financiële sector
financiële sector
5
23
2
1 3
10
1 4 1
2
4
4
4 1
1
1
1
niet geslaagd niet niet geslaagd niet geslaagd niet niet geslaagd niet geslaagd niet geslaagd beroep geslaagd geslaagd beroep geslaagd beroep geslaagd geslaagd beroep geslaagd beroep geslaagd beroep op art. beroep beroep op art. beroep op art. beroep beroep op art. beroep op art. beroep op art. 55, 1° op art. op art. 56, 1° op art. 56, 3° op art. op art. 56, 7° op art. 57, 3° op art. 55, 1° WHPC 55, 2° 56, 1° WHPC 56, 3° WHPC 56, 4° 56, 7° WHPC 57, 3° WHPC 57, 4° WHPC WHPC WHPC WHPC WHPC WHPC WHPC WHPC (Grafiek 17 - Bron: zie bijlage I, geanalyseerde rechtspraak)
Alles wat in blauw is weergegeven zal vandaag, naast hetgeen in groen en geel is aangeduid, ook principieel zijn toegelaten voor zover de koppelingen in overeenstemming zijn met de andere wettelijke bepalingen. Merk op dat wat betreft artikel 57 WHPC er voortaan geen sprake meer is van een gezamenlijk aanbod. Enkel hetgeen in rood is weergegeven, blijft waarschijnlijk verboden, vermits het in casu ging over koppelingen met minstens één financiële dienst en een beroep op de uitzonderingsbepalingen niet terecht was. Let wel dat een analoge bepaling voor artikel 56, 1° WHPC in de WMPC voor wat betreft financiële diensten niet is overgenomen en de toepassingsvoorwaarden om onder de uitzonderingsbepalingen te vallen iets minder strikt zijn geworden (supra nr. 143). Uit de grafiek kan tot slot worden afgeleid dat verkopers die vroeger van mening waren dat ze een geheel aanboden in de zin van artikel 55, 1° WHPC of dachten de ze een gezamenlijk aanbod deden dat door de handelsgebruiken was aanvaard in de zin van artikel 56, 3° WHPC het meest voordeel ondervinden van de afschaffing van het principieel verbod van gezamenlijk aanbod. Er werd immers het meest een beroep gedaan op deze uitzonderingsbepalingen, maar echter vaak ten onrechte.
125
HOOFDSTUK VI. PRO JUSTITIA 226. Vooraleer een alomvattende conclusie te maken over de impact van de afschaffing van het principiële verbod van gezamenlijk aanbod, is het, nadat we hebben stilgestaan bij het feit of er na de afschaffing van het verbod vandaag meer gezamenlijke aanbiedingen zijn geoorloofd, ook nuttig stil te staan of de principiële afschaffing van het verbod ook een impact heeft op het aantal zaken dat voor de hoven en de rechtbanken wordt gebracht. Om hieromtrent zekerheid te krijgen, wordt het gemiddeld aantal zaken dat per jaar voor de hoven en rechtbanken werd gebracht onder de WHPC en de WMPC (we maken abstractie van het jaar 2009, aangezien dit het omschakeljaar is) in de periode van 1995 tot en met 2011 met elkaar vergeleken, zowel in absolute getallen als in percentages.
Pro justitia
Pro justitia WMPC
WMPC
WHPC
9 19%
WHPC
(Grafiek 18 - Bron: Zie bijlage II)
38,93
81%
(Grafiek 19 - Bron: Zie bijlage II)
De afschaffing van het principiële verbod op gezamenlijk aanbod, behalve wat betreft een gezamenlijk aanbod dat minstens één financiële dienst bevat, heeft tot gevolg dat het gemiddeld aantal zaken aangaande een (vermeend) gezamenlijk aanbod dat op jaarbasis voor de hoven en rechtbanken wordt gebracht opmerkelijk is gedaald.
126
CONCLUSIE 227. Het opzet van deze masterproef was het concrete nut van de verplichte omschakeling, als gevolg van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken en het mijlpaalarrest van het Hof van Justitie, van een verbod van gezamenlijk aanbod met uitzonderingen naar een toegelaten gezamenlijk aanbod met uitzonderingen te onderzoeken. Op 23 april 2009 oordeelde het Hof van Justitie in zijn mijlpaalarrest VTB-VAB en Galatea dat het Belgisch verbod van gezamenlijk aanbod met uitzonderingen niet in overeenstemming was met de richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Sindsdien kon het verbod, zoals het was ingeschreven in artikel 54 WHPC, niet meer worden toegepast. In de nieuwe WMPC is het verbod van gezamenlijk aanbod dan ook opgeheven, behalve voor wat betreft gezamenlijke aanbiedingen waarvan minstens één bestanddeel een financiële dienst is (artikel 72 WMPC). De richtlijn oneerlijke handelspraktijken voorziet immers een uitzondering op het principe van volledige harmonisatie voor wat betreft financiële diensten. De reden hiervoor is gelegen in de complexiteit van dergelijke producten en de eraan verbonden ernstige risico’s voor de economische belangen van de consument. De Belgische wetgever is dan ook niet overgegaan tot een wijziging van de bepalingen aangaande het gezamenlijk aanbod in de specifieke financiële wetgeving. Betreffende de verenigbaarheid van artikel 72, § 1 WMPC met de richtlijn oneerlijke handelspraktijk is er echter wel een prejudiciële vraag hangende voor het Hof van Justitie. Op basis van het theoretisch onderzoek lijkt het dat de verplichte omschakeling van een principieel verbod van gezamenlijk aanbod naar een principieel geoorloofd gezamenlijk aanbod wel degelijk nut heeft. Het toepassingsgebied van het verbod van gezamenlijk aanbod is, als gevolg van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken en het mijlpaalarrest van het Hof van Justitie, immers beperkt tot gezamelijke aanbiedingen die minstens één financiële dienst bevatten. Ook de draagwijdte van de definitie van het gezamenlijk aanbod is in de WMPC beperkter dan in de WHPC. De kans dat er sprake is van een toegelaten koppeling lijkt dus groter sinds het mijlpaalarrest van het Hof van Justitie. Bovendien had het principieel verbod van gezamenlijk aanbod, ondanks het feit dat het niet alle soorten koppelingen omvatte, betrekking op een aanzienlijk deel van de markt en werden de uitzonderingsbepalingen restrictief geïnterpreteerd. Voor het mijlpaalarrest van het Hof van Justitie was er dus wel degelijk sprake van een verbod van gezamenlijk aanbod. Tot slot is het feit dat er geen sprake meer is van een principieel verbod van gezamenlijk aanbod een stimulans voor ondernemingen om gezamenlijke aanbiedingen te doen. Aldus wordt ook de concurrentiepositie van Belgische ondernemingen of ondernemingen die in België wensen te investeren ten opzichte van buitenlandse ondernemingen, waar gezamenlijke aanbiedingen reeds waren geoorloofd, verbeterd. Maar op basis van het theoretisch onderzoek kan natuurlijk ook in tegenovergestelde zin worden geconcludeerd, namelijk dat de impact van de verplichte omschakeling slechts beperkt is. De definitie en het toepassingsgebied van het verbod op gezamenlijk aanbod waren immers beperkt. Het was dus mogelijk dat koppelingen buiten het verbod van gezamenlijk 127
