Extra informatie versie mei 2014

www.verzekeringsrecht.noordhoff.nl

2014 © Noordhoff Uitgevers

Extra informatie versie mei 2014

Hoofdstuk 1 Verzekeren 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14

Jonge vrouw veiligst Vrijdag de 13de blijkt geen brokkendag Risico en onzekerheid Schade- of sommenverzekering Werkgever ontoereikend verzekerd Regelend recht, slecht geregeld Aangetekende post, ontvangst niet verzekerd? Belang mededingingsrecht voor verzekeringsvoorwaarden Op zoek naar de grenzen van de verzekeringszorgplicht Sekseneutrale premies bij levensverzekeringen Spaarfonds AOW opgeheven Combined ratio Gedragscode Verzekeraars herzien Herverzekering ‘as original’

1 Jonge vrouw veiligst Volgens cijfers van het Centrum voor Verzekeringsstatistiek (CVS) veroorzaken vrouwelijke automobilisten minder schade aan derden dan mannen. Jonge mannen hebben de meeste kans een ongeluk te veroorzaken. De kans dat een jonge mannelijke automobilist een ongeluk veroorzaakt is twee maal zo groot dan dat een jonge vrouw dat doet. Het veiligst achter het stuur zijn vrouwen tussen de 28 en 40 jaar. Vrouwelijke automobilisten tussen de 51 en 60 jaar veroorzaken gemiddeld meer schade per incident dan hun mannelijke leeftijdgenoten, maar nog altijd veel minder dan jonge mannen. Vrouwen raken gemiddeld wel vaker lichtgewond. Ook veroorzaken zij vaak lichte aanrijdingen. Volgens deskundigen komt dat doordat vrouwen vaker in woon- en winkelgebieden rijden. Daar gebeuren de meeste aanrijdingen, meestal met alleen blikschade. Jonge mannen veroorzaken veel meer ongelukken met zwaar letsel. Bij de inventarisatie door het CVS is uitgegaan van een onderzoeksgroep die jaarlijks ongeveer hetzelfde aantal kilometers rijdt; het verschil tussen man en vrouw laat zich dus niet verklaren door bijvoorbeeld een lager kilometergebruik bij vrouwen. ‘Het beeld van de vrouw met het boodschappenwagentje is achterhaald. Vrouwen die veel kilometers maken voor hun werk rijden ook echt veilger’, aldus Jan Willem Witts van CVS. (Bron: Trouw, 20 mei 2008). De verzekeraar kan echter geen bij de premie van motorrijtuigenverzekeringen geen onderscheid maken tussen man en vrouw, zie par. 4.6.1 van het boek. 2 Vrijdag de 13de blijkt geen brokkendag Dat ‘vrijdag de 13de’ een echte ongeluksdag zou zijn, vindt geen steun in de statistieken. Het Centrum voor Verzekeringsstatistiek (CVS) telt zelfs mínder schademeldingen dan op andere vrijdagen. Dat staat te lezen in het nieuwste nummer van Verzekerd! – het informatiemagazine van het Verbond van Verzekeraars – dat aan de vooravond van vrijdag 13 juni verschijnt. Het CVS keek allereerst naar het aantal meldingen van schade door ongelukken in het verkeer. Omdat iedere dag een andere verkeersdynamiek kent, zijn daarbij ‘normale’ vrijdagen vergeleken met vrijdagen op de 13de van de maand. Gemiddeld komt het zo’n twee keer per jaar voor dat een vrijdag deze ‘ongeluksdatum’ draagt. W aar verzekeraars op Pagina | 1