aanbod vielen. Bovendien werd voorzien in talrijke uitzonderingsbepalingen die het verbod van gezamenlijk aanbod konden uithollen. Ook werd het verbod van gezamenlijk aanbod, als gevolg van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken en het mijlpaalarrest van het Hof van Justitie, niet volledig opgeheven en bleef een verbod bestaan voor gezamenlijke aanbiedingen die minstens één financiële dienst bevatten. Tot slot werd door de tegenstanders van het verbod op gezamenlijk aanbod ook nog aangevoerd dat het verbod in de praktijk niet werd nageleefd. Het theoretisch onderzoek was dus ontoereikend om de concrete impact van de verplichte omschakeling van een principieel verbod naar een principiële toelating van gezamenlijk aanbod vast te stellen. Een empirisch onderzoek werd gevoerd om meer duidelijkheid te brengen omtrent de concrete gevolgen van de verplichte omschakeling van een princieel verbod van gezamenlijk aanbod naar een principieel geoorloofd gezamenlijk aanbod. Dit onderzoek beperkte zich tot een vergelijking van de rechtspraak geveld onder de WHPC/WMPC voor en na het mijlpaalarrest van het Hof van Justitie. De bepalingen aangaande het gezamenlijk aanbod die bestaan in de financiële sectorale wetgeving zijn tenslotte niet gewijzigd als gevolg van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Een eerste belangrijke vaststelling die kan worden gedaan op basis van het empirisch onderzoek is dat voortaan meer gezamenlijke aanbiedingen zijn geoorloofd. In de praktijk was er voor het mijlpaalarrest van het Hof van Justitie werkelijk sprake van een verbod van gezamenlijk aanbod. Het toepassingsgebied van het verbod van gezamenlijk aanbod in de zin van artikel 54 WHPC was immers niet zodanig beperkt dat er in de praktijk nauwelijks een beroep op kon worden gedaan. Een groot deel van de aangeboden koppelingen viel dus onder het verbod van gezamenlijk aanbod in de zin van artikel 54 WHPC. Bovendien werd het principiële verbod van gezamenlijk aanbod niet uitgehold door zijn uitzonderingen. Tot slot wordt de principiële geoorloofdheid van gezamenlijk aanbod na het mijlpaalarrest van het Hof van Justitie niet uitgehold door de uitzondering voorzien in artikel 72, § 1 WMPC en/of door andere wettelijke bepalingen (onder andere deze inzake oneerlijke handelspraktijken, prijsaanduiding, verbod van verkoop met verlies, misbruik van machtspositie en betreffende mededingingsbeperkende afspraken). Sinds het mijlpaalarrest van het Hof van Justitie van 23 april 2009 is er in de door mij onderzochte rechtspraak nog maar één gezamenlijk aanbod verboden, namelijk omdat het in strijd was met het verbod van verkoop met verlies. Voor ondernemingen is het voortaan dus mogelijk om meer variaties van koppelverkoop aan te bieden. Het is uiteindelijk niet langer vereist dat, wil een onderneming een gezamenlijk aanbod doen, het gezamenlijk aanbod voldoet aan een aantal strikte vereisten zoals vroeger het geval was. Ook zijn koppelingen uitgewerkt door meerdere ondernemingen onderling die handelen met een gemeenschappelijke bedoeling voortaan toegelaten. Dit alles voor zover het gezamenlijk aanbod niet bestaat uit minstens één financiële dienst. Voor wat deze categorie van koppelverkopen betreft, blijft het principieel verbod van gezamenlijk aanbod zoals het bestond onder de WHPC, met de voor de financiële diensten relevante uitzonderingen, behouden. Dit is te betreuren aangezien kritiek bestond op de uitzonderingen. Voor deze 128
categorie van koppelverkopen is er dus weinig tot niets veranderd. Het enige wat hier ook geldt, is dat de definitie van het gezamenlijk aanbod beperkter is geworden. Hoewel wat financiële diensten betreft nooit een beroep is gedaan op artikel 57 WHPC, aangaande het uitgesteld gezamenlijk aanbod. Een tweede vaststelling is dat het vooral de ondernemingen zijn die vroeger een geheel van producten of diensten of kleine door de handelsgebruiken aanvaarde producten of diensten wilden aanbieden die profiteren van de opheffing van het principiële verbod van gezamenlijk aanbod. Deze vormen van gezamenlijk aanbod werden namelijk, in de door mij onderzochte rechtspraak, het meest aangevochten en zelden was een beroep op desbetreffende uitzonderingsbepaling terecht. Een derde vaststelling, die voortkomt uit het empirisch onderzoek, is dat het voornamelijk de telecomsector en de reissector zijn die profiteren van de omschakeling, aangezien in deze sectoren de meeste inbreuken op het verbod van gezamenlijk aanbod werden aangevochten. Dit in tegenstelling tot de financiële sector die, na de wetswijziging, nog steeds met een principieel verbod van gezamenlijk aanbod te maken heeft, voor zover het gezamenlijk aanbod minstens één financiële dienst bevat. Ten vierde zijn ook, sinds de opheffing van het principiële verbod van gezamenlijk aanbod, het aantal controles betreffende het gezamenlijk aanbod, gevoerd door de algemene directie controle en bemiddeling, onderdeel van de FOD Economie, opmerkelijk gedaald ten aanzien van vroeger. Een laatste belangrijke conclusie is dat er een val in de rechtspraak heeft plaatsgevonden wat betreft het aantal procedures dat wordt gevoerd aangaande het gezamenlijk aanbod. Sinds het mijlpaalarrest van het Hof van Justitie worden er nog gemiddeld negen gevallen aangaande het gezamenlijk aanbod op jaarbasis aangevochten, waar dit voor het mijlpaalarrest gemiddeld 38,93 gevallen waren. Ook moeten de hoven en rechtbanken voortaan, voor wat betreft de gezamenlijke aanbiedingen die geen financiële dienst bevatten, niet langer nagaan of een gezamenlijk aanbod voldoet aan de moeilijke toepassingsvereisten die voorzien waren in de uitzonderingsbepalingen. Er kan dus worden aangenomen dat de omkering van de regelgeving wel degelijk een impact heeft gehad, zowel voor de ondernemingen (behalve voor diegene die zich bezighouden met financiële diensten), als voor de algemene directie controle en bemiddeling, als voor de hoven en rechtbanken.
129
BIJLAGEN BIJLAGE I: Geanalyseerde rechtspraak
1. Voorz. Kh. Hasselt 20 januari 1992, TBH 1993, 667. 2. Voorz. Kh. Hasselt 25 januari 1993, Jb.Hand. 1993, 240. 3. Voorz. Kh. Bergen 10 februari 1995, Jb.Hand. 1995, 273. 4. Voorz. Kh. Antwerpen 20 juli 1995, Jb.Hand. 1995, 813. 5. Voorz. Kh. Brussel 15 december 1995, Jb.Hand. 1995, 278. 6. Brussel 24 april 1996, Jb.Hand. 1996, 190. 7. Voorz. Kh. Brussel 3 juni 1996, Jb.Hand. 1996, 356. 8. Voorz. Kh. Brussel 10 juli 1996, Jb.Hand. 1996, 361. 9. Voorz. Kh. Hasselt 11 oktober 1996, Jb.Hand. 1996, 370. 10. Voorz. Kh. Hasselt 29 november 1996, Jb.Hand 1996, 330. 11. Voorz. Kh. Brussel 4 december 1996, Jb.Hand. 1996, 377. 12. Brussel 21 mei 1997, Jb.Hand. 1997, 304. 13. Luik 3 juni 1997, Jb.Hand. 1997, 310. 14. Brussel 23 oktober 1997, Jb.Hand. 1997, 316 (bevestigt vonnis van Voorz. Kh. Brussel 3 juni 1996, Jb.Hand. 1996, 356). 15. Voorz. Kh. Brussel 7 april 1997, Jb.Hand. 1997, 360. 16. Voorz. Kh. Brussel 26 juni 1997, Jb.Hand. 1997, 321. 17. Voorz. Kh. Antwerpen 2 oktober 1997, Jb.Hand 1997, 328 (hervormd in hoger beroep door Antwerpen 22 juni 1998, Jb.Hand. 1998, 303). 18. Voorz. Kh. Antwerpen 23 oktober 1997, Jb.Hand. 1997, 331. 19. Voorz. Kh. Antwerpen 13 november 1997, Jb.Hand. 1997, 333. 20. Voorz. Kh. Brugge 13 november 1997, Jb.Hand. 1997, 337. 21. Voorz. Kh. Kortrijk 15 december 1997, Jb.Hand. 1997, 340. 22. Antwerpen 22 juni 1998, Jb.Hand. 1998, 303 (supra nr. 17). 23. Brussel 2 december 1998, Jb.Hand. 1998, 309. 24. Voorz. Kh. Dendermonde 21 januari 1998, Jb.Hand. 1998, 318. 25. Voorz. Kh. Leuven 4 februari 1998, Jb.Hand. 1998, 323. 26. Voorz. Kh. Antwerpen 12 maart 1998, Jb.Hand. 1998, 327. 27. Voorz. Kh. Brussel 7 april 1998, Jb.Hand. 1998, 331. 28. Voorz. Kh. Leuven 13 oktober 1998, Jb.Hand. 1998, 339 (maar gedeeltelijk hervormd door arrest Brussel 26 november 1999, Jb.Hand. 1999, 344 (op zijn beurt bevestigd, voor wat betreft het deel van het arrest dat betrekking had op het gezamenlijk aanbod, door Cassatie 25 oktober 2001, Jb.Hand. 2001, 289)). 130
29. Voorz. Kh. Dendermonde 21 oktober 1998, Jb.Hand. 1998, 349. 30. Brussel 21 januari 1999, Jb.Hand. 1999, 464. 31. Antwerpen 1 maart 1999, Jb.Hand. 1999, 294. 32. Brussel 23 maart 1999, Jb.Hand. 1999, 299. 33. Brussel 14 mei 1999, Jb.Hand. 1999, 313 (bevestigt vonnis van Voorz. Kh. Brussel 7 april 1997, Jb.Hand. 1997, 360). 34. Brussel 20 mei 1999, Jb.Hand. 1999, 52. 35. Brussel 25 augustus 1999, Jb.Hand. 1999, 333. 36. Brussel 26 oktober 1999, Jb.Hand. 1999, 344 (supra nr. 28). 37. Voorz. Kh. Antwerpen 7 januari 1999, Jb.Hand. 1999, 360. 38. Voorz. Kh. Kortrijk 19 maart 1999, Jb.Hand. 1999, 363. 39. Voorz. Kh. Leuven 19 oktober 1999, Jb.Hand. 1999, 368. 40. Voorz. Kh. Brussel 20 oktober 1999, Jb.Hand. 1999, 374. 41. Voorz. Kh. Brussel 22 december 1999, Jb.Hand. 1999, 382. 42. Voorz. Kh. Brussel 1 september 1999/28 december 1999, Jb.Hand. 1999, 401. 43. Brussel 13 juni 2000, Jb.Hand. 2000, 320. 44. Voorz. Kh. Kortrijk 3 januari 2000, Jb.Hand. 2000, 325. 45. Voorz. Kh. Brussel 3 februari 2000, Jb.Hand. 2000, 333. 46. Voorz. Kh. Brussel 19 april 2000, Jb.Hand. 2000, 120. 47. Voorz. Kh. Mechelen 30 mei 2000, Jb.Hand. 2000, 343. 48. Voorz. Kh. Dendermonde 20 september 2000, Jb.Hand. 2000, 356. 49. Voorz. Kh. Luik 27 september 2000, Jb.Hand. 2000, 360. 50. Cassatie 25 oktober 2001, Jb.Hand. 2001, 289 (supra nrs. 28 en 36). 51. Gent 2 mei 2001, T.App. 2002/1, 41-43. 52. Brussel 6 november 2001, Jb.Hand. 2001, 328. 53. Gent 8 november 2001, Jb.Hand. 2001, 337. 54. Rb. Antwerpen 13 november 2001, T.App. 2002/1, 43-44. 55. Voorz. Kh. Brussel 14 februari 2001, Jb.Hand. 2001, 340. 56. Voorz. Kh. Brussel 23 februari 2001, Jb.Hand. 2001, 343. 57. Voorz. Kh. Antwerpen 3 mei 2001, Jb.Hand. 2001, 351. 58. Brussel 29 januari 2002, Jb.Hand. 2002, 309. 59. Antwerpen 7 februari 2002, Jb.Hand. 2002, 324. 60. Brussel 19 september 2002, Jb.Hand. 2002, 342. 61. Voorz. Kh. Tongeren 12 maart 2002, Jb.Hand. 2002, 366 (gedeeltelijk hervormd door Antwerpen 27 maart 2003, Jb.Hand. 2003, 410). 62. Voorz. Kh. Kortrijk 15 april 2002, Jb.Hand. 2002, 376. 63. Brussel 25 maart 2003, Jb.Hand. 2003, 397. 64. Antwerpen 27 maart 2003, Jb.Hand. 2003, 410 (supra nr. 61). 65. Voorz. Kh. Antwerpen 20 februari 2003, Jb.Hand. 2003, 419. 131
66. Voorz. Kh. Brussel 24 februari 2003, Jb.Hand. 2003, 424. 67. Voorz. Kh. Leuven 8 april 2003, Jb.Hand. 2003, 429. 68. Gent 7 mei 2004, Jb.Hand. 2004, 324. 69. Brussel 13 oktober 2004, Jb.Hand. 2004, 330. 70. Voorz. Kh. Leuven 13 januari 2004, Jb.Hand. 2004, 337. 71. Voorz. Kh. Antwerpen 25 maart 2004, Jb.Hand. 2004, 342. 72. Voorz. Kh. Mechelen 6 mei 2004, Jb.Hand. 2004, 348. 73. Voorz. Kh. Antwerpen 10 juni 2004, Jb.Hand. 2004, 270. 74. Voorz. Kh. Antwerpen 12 augustus 2004, Jb.Hand. 2004, 353 (bevestigd in beroep Antwerpen 30 juni 2005, Jb.Hand. 2005, 429 voor wat betreft het gezamenlijk aanbod). 75. Antwerpen 30 juni 2005, Jb.Hand. 2005, 429 (supra nr. 74). 76. Antwerpen 30 juni 2005, Jb.Hand. 2005, 436. 77. Voorz. Kh. Brussel 31 mei 2005, Jb.Hand. 2005, 445. 78. Brussel 12 september 2006, Jb.Hand. 2006, 308. 79. Voorz. Kh. Antwerpen 21 december 2006, Jb.Hand. 2006, 319. 80. Voorz. Kh. Brussel 5 maart 2008, Jb.Hand. 2008, 351 (gedeeltelijk bevestigd door arrest Brussel 4 mei 2010, Jb.Markt. 2010, 300). 81. Voorz. Kh. Brussel 23 april 2008, Jb.Hand. 2008, 365 (hervormd door arrest Brussel 27 april 2009, Jb.Hand. 2009, 286). Mijlpaalarrest van het Hof van Justitie van 23 april 2009 82. Brussel 27 april 2009, Jb.Hand. 2009, 286 (supra nr. 81) (er werd in eerste aanleg uitspraak gedaan over artikel 54 WHPC, maar op basis van het mijlpaalarrest van het Hof van Justitie mag artikel 54 WHPC niet meer worden toegepast. De debatten werden heropend zodat de partijen standpunt konden innemen over de gevolgen van het arrest). 83. Gent 7 december 2009, Jb.Hand. 2009, 225. 84. Voorz. Kh. Turnhout 8 juli 2009, Jb.Hand. 2009, 303. 85. Voorz. Kh. Antwerpen 22 oktober 2009, Jb.Hand. 2009, 530. 86. Voorz. Kh. Gent 4 november 2009, Jb.Hand. 2009, 533. 87. Brussel 4 februari 2010, JT 2010, 179. 88. Brussel 4 mei 2010, Jb.Markt. 2010, 300. 89. Antwerpen 25 juni 2010, RABG 2011, 1123. 90. Voorz. Kh. Turnhout 29 januari 2010, Jb.Markt. 2010, 322. 91. Voorz. Kh. Antwerpen 20 mei 2010, Jb.Markt. 2010, 518.