de meeste vrijdagen ongeveer 7.800 schademeldingen binnen krijgen, blijft de teller op een vrijdag de 13de stil staan op gemiddeld 7.500 gevallen. Ook het aantal brandmeldingen op vrijdag de 13de ligt met 690 lager dan de 720 meldingen die men doorgaans op vrijdag ontvangt. De eerlijkheid gebiedt de statistici wel te zeggen dat de totale schadeomvang van branden op vrijdag de 13de gemiddeld iets hoger ligt (670.000 euro tegen 640.000 euro). Syndroom Dat vrijdag de 13de een ‘ongeluksdag’ zou zijn, is met name in veel westerse landen een breed ingeburgerd volksgeloof. Veelal wordt dat verklaard uit de combinatie van de dag waarop Jezus Christus werd gekruisigd (‘Goede Vrijdag’) en het ongeluksgetal 13. Anderen enten het bijgeloof op een Noorse sage over Loki, een kwaadaardige god die een wereldfeest bezoekt en de boel daarmee flink versjteert. Psychiaters en psychologen kennen zelfs een heus angstsyndroom voor vrijdag de 13de: paraskevidekatriafobie. Volgens deskundigen vertaalt zich dat vooral in een zekere maatschappelijke onrust bij brede delen van de bevolking en niet zozeer in ernstige paniekaanvallen onder individuele fobiedragers. Of dit leidt tot extra voorzichtigheid in het verkeer en ander risicomijdend gedrag – waarmee het lagere aantal schademeldingen zou zijn te verklaren – durft het Centrum voor Verzekeringsstatistiek op basis van deze globale statistische verkenning niet te zeggen. Wel zou volgens andere cijfers het aantal gesloten huwelijken op een vrijdag de 13de de helft z ijn van reguliere vrijdagse trouwpartijen, het ziekteverzuim in westerse landen beduidend hoger liggen en wordt menig zakelijke transactie op deze dag uit de weg gegaan. (Bron: persbericht Verbond van Verzekeraar, 12 juni 2008). 3 Risico en onzekerheid In het boek wordt bij het begrip risico aangegeven dat de kern hiervan onzekerheid is en dat risico ook wel wordt aangeduid als kans x effect. Hoewel deze omschrijving in de verzekeringsbranche gebruikelijk en adequaat is, worden de begrippen risico en onzekerheid ook anders gebruikt. Er wordt dan onderscheid gemaakt tussen risico en onzekerheid. Risico is de kans dat een gebeurtenis optreedt. Bij volledige informatie is de grootte van deze kans volledig zeker. Dit betekent nog niet dat de gebeurtenis wel of niet optreedt, want het blijft een kans. Bij onvolledige informatie is de kans niet met zekerheid te bepalen, anders gezegd er is onzekerheid over de kans. Als iemand bijvoorbeeld een kans van 50% op een prijs van €10.000 heeft, is de waarde van deze prijs: 50% x €10.000 = €5.000. Op basis van deze uitkomst kan de persoon een beslissing nemen. Als de kans tussen de 40% en 60% ligt, ligt de waarde van prijs tussen de €4.000 en €6.000. De persoon zal dan een beslissing moeten nemen onder onzekerheid. (Bron: Project management, Meredith, J.R., Mantel Jr., S.J, John Wiley & Sons, 5th edition, p. 63) 4 Schade- of sommenverzekering Uitspraak Hoge Raad 3 oktober 2008, LJN BD5828 Is een arbeidsongeschiktheidsverzekering een schade- of een sommenverzekering? Deze vraag stond centraal in de zaak van Achmea Schadeverzekering N.V. tegen de verzekerde. De uitkomst in dit geval is dat er sprake is van een sommenverzekering. Dit is voor Achmea nadelig, omdat zij dan uitkeringen moet verstrekken, ook al is er geen sprake van inkomensderving. Voordat de Hoge Raad op de concrete beoordeling door het hof ingaat, geeft hij een aantal algemene opmerkingen: -

er zijn slechts twee categorieën van verzekeringen: schadeverzekeringen en sommenverzekeringen. Een verzekeringsovereenkomst kan zowel deels schadeverzekering en deels sommenverzekering zijn; een sommenverzekering wordt veelal gesloten met het oog op de mogelijkheid dat de verzekerde schade zal lijden, echter de aard van deze verzekering is dat het onverschillig is of en in hoeverre met de uitkering schade wordt vergoed; Pagina | 2


-


in de parlementaire geschiedenis wordt door de wetgever over de arbeidsongeschiktheidsverzekering als sommenverzekering het volgende vermeld: ’Persoonsverzekering is hetzij schadeverzekering hetzij sommenverzekering. De belangrijkste persoonsverzekering in de schadesector is de ziektekostenverzekering. Onder persoonsverzekering als sommenverzekering valt allereerst de levensverzekering. Zij draagt niet als kenmerk vergoeding van schade. Ongevallen-, arbeidsongeschiktheids- en invaliditeitsverzekering strekken in beginsel wel tot vergoeding van schade, maar de daarvoor uit te keren vergoeding is reeds bij de overeenkomst vastgelegd, ongeacht of het bedrag door op geld waardeerbare schade wordt gerechtvaardigd. Daarom is ook hier sprake van sommenverzekering.’ (Kamerstukken II, 1985-1986, 19 529, nr. 3, p. 6)