132
92. Voorz. Kh. Brussel 13 april 2011, Jb.Markt. 2011, 337 (in beroep werd een prejudiciële vraag gesteld aan het Hof van Justitie die nog hangende is (Zaak C-265/12 (Citroën Belux NV)).
133
BIJLAGE II: Overzicht van het aantal controles, zaken pro justitia en waarschuwingen aangaande het gezamenlijk aanbod
Jaar
Controles
Pro justitia
Waarschuwingen
2011 13 3 2 2010 38 15 2 2009 98 11 20 2008 217 22 71 2007 273 23 110 2006 217 27 83 2005 467 36 128 2004 411 36 135 2003 399 35 103 2002 386 41 136 2001 416 34 129 2000 596 142 34 1999 523 19 164 1998 655 20 190 1997 678 44 239 1996 259 41 236 1995 261 25 236 (Bron: FOD Economie – Algemene Directie Controle en Bemiddeling)
134
BIBLIOGRAFIE RECHTSPRAAK HvJ, Citroën Belux NV, C-265/12, www.eur-lex.europa.eu (aanhangige zaak). HvJ 7 maart 2013, Euronics Belgium CVBA t. Kamera Express BV en Kamera Express Belgium BVBA, C-343/12, www.eur-lex.europa.eu. HvJ 30 juni 2011, Wamo BVBA t. JBC NV en Modemakers Fashion NV, C-288/10, www.eurlex.europa.eu. HvJ 9 november 2010, Mediaprint Zeitungs- und Zeitschrfitenverslag GmbH en Co. KG t. “Österreich”-Zeitungsverslag GmbH, C-540/08, www.eur-lex.europa.eu. HvJ 11 maart 2010, Telekommunikacja Polska s.a. w Warszawie t. Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej, C-522/08, www.eur-lex.europa.eu. HvJ 14 januari 2010, Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs eV t. Plus Warenhandelsgesellschaf mbH, C-304/08, www.eur-lex.europa.eu. HvJ 23 april 2009, gevoegde zaken VTB-VAB NV t. Total Belgium NV en Galatea BVBA t. Sanoma Magazines Belgium NV, C-261/07 en C-299/07, www.eur-lex.europa.eu. HvJ C41/90, Höfner en Elser, 1991, http://eur-lex.europa.eu.
Ger. EG, 17 september 2007, Microsoft Corp. t. Commissie van de Europese Gemeenschappen, T-201/04.R, www.eur-lex.europa.eu.
Parijs 4 februari 2009, France Telecom en Orange t. Bouygues Telecom.
Grondwettelijk Hof, 6 april 2011, nr. 55/2011, www.const-court.be.
Cass. 12 november 2012, C.09.0436.N, http://www.legalworld.be/legalworld/uploadedFiles/Rechtspraak/De_Juristenkrant/C.09.0436. N%20%2802.11.2012%29%20%28sperperiode%29.pdf?LangType=2067. Cass. 25 januari 2010, Jb.Markt. 2010, 282. Cass. 13 september 2002, Jb.Hand. 2002, 688.
135
Cass. 25 oktober 2001, Jb.Hand. 2001, 289, noot H. DE BAUW, “’Gratis’ aanbiedingen en de Handelspraktijkenwet”. Cass. 30 maart 2001, Bank Fin. 2001, 256 met noot G. STRAETMANS, “Verbod van gezamenlijk aanbod. Start van de zwanenzang?”. Cass. 12 november 1999, Arr.Cass. 1999, 1422. Cass. 4 september 1997, Jb.Hand. 1997, 300. Cass. 4 september 1997, RW 1997-98, 1076. Cass. 20 oktober 1989, RW 1989-90, 852. Cass. 20 oktober 1989, Arr. Cass. 1989-90, 241.
Antwerpen 25 juni 2010, RABG 2011, 1123. Brussel 4 mei 2010, Jb.Markt. 2010, 300. Brussel 4 februari 2010, JT 2010, 179. Gent 7 december 2009, Jb.Hand. 2009, 225. Brussel 27 april 2009, Jb.Hand. 2009, 286. Brussel 12 september 2006, Jb.Hand. 2006, 308. Antwerpen 30 juni 2005, Jb.Hand. 2005, 429. Antwerpen 30 juni 2005, Jb.Hand. 2005, 436. Brussel 13 oktober 2004, Jb.Hand. 2004, 330. Gent 7 mei 2004, Jb.Hand. 2004, 324. Antwerpen 27 maart 2003, Jb.Hand. 2003, 410. Brussel 25 maart 2003, Jb.Hand. 2003, 397. Brussel 19 september 2002, Jb.Hand. 2002, 342. Antwerpen 7 februari 2002, Jb.Hand. 2002, 324. Brussel 29 januari 2002, Jb.Hand. 2002, 309. Brussel 14 februari 2002, Jb.Hand. 2002, 329. Brussel 29 januari 2002, Jb.Hand. 2002, 310. Gent 8 november 2001, Jb.Hand. 2001, 337. 136
Brussel 6 november 2001, Jb.Hand. 2001, 328. Gent 2 mei 2001, T.App. 2002/1, 41. Gent 19 december 2000, Jb.Hand. 2000, 455. Brussel 13 juni 2000, Jb.Hand. 2000, 320. Brussel 26 oktober 1999, Jb.Hand. 1999, 344. Brussel 25 augustus 1999, Jb.Hand. 1999, 333. Brussel 20 mei 1999, Jb.Hand. 1999, 52. Brussel 14 mei 1999, Jb.Hand. 1999, 313. Brussel 23 maart 1999, Bank Fin. 1999, 157. Brussel 23 maart 1999, Jb.Hand. 1999, 299. Brussel 23 maart 1999, TBH 2001, 177. Antwerpen 1 maart 1999, Jb.Hand. 1999, 294. Brussel 21 januari 1999, Jb.Hand. 1999, 464. Brussel 2 december 1998, Jb.Hand. 1998, 309. Antwerpen 22 juni 1998, Jb.Hand. 1998, 303. Brussel 23 oktober 1997, Jb.Hand. 1997, 316. Luik 3 juni 1997, Jb.Hand. 1997, 310. Brussel 21 mei 1997, Jb.Hand. 1997, 304. Brussel 24 april 1996, Jb.Hand. 1996, 190. Luik 16 november 1993, Jb.Hand. 1993, 236. Brussel 20 oktober 1993, Jb.Hand. 1993, 229. Brussel 20 oktober 1993, DCCR 1994, 731. Brussel 23 april 1993, Jb.Hand. 1993, 226. Brussel 5 november 1990, Jb.Hand. 1990, 162. Antwerpen 10 mei 1979, RW 1979-80, 654.