Het hof heeft op grond van de polisvoorwaarden en de wijze van totstandkoming van de verzekering geoordeeld dat er sprake is van een sommenverzekering. De Hoge Raad vindt dat het hof hier niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Bij deze beoordeling speelt de afwezigheid van een zogenoemde correctiebepaling nog een rol. Deze bepaling regelt, globaal aangegeven, dat inkomsten uit arbeid na het intreden van arbeidsongeschiktheid worden verrekend met de verzekeringsuitkering. Volgens Achmea wijst dit erop dat er sprake is van een schadeverzekering. De Hoge Raad oordeelt hierover: ‘Met betrekking tot de in 3.5.1 onder (i) bedoelde grond, waarvan Achmea heeft betoogd dat de afwezigheid van een correctiebepaling juist wijst op het karakter van schadeverzekering nu bij een dergelijke verzekering reeds op grond van het wettelijk indemniteitsbeginsel verrekening van inkomsten dient plaats te vinden, verdient opmerking dat in de polis van een arbeidsongeschiktheidsverzekering die een schadeverzekering is, een bepaling inzake de verrekening van inkomsten bepaald niet overbodig is, nu immers duidelijk moet zijn op welke wijze de verrekening van inkomsten dient plaats te vinden, in het bijzonder over welke tijdvakken die inkomsten telkens vastgesteld moeten worden. 's Hofs oordeel dat het ontbreken van zo'n correctiebepaling een aanwijzing vormt dat de verzekering geen schadeverzekering is, is dan ook niet onbegrijpelijk.’ Dit arrest geeft aan dat een verzekeraar er verstandig aan doet duidelijk aan te geven of er sprake is van een schade- of sommenverzekering. Het enkele gebruik van het begrip ‘schadeverzekering’ of ‘sommenverzekering’ zal daarvoor waarschijnlijk niet voldoende zijn. Mede uit de verzekeringsvoorwaarden zal het karakter van de uitkering duidelijk moeten blijken. Zie tevens de volgende uitspraken: - Hoge Raad 17 oktober 2008, LJN BF0006 - Hof Den Haag 25 mei 2010, LJN BM5499 5 Werkgever ontoereikend verzekerd Rechtbank Den Haag 4 februari 2009, LJN BH2587 Frans werkzaam bij de Onderlinge Levensverzekeringsmaatschappij ’s Gravenhage U.A. is een ernstig verkeersongeval overkomen, waarvoor hij geen andere verkeersdeelnemers aansprakelijk heeft kunnen stellen. Aangezien hij van mening is dat hij voor zijn werkgever op pad was, stelt hij zijn werkgever op grond van art. 7:611 en 7:658 BW aansprakelijk. De werkgever heeft een beroep gedaan op zijn AVB die hij heeft lopen bij Nationale Nederlanden. De twee bekende vragen komen in gerechtelijke procedures aan de orde: 1 Is de werkgever aansprakelijk? 2 Is de aansprakelijkheid van de werkgever gedekt op de AVB? Het antwoord op de eerste vraag is ‘ja’: ‘Zoals overwogen is het hof van oordeel dat De Onderlinge door niet zelf een adequate voorziening voor de gevolgen van de schade in het verkeer ten behoeve van [X] te treffen dan wel [X] te waarschuwen dat er geen voorziening ter zake was getroffen, zich niet als een goed werkgever heeft gedragen. Dat betekent dat Pagina | 3



De Onderlinge aansprakelijk is voor de door [X] geleden schade als gevolg van het ontbreken van een adequate voorziening. (…)’. Zie hierover de aansprakelijkheidsgrond ook paragraaf 1.3.3. van het boek. Het antwoord op de tweede vraag is ‘nee’. De AVB dekt de aansprakelijkheid van de werkgever tegenover haar ondergeschikten. De aansprakelijkheidsdekking geldt voor schade verband houdende met het verrichten van activiteiten van werknemer voor haar als werkgever. Cruciaal blijkt de omschrijving van het begrip ‘schade’ te zijn. De vraag is of de schade die de werkgever moet vergoeden aan Frans is aan te merken als ‘schade aan personen’ in de zin van de verzekeringsvoorwaarden. De werkgever moet de schade vergoeding die Frans heeft geleden doordat de werkgever geen adequate voorziening had getroffen – te weten geen passende verzekering voor de ongevalschade die hem is overkomen – noch hem terzake had gewaarschuwd. Deze schade is geen ‘schade aan een persoon’ en kan daarmee ook niet op één lijn worden gesteld, ook al kan het schadebedrag in beide gevallen gelijk zijn. Kortweg, het ging niet om vergoeding van letselschade, maar om het missen van een verzekeringsuitkering en voor dit laatste biedt de AVB geen dekking. De werkgever is dus wel aansprakelijk, maar is daarvoor niet verzekerd. Dat is voor de werkgever een ongelukkige combinatie. Ook voor een levensverzekeraar is het van belang als werkgever de verzekeringsportefeuille goed op orde te hebben. Voor de aansprakelijkheid van de werkgever op grond van art. 7:611 BW, zoals in dit geval, bestaan speciale verzekeringsproducten. De Hoge Raad heeft op het cassatieberoep anders beslist, zie hierover Hoge Raad 30 maart 2012, LJN BV1295. Dit arrest wordt hierna bij hoofdstuk 5 behandeld. 6 Regelend recht, slecht geregeld Hof Den Haag 1 december 2009, LJN BK5116 Regelend recht is recht waarvan contractspartijen kunnen afwijken. Dwingend recht is recht waarvan contractspartijen niet kunnen afwijken, al zijn daarbij verschillende gradaties mogelijk. Bij regelend recht geldt een bepaling die niet in het contract staat, bij dwingend staat er in het contract een bepaling die niet geldt. Een juridische leek zal veelal uitsluitend afgaan op hetgeen in het contract staat, tenzij er tekenen zijn dat het contract niet alle bepalingen weergeeft. De juridische werkelijkheid kan anders zijn. Het is meestal de verzekeraar die de inhoud van de verzekeringsovereenkomst bepaalt. Hij kan bijvoorbeeld in afwijking van artikel 7:928 lid 4 BW voor een zakelijke verzekeringnemer bepalen dat deze verzekeringnemer op het aanvraagformulier ook de feiten moet vermelden die hij al bij de verzekeraar bekend veronderstelt, zie artikel 7:943 lid 3 BW. Of de verzekeraar bij het opstellen van de verzekeringsvoorwaarden wel of niet het regelend recht ter zijde heeft geschoven, is soms onduidelijk. Zo ook in de zaak waarover het hof Den Haag zich boog in het arrest van 1 december 2009. Op de zaak zelf gaan we niet verder in, omdat deze nog wordt beoordeeld op grond van het oude verzekeringsrecht. Het artikel 293 WvK is in het nieuwe verzekeringsrecht niet opgenomen en het is aan de verzekeraar om in de verzekeringsvoorwaarden al dan niet een regeling op te nemen voor risicoverzwaring. Illustratief is wel de wijze waarop het hof beoordeelt of er wel dan niet van het regelend recht is afgeweken. Dit is een kwestie van uitleg van de verzekeringsvoorwaarde. In deze zaak legt het hof de verzekeringsvoorwaarde uit met behulp van de Haviltex-maatstaf. Relevante factoren zijn volgens het hof: -

de titel en de formulering van de verzekeringsvoorwaarde zijn neutraal en ruim en zien daarmee tevens op een risicoverzwaring; de verzekeringsvoorwaarde maakt geen uitzondering voor risicoverzwaring;

Pagina | 4


-


de verzekeringsvoorwaarde bepaalt niet dat de wettelijke regeling onverkort van toepassing blijft; de verzekeringsvoorwaarde bevat een gedetailleerde regeling van de rechtsgevolgen die aanzienlijk afwijkt van de wettelijke regeling; de verzekeringsvoorwaarde bevat een uitzondering op de wettelijke regeling in het voordeel van de verzekeringnemer.

Het hof komt hiermee tot het oordeel dat de verzekeringnemer ‘er niet op bedacht behoefde te zijn dat Reaal, in weerwil van de gedetailleerde regeling van art. 10 Ops omtrent wijziging van het risico, zich tevens het recht voorbehield om alsnog terug te vallen op de wettelijke regeling van artikel 293 K (oud). Een redelijke uitleg van art. 10 Ops brengt dan ook mee dat op een wijziging van het gebruik van het gebouw die bestaat in een brandgevaar verhogende bestemmingswijziging, uitsluitend de regeling van art. 10 Ops en niet die van artikel 293 K (oud) van toepassing is’. In contracten is het niet ongebruikelijk om de verhouding aan te geven met het wettelijk kader en andere contractsbepalingen, veel gebruikte passages zijn daarbij: -

onverminderd het bepaalde in artikel; in afwijking van artikel; tenzij uitdrukkelijk anders bepaald; ongeacht het bepaalde in artikel.

In verzekeringsvoorwaarden is dit minder gebruikelijk en daardoor kan onduidelijkheid bestaan of een bepaling van regelend recht wel of niet van toepassing is. Een verzekeraar doet er goed aan er voor te zorgen dat de verzekeringsvoorwaarden een volledig beeld geven van bepalingen die van toepassing zijn op de verzekeringsovereenkomst. Dit leidt tot de minste verrassingen bij alle partijen. 7 Aangetekende post, ontvangst niet verzekerd? Hof Arnhem 13 april 2010, LJN BM2180 Hoge Raad 9 juli 2010, LJN BM5704 Een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring moet, om haar werking te hebben, die persoon hebben bereikt. Dit is de hoofdregel van artikel 3:37 lid 3 BW. Een opzeggingsbrief van de verzekeringnemer heeft geen werking als de brief de verzekeraar niet heeft bereikt. Soms kan het bereiken worden vastgesteld uit een handelen van de geadresseerde. Hij bevestigt de brief of aanvaardt de gevolgen, zoals premierestitutie, daarvan. Soms blijft het stil aan de zijde van de geadresseerde, totdat hij aangeeft geen brief te hebben ontvangen en de gevolgen dus ook niet kunnen intreden. Om meer zekerheid te krijgen betreffende de ontvangst van een brief, kan de brief in plaats van of naast verzending per gewone post, aangetekend worden verzonden. Dit is geen garantie dat de brief de geadresseerde ook bereikt zo blijkt uit de uitspraak van hof Arnhem. De ontvangst van een brief per gewone post en per aangetekende post wordt door de geïntimeerden (de gedaagden in hoger beroep) ontkend. Het is aan appellant (de eiser in hoger beroep) om te bewijzen dat de brief door de geïntimeerden is ontvangen. Zij hebben niet voor ontvangst getekend en de brief is door hen niet opgehaald bij het postkantoor. Hoewel het gebruikelijk is dat de postbode een bericht achterlaat dat er een aangetekende brief is aangeboden en dat deze brief bij het postkantoor is af te halen, is het hof van oordeel dat daarmee op zichzelf nog onvoldoende aannemelijk is dat die gang van zaken ook in dit geval heeft plaatsgevonden. ‘Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Ten aanzien van de brief die per gewone post is verzonden, hebben [geïntimeerden] betwist deze te hebben ontvangen. [appellant], op wie in deze de bewijslast rust, heeft aangegeven niet te kunnen Pagina | 5