Rb. Antwerpen 13 november 2001, T.App. 2002/1, 43. 137
Voorz. Kh. Brussel 13 april 2011, Jb.Markt. 2011, 337. Voorz. Kh. Antwerpen 20 mei 2010, Jb.Markt. 2010, 518. Voorz. Kh. Turnhout 29 januari 2010, Jb.Markt. 2010, 322. Voorz. Kh. Gent 4 november 2009, Jb.Hand. 2009, 533. Voorz. Kh. Antwerpen 22 oktober 2009, Jb.Hand. 2009, 530. Voorz. Kh. Turnhout 8 juli 2009, Jb.Hand. 2009, 303. Voorz. Kh. Brussel 23 april 2008, Jb.Hand. 2008, 365. Voorz. Kh. Brussel 5 maart 2008, Jb.Hand. 2008, 351. Voorz. Kh. Brussel 5 maart 2008, Bank Fin.R. 2008, 227 noot F. LONGFILS. Voorz. Kh. Antwerpen 21 december 2006, Jb.Hand. 2006, 319. Voorz. Kh. Brussel 31 mei 2005, Jb.Hand. 2005, 445. Voorz. Kh. Antwerpen 12 augustus 2004, Jb.Hand. 2004, 353. Voorz. Kh. Antwerpen 10 juni 2004, Jb.Hand. 2004, 270. Voorz. Kh. Mechelen 6 mei 2004, Jb.Hand. 2004, 348. Voorz. Kh. Antwerpen 25 maart 2004, Jb.Hand. 2004, 342. Voorz. Kh. Leuven 13 januari 2004, Jb.Hand. 2004, 337. Voorz. Kh. Antwerpen 30 oktober 2003, Jb.Hand. 2003, 66. Voorz. Kh. Leuven 8 april 2003, Jb.Hand. 2003, 429. Voorz. Kh. Brussel 24 februari 2003, Jb.Hand. 2003,424. Voorz. Kh. Antwerpen 20 februari 2003, Jb.Hand. 2003, 419. Voorz. Kh. Nijvel 18 november 2002, TBH 2002, 183. Voorz. Kh. Kortrijk 15 april 2002, Jb.Hand. 2002, 376. Voorz. Kh. Tongeren 12 maart 2002, Jb.Hand. 2002, 366. Voorz. Kh. Antwerpen 3 mei 2001, Jb.Hand. 2001, 351. Voorz. Kh. Brussel 23 februari 2001, Jb.Hand. 2001, 343. Voorz. Kh. Brussel 14 februari 2001, Jb.Hand. 2001, 340. 138
Voorz. Kh. Brussel 9 november 2000, Jb.Hand. 2000, 368. Voorz. Kh. Luik 27 september 2000, Jb.Hand. 2000, 360. Voorz. Kh. Dendermonde 20 september 2000, Jb.Hand. 2000, 356. Voorz. Kh. Mechelen 30 mei 2000, Jb.Hand. 2000, 343. Voorz. Kh. Brussel 19 april 2000, Jb.Hand. 2000, 120. Voorz. Kh. Brussel 3 februari 2000, Jb.Hand. 2000, 333. Voorz. Kh. Kortrijk 3 januari 2000, Jb.Hand. 2000, 325. Voorz. Kh. Brussel 22 december 1999, Jb.Hand. 1999, 382. Voorz. Kh. Brussel 20 oktober 1999, Jb.Hand. 1999, 374. Voorz. Kh. Leuven 19 oktober 1999, Jb.Hand. 1999, 368. Voorz. Kh. Brussel 1 september 1999/28 december 1999, Jb.Hand. 1999, 401. Voorz. Kh. Kortrijk 19 maart 1999, Jb.Hand. 1999, 363. Voorz. Kh. Antwerpen 7 januari 1999, Jb.Hand. 1999, 360. Voorz. Kh. Dendermonde 21 oktober 1998, Jb.Hand. 1998, 349. Voorz. Kh. Leuven, 13 oktober 1998, Jb.Hand. 1998, 339. Voorz. Kh. Brussel 7 april 1998, Jb.Hand. 1998, 331. Voorz. Kh. Brussel 27 maart 1998, TBBR 2001, 221. Voorz. Kh. Antwerpen, 12 maart 1998, Jb.Hand. 1998, 327. Voorz. Kh. Leuven 4 februari 1998, Jb.Hand. 1998, 323. Voorz. Kh. Dendermonde 21 januari 1998, Jb.Hand. 1998, 318. Voorz. Kh. Kortrijk 15 december 1997, Jb.Hand. 1997, 340. Voorz. Kh. Kortrijk 15 december 1997, noot P. DE VROEDE, RW 1998-99, nr. 8, 263. Voorz. Kh. Antwerpen 13 november 1997, Jb.Hand. 1997, 333. Voorz. Kh. Brugge 13 november 1997, Jb.Hand. 1997, 337. Voorz. Kh. Antwerpen 23 oktober 1997, Jb.Hand. 1997, 331. Voorz. Kh. Antwerpen 2 oktober 1997, Jb.Hand 1997, 328. Voorz. Kh. Brussel 26 juni 1997, Jb.Hand. 1997, 321. 139
Voorz. Kh. Brussel 7 april 1997, Jb.Hand. 1997, 360. Voorz. Kh. Brussel 4 december 1996, Jb.Hand. 1996, 377, noot G. STRAETMANS. Voorz. Kh. Brussel 4 december 1996, AJT 1996-97, 370. Voorz. Kh. Hasselt 29 november 1996, Jb.Hand. 1996, 330. Voorz. Kh. Hasselt 11 oktober 1996, Jb.Hand. 1996, 370. Voorz. Kh. Brussel 10 juli 1996, Jb.Hand. 1996, 361. Voorz. Kh. Verviers 5 juli 1996, Jb.Hand. 1996, 230. Voorz. Kh. Brussel 3 juni 1996, Jb.Hand. 1996, 356. Voorz. Kh. Brussel 15 december 1995, Jb.Hand. 1995, 278. Voorz. Kh. Antwerpen 20 juli 1995, Jb.Hand. 1995, 813. Voorz. Kh. Namen 31 mei 1995, Jb.Hand. 1995, 180. Voorz. Kh. Turnhout 24 maart 1995, Jb.Hand. 1995, 149. Voorz. Kh. Bergen 10 februari 1995, Jb.Hand. 1995, 273. Voorz. Kh. Brussel 14 september 1994, Jb.Hand. 1994, 212. Voorz. Kh. Antwerpen 7 juli 1994, Jb.Hand. 1994, 196. Voorz. Kh. Gent 15 oktober 1993, Jb.Hand. 1993, 283. Voorz. Kh. Brussel 13 oktober 1993, Jb.Hand. 1993, 272. Voorz. Kh. Brussel 30 juli 1993, Jb.Hand. 1993, 269. Voorz. Kh. Brussel 15 februari 1993, Jb.Hand. 1993, 250. Voorz. Kh. Hasselt 25 januari 1993, Jb.Hand. 1993, 240. Voorz. Kh. Brussel 30 maart 1992, Jb.Hand. 1992, 115. Voorz. Kh. Hasselt 2 januari 1992, TBH 1993, 667. Voorz. Kh. Brugge 8 april 1991, Jb.Hand. 1991, 90. Voorz. Kh. Brussel 6 januari 1989, Jb.Hand. 1989, 143, noot A. VERVLOET. Voorz. Kh. Antwerpen 11 juni 1974, AJT 1974, 231. Voorz. Kh. Luik 2 januari 1973, THB 1973, 112. Vred. Overijse 24 december 1996, Jb.Kred. 1996, 48. 140