bewijzen dat deze brief [geïntimeerden] heeft bereikt (memorie van antwoord in het incidenteel appel sub 9). Evenmin heeft hij onderbouwd gesteld dat en waarom [geïntimeerden] van het niet ontvangen van deze brief het nadeel hebben te dragen als bedoeld in artikel 3:37 lid 3 BW. Ten aanzien van de per aangetekende post verzonden brief blijkt uit de stickers op de envelop niet meer dan dat de postbode tot tweemaal toe "geen gehoor" kreeg toen hij de brief ten huize van [geïntimeerden] wilde aanbieden en dat de brief vervolgens niet door [geïntimeerden] van het postkantoor is afgehaald en aan [appellant] is geretourneerd. Anders dan [appellant] heeft gesteld, volgt uit die feiten nog niet (het vermoeden) dat de brief (tijdig) aan [geïntimeerden] is aangeboden op de wijze die daartoe ter plaatse van de bestemming is voorgeschreven (vergelijk HR, 8 september 1995, NJ 1996, 567 en HR 4 juni 2004, NJ 2004, 411). Daartoe is vereist dat aannemelijk is dat de postbode, nadat hij "geen gehoor" kreeg, een schriftelijk bericht van aankomst heeft achtergelaten. De stellingen van [appellant] komen erop neer dat dit de normale gang van zaken is. Dit moge zo zijn, doch daarmee is op zichzelf nog onvoldoende aannemelijk dat die gang van zaken ook in dit geval heeft plaatsgevonden. [appellant] heeft niet (onderbouwd) gesteld noch ten bewijze aangeboden dat dit het geval is. Nu aldus niet is komen vast te staan dat de brief van 25 december 2003 [geïntimeerden] heeft bereikt of dat zij terzake van dit niet bereiken het nadeel dienen te dragen in de zin van artikel 3:37 lid 3 BW, is de stuiting niet komen vast te staan en slaagt daarom het beroep op verjaring’. Als een afzender meer zekerheid wenst, kan hij gebruikmaken van een exploot, artikel 45 e.v. Rv. Een deurwaardersexploot is een authentieke akte die op grond van artikel 157 lid 1 Rv. tegen eenieder dwingend bewijs oplevert van hetgeen de ambtenaar binnen de kring van zijn bevoegdheid omtrent zijn waarnemingen of verrichtingen heeft verklaard. De rechter is in beginsel verplicht de inhoud van een authentieke akte als waar aan te nemen, zij het dat tegenbewijs is toegestaan, tenzij de wet dit uitsluit, artikel 151 Rv. De uitspraak van rechtbank Utrecht van 5 november 2008, LJN BG 8915, geeft een aardige illustratie van de bewijskracht van het exploot. Het arrest van de Hoge Raad van 9 juli 2010 bevat een volgend rechterlijk oordeel over aangetekende post. Uit een bewijs van aanbieding van TNT-Post aan de geadresseerde blijkt dat de brief wel is aangeboden aan de geadresseerde, maar deze niet heeft bereikt. Dit niet bereiken komt in dit geval echter voor risico van de geadresseerde, zodat de brief wel werking heeft. Is het verschil tussen de uitspraken gelegen in de waardering van het bewijs van aanbieding? Het betreft een zogenoemd artikel 81 RO-arrest. De Hoge Raad heeft het ingestelde cassatieberoep verworpen zonder nadere motivering ‘nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling’. Uit de conclusie van de Advocaat-Generaal komen de volgende passages. ‘9. [Verweerster] is van zowel de tussenvonnissen als het eindvonnis van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Met grief 1 bestreed [verweerster] het oordeel van de rechtbank in het eindvonnis dat de verjaring van haar vordering niet is gestuit door de verzending van de brief van 29 oktober 2003. Het hof heeft deze grief gegrond geoordeeld en daartoe als volgt overwogen: "4.5. [Verweerster] heeft in hoger beroep ter griffie een envelop met daarop een bewijs van aangetekende verzending en bericht van ontvangst gedeponeerd en een kopie daarvan als productie bij memorie van grieven gevoegd. Volgens [verweerster] blijkt daaruit niet alleen dat zij de brief van 29 oktober 2003 aangetekend heeft verzonden, zoals de rechtbank al als vaststaand heeft aangenomen, maar ook dat die brief wel degelijk aan [eiseres] is aangeboden. [Verweerster] heeft aangevoerd dat dit in eerste aanleg niet in het geding gebrachte bewijs van aanbieding alsnog boven water is gekomen en dat op grond daarvan Pagina | 6



bewezen moet worden geacht dat [verweerster] de verjaring van haar vordering heeft gestuit. 4.6. De stelling van [eiseres] bij memorie van antwoord dat uit het bewijs van aanbieding op zichzelf niet blijkt dat het poststuk daadwerkelijk aan haar is aangeboden, noch dat aan haar te kennen is gegeven dat het op het postkantoor kon worden opgehaald, verwerpt het hof. Uit het door [verweerster] alsnog in het geding gebrachte bewijs blijkt afdoende dat TNT-Post op 30 oktober 2003 tevergeefs een brief van [verweerster] op het adres van [eiseres] aan de [a-straat 1] te [plaats] heeft aangeboden en dat vervolgens die brief door de geadresseerde ([eiseres]) niet op het postkantoor is afgehaald en daarom aan de adressant ([verweerster]) retour is gezonden. Er bestaat geen aanleiding om aan de juistheid van de op het bewijs vermelde mededelingen te twijfelen. De omstandigheid dat [eiseres] de brief kennelijk niet van het postkantoor heeft afgehaald dient voor haar rekening en risico te komen. Ook de omstandigheid dat [verweerster] in eerste aanleg heeft verklaard dat zij de brief niet heeft terugontvangen, terwijl uit het bewijs van aanbieding nu blijkt dat dit wel degelijk is gebeurd, kan aan het voorgaande niet afdoen. Een hoger beroep kan er immers mede toe dienen om eigen stellingen na voortschrijdend inzicht of nieuwe feiten en omstandigheden aan te passen. 4.7. Gelet op het voorgaande moet als vaststaand worden aangenomen dat [verweerster] op 29 oktober 2003 een brief met stuitende werking aan [eiseres] heeft gezonden en dat het feit dat die brief [eiseres] niet heeft bereikt, voor haar rekening en risico komt. Daarmee heeft [verweerster] aangetoond dat zij de verjaring van haar vordering heeft gestuit en dat het beroep op verjaring van [eiseres] niet kan slagen. (...)." Het hof heeft bijgevolg het eindvonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw recht doende, de vordering van [verweerster] alsnog toegewezen. Voor zover het hoger beroep was gericht tegen de tussenvonnissen van de rechtbank, heeft het hof [verweerster] daarin niet-ontvankelijk verklaard, zulks op de grond dat tegen de tussenvonnissen geen grieven zijn gericht (r.o. 4.4). 12. Art. 3:37 lid 3 BW bepaalt: "Een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring moet, om haar werking te hebben, die persoon hebben bereikt. Nochtans heeft ook een verklaring die hem tot wie zij was gericht, niet of niet tijdig heeft bereikt, haar werking, indien dit niet of niet tijdig bereiken het gevolg is van zijn eigen handeling, van de handeling van personen voor wie hij aansprakelijk is, of van andere omstandigheden die zijn persoon betreffen en rechtvaardigen dat hij het nadeel draagt." Ingevolge de in de tweede volzin neergelegde uitzonderingsregel kunnen de rechtsgevolgen van de verklaring dus ook intreden in gevallen waarin de verklaring de geadresseerde feitelijk niet heeft bereikt. Dit is onder meer het geval indien dit niet bereiken het gevolg is van een eigen handeling van de geadresseerde. In de parlementaire geschiedenis wordt als voorbeeld genoemd het op reis gaan zonder orde op zaken te stellen. Zie Parl. Gesch. Boek 3, blz. 182. 13. De bewijslast rust op degene die zich op de werking van de verklaring beroept. Wanneer de verklaring bij aangetekende brief is verzonden, zal, indien de geadresseerde betwist de brief te hebben ontvangen, de afzender moeten bewijzen dat hij de brief aangetekend en naar het juiste adres heeft verzonden, en bovendien aannemelijk moeten maken dat de brief aan de geadresseerde is aangeboden op de wijze die daartoe ter plaatse van bestemming is voorgeschreven. Indien correcte aanbieding aannemelijk is gemaakt, is daarmee in beginsel komen vast te staan dat de brief de geadresseerde heeft bereikt of zich een geval voordoet dat met een zodanig bereiken gelijk moet worden gesteld. Bij dit laatste moet niet alleen worden gedacht aan het geval dat de geadresseerde de brief bij aanbieding heeft geweigerd, Pagina | 7



maar ook aan het geval dat hij heeft verzuimd om de brief op de daartoe aangewezen plaats af te halen, indien deze in zijn afwezigheid is aangeboden. Zie HR 10 augustus 1990, NJ 1991, 229 nt. PAS. Zie voorts HR 8 september 1995, NJ 1996, 567 nt. HJS, HR 16 oktober 1998, NJ 1998, 897, HR 1 december 2000, NJ 2001, 46, en HR 4 juni 2004, NJ 2004, 411. 21. Voor zover de klacht strekt ten betoge dat het hof het vermoeden dat de brief [eiseres] heeft bereikt, niet (zonder nadere motivering) heeft mogen baseren op uitsluitend het gegeven dat de correct geadresseerde brief niet is geretourneerd of terugontvangen, berust zij op een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft niet als vermoeden uitgesproken dat de brief [eiseres] heeft bereikt. Het hof heeft, integendeel, juist aangenomen dat de brief [eiseres] niet heeft bereikt, maar geoordeeld dat, nu uit de door [verweerster] in hoger beroep overgelegde envelop blijkt dat de brief op het adres van [eiseres] tevergeefs is aangeboden en dat de brief door [eiseres] niet op het postkantoor is opgehaald, het feit dat de brief [eiseres] niet heeft bereikt voor rekening en risico van [eiseres] komt’. Het is voor de rechtspraktijk lastig dat er in Nederland geen eenvoudig middel is voor het risicoloos geldig overbrengen van een verklaring aan een geadresseerde. Hierdoor kan de geadresseerde soms verhinderen dat een aan hem gerichte verklaring werking heeft. 8 Belang mededingingsrecht voor verzekeringsvoorwaarden Hoge Raad 24 april 2010, LJN BL6024 Een verzekeraar heeft met veel wettelijke kaders te maken. Voor de verzekeringvoorwaarden is met name het verzekeringsrecht zoals opgenomen in titel 7.17 BW van belang. Gelet op de gelaagde structuur van het BW zal de verzekeraar ook rekening houden met de meer algemene bepalingen van het vermogenrecht. In het arrest van de Hoge Raad van 24 april 2010, LJN BL6024, kwam de eiseres wel met een bijzonder argument, namelijk dat een verzekeringsvoorwaarde nietig is op grond van het mededingingsrecht en meer in het bijzonder artikel 6 Mededingingswet. Artikel 6 Mededingingswet luidt als volgt: 1