RECHTSLEER BAEKELAND, C., “Evolueert de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken tot een algemene toetssteen voor Europese conformiteit” (noot onder HvJ 9 november 2010, Mediaprint Zeitungs- und Zeitschrfitenverslag GmbH en Co. KG t. “Österreich”-Zeitungsverslag GmbH, C-540/08), RW 2011-12, 483-487. BAEKELAND, C., “Het gezamenlijk aanbod van artikel 71 WMPC en het Europese recht: conformiteit of diversiteit?”, DAOR 2011, afl. 97, 59-90. BAES, T., “Het verbod op gezamenlijke aanbiedingen: is bestraffen nog opportuun?”, T.Strafr. 2008, afl. 2, 140-146. BALLON, E., “De toepassing van de wet handelspraktijken op financiële instrumenten, effecten en waarden”, DCCR 2001, 231-258. BALLON, G.L., “Het aanbieden van verzekeringspolissen door autodealers”, AJT 2000-01, 6669. BALLON, G.L., “Het begrip en de doelstellingen van het verbod van gezamenlijk aanbod in artikel 54 Handelspraktijkenwet” (noot onder Cass. 4 september 1997), R.Cass. 1998, 204205. BALLON, G.L., “Verkoop met verlies”, in J. STUYCK (ed.), Handelspraktijken anno 1996, Antwerpen, Kluwer, 1996, 100-105. BALLON, G.L., “Over artikel 55, 1° en 56, 1° WHPC”, Jb.Hand. 1993, 245-249. BALLON, G.L., “Het begrip gezamenlijk aanbod” (noot onder Voorz. Kh. Brussel 4 december 1996), AJT 1996-97, 372-373. BLOMMAERT, D. en NICHELS, F., “Commentaar bij art. 31 Wet op het consumentenkrediet”, OHRF 2000, afl. 11, 125-130. BRULOOT, D. en STEENNOT, R., “Handelspraktijken en marktpraktijken” in CLAEYS, I., STEENNOT, R. EN TISON, M. (eds.), XXXVIIe Postuniversitaire cyclus Willy Delva, Economisch recht: ondernemingen, concurrenten en consumenten 2010-2011, Mechelen, Kluwer, 2011, 309-365. BUELENS, I., “Het absolute verbod op het gezamenlijk aanbod: patiënt in coma?” (noot onder Voorz. Kh. Brussel 8 november 2006), RABG 2007, 1359-1367. BUELENS, I., “Commentaar bij artikel 54 Wet 14 juli 1991”, OHRA 2004, afl. 27, 73-82. BUELENS, I., “Commentaar bij artikel 55 Wet van 14 juli 1991”, OHRA 2004, afl. 27, 83-92. COLAERT, V., “Financiële diensten en de Wet Marktpraktijken”, Bank Fin.R. 2011, 87-116. 141
COLLE, P. en STRUBBE, R., “Juridische problemen aangaande de (verplichte) koppeling van verzekeringen aan hypothecair krediet”, T.Verz. 1994, 38-44. COUSY, H., “Gezamenlijk aanbod van financiële diensten. Een nieuwe lente, ook een nieuw geluid?” (noot onder Brussel 23 maart 1999), TBH 2001, 177-179. DAELE, K., “De ene bril is de andere niet…”, AJT 1999-00, 913-915. DE BATSELIER, E., “Gratis luchthavenvervoer bij het boeken van een reis: niets nieuws richting zon?”, Jb.Hand. 2003, 432-449. DE BAUW, H., Becommentarieerd Wetboek Handelspraktijken 2006, Mechelen, Kluwer, 2006, 186 p. DE BAUW, H., “De impact van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken op de regeling van de verkooppromoties onder de WHPC”, DCCR 2006, afl. 72, 3-30. DE BAUW, H., “’Gratis’ aanbiedingen en de handelspraktijkenwet” (noot onder Cass. 25 oktober 2001), Jb.Hand. 2001, 298-305. DE BAUW, H., “Capita selecta inzake verkooppromoties”, in STUYCK, J. (ed.), Handelspraktijken anno 1996, Antwerpen, Kluwer, 1996, 107-150. DE BROUWER, L., “La Cour de justice des Communautés européennes précise le champ d’application de la directive 2005/09/EG à propos des offres conjointes”, TBH 2009, 778-786. DE BROUWER, L., “Richtlijn 2005/29/EG van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken”, TBH 2005, 790-793. DE BROUWER, L., Le droit des promotions commerciales, Brussel, De Boeck en Larcier, 1997, 379 p. DE CALUWE, A., DELCORDE, C. en LEURQUIN, X., Le droit de la concurrence, I, Les pratiques du commerce, II, Brussel, Larcier, 1973, 932 p. DEENE, J., “Microsoft maakt misbruik van machtspositie”, Juristenkrant 2007, 4. DE JAEGER, D., “Aangewende technieken ter ontwijking van de strikte reglementering inzake aankondiging van prijsverminderingen”, in BRISON, F., BRAUN, A. en DE CALUWE, A. (eds.), Liber Amicorum Aimé, DE CALUWE, Bruylant, Brussel, 1995, 89-105. DEKONINCK, C., “Handelspraktijken: niets nieuws onder de zon?”, Notariaat 2008, 1-11. DE MEESE, T., “Hof van Cassatie, 25 oktober 2001, Iverlek / Radio Public (United PanEurope Communication Belgium)”, www.crowell.com/documents/DOCASSOCFKTYPE_ARTICLES_608.pdf, 1-5. DEMUYNCK, I., “De WHPC en het Privaat Bankrecht: Capita Selecta” in TISON, M., VAN ACKER, C. en CERFONTAINE, J. (eds.), Financiële regulering: Op zoek naar nieuwe evenwichten, Antwerpen, Intersentia, 2003, 39-84. 142
DEMUYNCK, I., “Onrechtmatige bedingen en de financiële sector: het uitzonderingsregime van de WHPC”, BFR 2001, 67-87. DEMUYNCK, I., De inhoudelijke controle van onrechtmatige bedingen: onderzoek van de Wet van 14 juli 1991 op de handelspraktijken en de voorlichting en de bescherming van de consument, Proefschrift met het oog op het behalen van een graad van doctor in de rechten, 2000, 856 p. DE PATOUL, F., “Le consommateur et les services financiers en Belgique”, REDC 2003, 196213. DESSARD, D., “L’offre conjointe et les autres systèmes promotionelle ou publipromotionnelles proches de celle-ci”, TBH 1984, 418-433. DE VROEDE, P., “Wat is het belangrijkste: de formulering van de reclameboodschap of de bedoeling?” (noot onder Voorz. Kh. Kortrijk 3 januari 2000), Jb.Hand. 2000, 332-333. DE VROEDE, P., noot onder KG Kh. Kortijk 15 december 1997, RW 1998-99, 262-267. DE VROEDE, P., “Wanneer kan van gelijkaardigheid gesproken worden?”, Jb.Hand. 1993, 275-278. DE VROEDE, P., “Het verstrekken van een voordeel is niet steeds verboden”, Jb.Hand. 1989, 156-159. DE VROEDE, P. en FLAMEE, M., Handboek van het Belgisch Economisch Recht, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 1988, 1019 p. DE VROEDE, P. en BALLON, G.L., Handelspraktijken, Antwerpen, Kluwer, 1986, 837 p. FAGNART, J.