2 3

a b 4

Verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. De krachtens het eerste lid verboden overeenkomsten en besluiten zijn van rechtswege nietig. Het eerste lid geldt niet voor overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen die bijdragen tot verbetering van de productie of van de distributie of tot bevordering van de technische of economische vooruitgang, mits een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt, en zonder nochtans aan de betrokken ondernemingen beperkingen op te leggen die voor het bereiken van deze doelstellingen niet onmisbaar zijn, of de mogelijkheid te geven, voor een wezenlijk deel van de betrokken goederen en diensten de mededinging uit te schakelen. Een onderneming of ondernemersvereniging die zich op het derde lid beroept, bewijst dat aan dat lid is voldaan.

Hoewel in deze zaak niet is geoordeeld dat de in het geding zijnde verzekeringsvoorwaarde nietig is op grond van artikel 6 Mededingingswet, geeft de uitspraak aan dat een verzekeraar een brede juridische blik moet hebben bij het opstellen van verzekeringsvoorwaarden. 9 Op zoek naar de grenzen van de verzekeringszorgplicht Rechtbank Utrecht 16 juni 2010, LJN BM 9357 Hof Den Bosch 6 juli 2010, LJN BN0734

Pagina | 8



Een werkgever dient zich als goed werkgever te gedragen, art. 7:611 BW. Hiertoe behoort inmiddels ook de verplichting zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van de werknemer wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden, dat zij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval (HR 01-02-2008, LJN BB6175, zie ook HR 01-02-2008, LJN BB4767). In het arrest 12 december 2008, LJN BD3129, heeft de Hoge Raad bepaald dat deze zorgplicht mede geldt voor fietsers en voetgangers die aan het verkeer deelnemen: ‘3.6.4 Bij de beantwoording van die vraag moet vooropgesteld worden dat geen rechtvaardiging bestaat om ten aanzien van de positie van werknemers die in de uitoefening van hun werkzaamheden zich in het verkeer begeven en als gevolg van een meerzijdig of eenzijdig verkeersongeval schade lijden, onderscheid te maken tussen hen die een motorvoertuig en hen die een ander (niet-gemotoriseerd) voertuig, zoals een fiets, besturen. Evenmin gerechtvaardigd is het maken van onderscheid tussen deze groepen van werknemers en werknemers die in de uitoefening van hun werkzaamheden als voetganger aan het verkeer deelnemen en daarbij schade lijden als gevolg van een ongeval waarbij een voertuig is betrokken. In al die gevallen gaat het immers om risico's die zijn verbonden aan de deelneming aan het verkeer op de weg, waarvan van algemene bekendheid is dat zij voor met name fietsers en voetgangers een bijzondere kwetsbaarheid meebrengt ten opzichte van aan het verkeer deelnemende (andere) voertuigen’. Het tussenvonnis van rechtbank Utrecht van 16 juni 2010, LJN BM9357, is in lijn met deze arresten van de Hoge Raad. Een postbezorgster komt bij haar werkzaamheden in de winter ten val en breekt daarbij haar linker enkel. De rechtbank is van oordeel dat TNT niet op grond van 7:658 BW (aansprakelijkheid werkgever voor arbeidsongevallen) aansprakelijk is. In lijn met de genoemde arresten van de Hoge Raad oordeelt de rechtbank voorts: ‘De Hoge Raad heeft in een aantal arresten overwogen dat een werkgever, naast zijn uit artikel 7:658 BW voortvloeiende zorgplicht, een aanvullende verplichting heeft om voor werknemers die in de uitoefening van hun werkzaamheden als deelnemer aan het wegverkeer schade kunnen lijden, zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering (HR 1 februari 2008, NJ 2009,330 Maasdam/Akzo). In arrest Maatzorg/Van der Graaf heeft HR geoordeeld dat deze verplichting eveneens ziet op werknemers die in de uitoefening van hun werkzaamheden per fiets aan het verkeer deelnemen. Dit geldt bovendien ook voor voetgangers die aan het verkeer deelnemen en daarbij schade lijden als gevolg van een ongeval waar een voertuig bij betrokken is’. TNT heeft voor haar werknemer een collectieve ongevallenverzekering afgesloten. Echter de uitkering die postbezorgster ontvang, is zeer mager: €724,45 netto. De rechtbank oordeelt dan ook: ‘Vooralsnog is niet gebleken dat de uitkering daarvan (volgens de brief van [A] van 9 oktober 2008 € 724,45 netto) in een redelijke verhouding staat tot de schade die [eiseres] geleden heeft en mogelijk nog zal lijden. Door TNT is niet aangetoond dat het voor haar redelijkerwijs niet mogelijk is om ter dekking van het risico op sc hade als de onderhavige een verzekering af te sluiten die een hogere dekking heeft dan het geringe bedrag dat aan [eiseres] is uitgekeerd’. De postbezorgster mag zich nu uitlaten over het bedrag dat haar zou zijn uitgekeerd indien TNT een deugdelijke en in redelijkheid van haar te vergen verzekering zou hebben. Het arrest van hof Den Bosch, 6 juli 2010, LJN BN0734, neemt de zorgplicht van de werkgever voor een behoorlijke verzekering ook aan buiten de door de Hoge Raad aangegeven gevallen. De inmiddels ex-werknemer is als sociotherapeut werkzaam geweest bij een stichting waar TBS-patiënten worden verpleegd. Tijdens zijn werkzaamheden is de werknemer door een TBS-patiënt ernstig mishandeld als gevolg waarvan de werknemer lichamelijk letsel heeft opgelopen. De werknemer is volledig arbeidsongeschikt verklaard en de arbeidsovereenkomst met de stichting is beëindigd. Het hof is van oordeel dat de werkgever voor deze aan de werkzaamheden inherente risico’s verplicht was zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering: ‘4.19. Zoals in rov. 4.16.2. is overwogen is aan het werken met – delict-gevaarlijke – TBS-patiënten inherent dat gevaar bestaat voor geweldpleging tegen het personeel en dat dus aan dit werk verbonden is dat het personeel risico’s van ongevallen loopt, veroorzaakt door TBS-patiënten die de stichting in behandeling heeft Pagina | 9