-L., “Les consommateurs et la banque” in Liber Amicorum Paul De Vroede, Diegem, Kluwer, 1994, 751-769. HEREMANS, T., “Loopt het Belgisch verbod om gezamenlijke aanbiedingen te doen op zijn laatste benen?”, Jb.Hand. 2000, 307-320. JACQUE-MIN, H., “La loi du 6 avril 2010 relative aux pratiques du marché et à la protection du consommateur”, JT 2010, 545-558. KEIRSBILCK, B., “De moeilijk te overschatten precedentswaarde van de Wamo- en Innobeschikkingen van het Hof van Justitie”, Jb.Markt. 2011, 292-311. KEIRSBILCK, B., “Koppelverkoop is niet langer per se verboden, maar kan wel nog in concreto oneerlijk blijken”, DCCR 2011, 115-137. KEIRSBILCK, B., “Het nieuwe handelspraktijkenrecht en de verhouding ervan met het mededingingsrecht”, in Economisch Privaatrecht. Themis. School voor postacademische juridische vorming, die Keure, 2011, 33-69. 143
KEIRSBILCK, B. en STUYCK, J., “Een kritische analyse van de wet marktpraktijken en consumentenbescherming”, TBH 2010, 703-744. KEULERS, H. et al., Verzekeringen en handelspraktijken, Mechelen, Kluwer, 2009, 162 p. LENS, M., “Het verbod van gezamenlijk aanbod van de W.H.P.C. en het financieel recht”, T.Fin.R. 2002, afl. 3, 194-202. LONGFILS, F., L’offre conjointe de produits ou de services. Les pratiques du commerce sous la direction de A. De Caluwé, Brussel, Larcier, 2008, 216 p. LONGFILS, F., “Propos sur les instruments financiers dans l’offre conjointe et sur la directive CE 2005/29 relative aux pratiques commerciales déloyales”, Bank Fin.R. 2008, 232-238. MERCHIERS, Y., ROGGE, J. en BERNAUW K., De verzekeringsbemiddeling en de verzekeringsdistributie, een juridische benadering, Gent, Mys & Breesch, 1996, 229 p. MEUSSEN, J., “De aanknopingspunten van de nieuwe wet op de handelspraktijken”, TPR 1994, 103-169. NEJMAN, G. en DUPLAT, M., “L’extension de l’application de la LPC aux instruments financiers”, BFR 2001, 150-168. SCHRAEYEN, J., “Genadeslag voor verbod op koppelverkoop”, Juristenkrant 2009, nr. 188, 13. SCHRANS, G. en STEENNOT, R., Algemeen deel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 484 p. SINNAEVE, S. en RACQUET, E., “Verbod met verkoop van verlies strijdig met Europees recht”, De Tijd 2013, www.tijd.be/nieuws/ondernemingen_consumptie/Verbod_op_verkoop_met_verlies_strijdig_ met_Europees_recht.9319257-3072.art. STEENNOT, R., “Nieuwe aflevering in saga rond sperperiode”, Juristenkrant 2012, 4-5. STEENNOT, R. en GEERTS, P. , “De implementatie van de ROH in België en Nederland”, TPR 2011, 677-780. STEENNOT, R., “Gratis toegift kan van gezamenlijk aanbod verboden verkoop met verlies maken” (noot onder Brussel 13 april 2011), RABG 2011, 1126-1127. STEENNOT, R., “Het gezamenlijk aanbod van een goed en een financiële dienst”, RABG 2011, 1130-1131. STEENNOT, R., “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 229 - 556. STEENNOT, R., “Kroniek handelspraktijken (1999-2004)”, RW 2005-06, afl. 14, 521-538. 144
STEENNOT, R., “Het gezamenlijk aanbod van producten of diensten die een geheel vormen en de aanduiding van een lanceerprijs”, RW 2001-02, afl. 33, 1174-1176. STEENNOT, R., BOGAERT, F., BRULOOT, D. en GOENS, D., Wet Marktpraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2010, 226 p. STEENNOT, R. en STUYCK, J., “De wet van 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming”, OHRA 2010, Kluwer, afl. 50, 61-66. STEENNOT, R. en VAN DEN STEEN, L., “Een toepassing van de regelen inzake oneerlijke handelspraktijken, financiële diensten op afstand en het gezamenlijk aanbod in de verzekeringssector”, T.Verz. 2008, afl. 3, 261-268. STEENNOT, R. m.m.v. DE JONGHE, S., Handboek Handelspraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2007, 628 p.
Consumentenbescherming
en
STRAETMANS, G., “Verbod van gezamenlijk aanbod. Start van de zwanenzang?” (noot onder Cass. 30 maart 2001), Bank Fin.R. 2001, 260-267. STRAETMANS, G., “Preciseringen aan het verbod van gezamenlijk aanbod. Individuele onderhandelingen als reële uitzondering?”, DCCR 1999, 53-58. STRAETMANS, G., “Recente tendensen in handelspraktijken”, in X, CBR Jaarboek 1998-1999, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 1999, 245-309. STRAETMANS, G., “Getrouwheidspremies en het gezamenlijk aanbod van financiële diensten”, Jb.Hand. 1996, 377-393. STRAETMANS, G., “De toepassing van algemene en sectoriële bepalingen inzake gezamenlijk aanbod op financiële diensten”, TBH 1994, 631-635. STRAETMANS, G. en STUYCK, J., “De wet van 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming – een onvoldoende stap in de goede richting”, RW 2010-11, 386419. STRAETMANS, G. en STUYCK, J., “Wet Marktpraktijken en consumentenbescherming (WMPC)”, in X, CBR jaarboek 2009-2010, Antwerpen, Intersentia, 2010, 521-617. STUYCK, J., “Koppelverkoop niet per se onrechtmatig”, Computerr. 2010 (NL), afl. 14, 167172. STUYCK, J., “De handelspraktijkenwet na de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken en financiële producten” in Van alle markten: Liber Amicorum Eddy Wymeersch, Antwerpen, Intersentia 2008, 813-830. STUYCK, J., “De handelspraktijkenwet na de omzetting van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken: kritiek en praktische vragen” in BEVERNAGE, C., Recht in beweging, Antwerpen, Maklu, 2008, 117-135.
145
STUYCK, J., “De nieuwe richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Gevolgen voor de wet op de handelspraktijken”, TBH 2005, 901-915. STUYCK, J., “Agressieve handelspraktijken”, in STRAETMANS, G., STUYCK, J. en TERRYN, E. (ed.), De wet Handelspraktijken anno 2008, Mechelen, Kluwer, 2008, 87-106. STUYCK, J., Beginselen van Belgisch privaatrecht. 13: Handels- en economisch recht. 2: Mededingingsrecht. A: Handelspraktijken, Gent, Story-Scientia, 2004, 483 p. STUYCK, J., “Gratis luchthaven vervoer: gezamenlijk aanbod?”, DCCR 1998, 324-326. STUYCK, J., “Verkooppromotie en Handelspraktijken. Commentaar” in X, Consumentenrecht in beweging. Kritische analyse van de voorstellen van de Studiecommissie tot hervorming van het consumentenrecht, Louvain-la-Neuve, Centre de droit de la consommation, 1998, 19-36. STUYCK, J., “‘The medium is the message’: over het gezamenlijk aanbod aan ‘professionele’ gebruikers” (noot onder Voorz. Kh. Brussel 3 juni 1996), Jb.Hand. 1996, 359-360. STUYCK, J., Agressieve verkoopmethoden. Rechtsvergelijkende studie i.v.m. de bescherming van de consument tegen onbehoorlijke beïnvloeding door de detailhandel, Leuven, Acco, 1975, 933 p. STUYCK, J. en STRAETMANS, G., Financiële diensten en de consument: Bankdiensten, consumentkrediet, hypothecair krediet, verzekering, handelspraktijken volgens het Belgisch en Europees recht, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 1994, 295 p. STUYCK, J. en VAN GERVEN, W., Beginselen van Belgisch privaatrecht. 13: Handels- en economisch recht. 2: Mededingingsrecht. A: Handelspraktijken, Gent, Story-Scientia, 1985, 281 p. SWENNEN, H., “Financiële diensten en de WHPC” in STUYCK, J., STRAETMANS, G. en WYTINCK, E. (eds.), Recente wetswijzigingen inzake handelspraktijken, Antwerpen, Kluwer, 2000, 63-84. SWENNEN, H., noot onder Brussel 4 januari 1979, RW 1979-80, 464. TERRYN, E., “Koppelverkoop en andere per se verboden in de WHPC (toekomstige wet marktpraktijken en consumentenbescherming) na het VTB-VAB-arrest van het Hof van Justitie”, RW 2009-10, afl. 30, 1242-1250. TERRYN, E., “Misleidende en vergelijkende praktijken na de omzetting van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken” in STRAETMANS, G., STUYCK, J. en TERRYN, E. (ed.), De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2005/29), Mechelen, Kluwer, 2008, 51-86. TERRYN, E., Handboek Consumentenkrediet, Brugge, Die Keure, 2007, 590 p. TERRYN, E., “Hof van Justitie, 12 mei 2005, Commissie t. Koninkrijk België, nog niet gepubliceerd”, DCCR 2005, 97-98. 146
TIMMERMANS, R., “Bouwverplichting als kleefbeding bij de verkoop van grond vooralsnog niet ongeldig”, T.App. 2002, 16-17. TIMMERMANS, J., “Omtrent het aanbieden van verzekeringsproducten door een financiële instelling”, Jb.Hand. 1999, 340-343. TISON, M., De interne markt voor bank- en beleggingsdiensten, Antwerpen, Intersentia, 1999, 979 p. VAN ACKER, C., “De Wet op de Handelspraktijken en Beleggersbescherming” in TISON, M., Bescherming van de belegger en de e-belegger, Brussel, Bruylant, 2002, 21-43. VAN ACKER, C., “De verglijding in de grondbegrippen van de WHPC: financiële diensten en producten als voorbeeld” in Privaatrecht in de reële en virtuele wereld, Antwerpen, Kluwer, 2002, 85-113. VAN ACKER, C., “De toepassing van de WHPC op financiële producten”, TBH 2001, 499-516. VAN ACKER, C., “De wet betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument en de financiële diensten” in WYMEERSCH, E., Financieel Recht tussen Oud en Nieuw, Antwerpen, Maklu, 1996, 491-552. VAN DEN BOSCH, I., “De vervanging van de ‘Wet op de Handelspraktijken’ door de ‘Wet betreffende Marktpraktijken en de Consumentenbescherming’”, NNK 2011, 13-18. VAN DER HERTEN, F., “Zijn voorwaardelijke rentekortingen bij hypothecaire kredieten toegelaten?”, TBBR 2001, 229-238. VAN GERVEN, W., “Convention de Rome, Traité de Rome et Prestations de Services dans le Secteur Financier”, in La Convention de Rome. Un nouveau droit international privé européen des contrats. Application aux contrats bancaires, Paris, Banque & Droit, 1993, 2331. VAN GERVEN, W., Het toegeven van premies in het klein Europees Handelsverkeer, Brussel, Larcier, 1960, 280 p. VAN LUCHEM, A., “De uitzonderingen op het gezamenlijk aanbod van artikel 55, 1 en 56, 1 WHPC”, DCCR 1993-94, 461-468. VAN OMMESLAGHE, P., “Les offres conjointes de produits et de services”, in La protection juridique du consommateur, Ed. Jeune Barreau, Brussel, 1981, 55-96. VERHAEGEN, S. en DE BAUW, H., “Gezamenlijk aanbod: verenigbaarheid van de Belgische wetgeving met de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken opnieuw in vraag gesteld”, www.eubelius.be/nl/spotlight/gezamenlijk-aanbod-verenigbaarheid-van-de-belgischewetgeving-met-de-richtlijn-oneerlijke. VERHOEVEN, M., “Vrije beroepen onderworpen aan Wet Marktpraktijken”, Juristenkrant 2011, 1. 147
VERNIMME, I., “Het uitgesteld gezamenlijk aanbod en de vereiste van gelijkaardigheid”, AJT 1997-98, 193-195. VERNIMME, I. en HEREMANS, T., “Het gezamenlijk aanbod sinds de wet handelspraktijken en de voorlichting en de bescherming van de consument van 14 juli 1991”, DAOR 1994, afl. 32, 27-38. VERVLOET, A., “(G)een video samen met een televisietoestel?” (noot onder Luik 3 maart 1989), Jb.Hand. 1989, 145-153. X., “Sperperiode blijft tot nader order behouden”, www.unizo.be/sperperiode/. X., “België mag verkoop met verlies niet verbieden”, De Standaard 2013, www.standaard.be/artikel/detail.aspx?artikelid=DMF20130321_00513364. X., “Koppelverkoop bij Belgacom gaat van start”, http://userbase.be/nieuws/telecom/988koppelverkoop-bij-belgacom-gaat-van-start. X., “Nieuw Belgacom/Proximus mobiel aanbod + koppelverkoop”, http://userbase.be/nieuws/telecom/1004-nieuw-belgacom-proximus-mobiel-aanbodkoppelverkoop. X., “Koppelverkoop bij Telenet: een iPhone bij uw gsm-abonnement?”, www.testaankoop.be/hightech/gsm-s-en-smartphones/nieuws/koppelverkoop-bij-telenet-een-iphonebij-uw-gsm-abonnement. X., “Europees Hof van Justitie veroordeelt Belgisch verbod koppelverkoop”, Gazet van Antwerpen 2009, http://www.gva.be/nieuws/binnenland/europees-hof-van-justitieveroordeelt-belgisch-verbod-koppelverkoop.aspx.
148