genomen. Uit de door [X.] als productie 1 bij memorie van grieven overgelegde staten van geweldpleging tegen personeel blijkt dat dit risico zich ook daadwerkelijk realiseert. Deze risico’s worden door het personeel dagelijks gelopen. Indien komt vast te staan dat deze risico’s in 2003 goed verzekerbaar waren tegen betaalbare premies, is het hof van oordeel dat de stichting uit hoofde van haar verplichting zich als goed werkgever te gedragen gehouden was zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering’. (…) ‘4.22.1. Nu met dit oordeel een wezenlijke uitbreiding plaatsvindt van de gevallen waarin door de Hoge Raad in de recente arresten van 1-2-2008, LJN BB6175 en BB4767 op de voet van artikel 7:611 BW een verzekeringsplicht van de werkgever is aanvaard, acht het hof grond aanwezig te bepalen dat tegen dit tussenarrest beroep in cassatie kan worden ingesteld (art. 401a, lid 2 Rv)’. Het is aannemelijk dat de stichting cassatieberoep instelt. De vraag is of de Hoge Raad vasthoudt aan de door hem gestelde grenzen of dat hij de zorgplicht voor een behoorlijke verzekering zal uitbreiden naar niet-verkeerssituaties. Als de Hoge Raad met het Hof meegaat, zal voor iedere beroepsgroep wel een specifiek risico zijn te vinden, van advocaten, bouwvakkers en caissières tot aan zeelieden. De zorgplicht resulteert dan met name in een ‘verplichte’ collectieve ongevallenverzekering voor werknemers. De relatie tussen aansprakelijkheid en verzekering heeft met de zorgplicht van de werkgever voor een behoorlijke verzekering een verrassende wending gekregen. In plaats dat een verzekering dekking geeft voor aansprakelijkheid en geen invloed heeft op de vestiging van aansprakelijkheid, leidt bij de zorgplicht de afwezigheid van een behoorlijke verzekering tot aansprakelijk. Voor werkgevers en hun aansprakelijkheidsverzekeraars is het thans onduidelijk hoe ver de zorgplicht van de werkgever voor het afsluiten van een behoorlijke verzekering reikt. Het is wachten op het oordeel van de Hoge Raad. De Hoge Raad heeft in zijn arresten van 11 november 2011, LJN BR5215 (postbode) en LJN BR5223 (medewerker TBS-kliniek) duidelijkheid gegeven over de grenzen van de verzekeringszorgplicht. Deze worden niet ruimer gesteld en in de hier beide genoemde gevallen is deze verzekeringszorgplicht niet aanwezig. Over deze arresten puntsgewijs het volgende. -

-

-

De Hoge Raad heeft reeds de uit goed werkgeverschap voortvloeiende verzekeringsverplichting van de werkgever aanvaard voor schade die werknemers lijden in de uitoefening van hun werkzaamheden als deelnemer aan het wegverkeer in de volgende drie situaties, zie onder meer het zogenoemde Maatzorg-arrest, HR 1212-2008, LJN BD3129: a als bestuurder van een motorrijtuig dat betrokken raakt bij een verkeersongeval; b als fietser of voetganger als gevolg van een ongeval waarbij een of meer voertuigen zijn betrokken; c als fietser als gevolg van een eenzijdig fietsongeval. Deze rechtspraak houdt een uitzondering op het aansprakelijkheidsregime dat op grond van artikel 7:658 BW geldt, namelijk dat de werkgever niet aansprakelijk is als hij niet is tekortgeschoten in de uit artikel 7:658 BW voortvloeiende zorgplicht of omgekeerd dat hij alleen aansprakelijk is als hij is tekortgeschoten in zijn zorgplicht ter voorkoming van ongevallen. De Hoge Raad wil geen verdergaande uitzondering op deze regel maken. De uitzondering mag niet tot een te ver gaande aantasting van de regel leiden. Dit gaat de rechtsvormende taak van de rechter te buiten. Het is aan de wetgever of de sociale partners om hiervoor nadere regelingen te treffen. De Hoge Raad doet tevens een beroep op de rechtszekerheid en de hanteerbaarheid van het recht om geen wijzigingen aan te brengen in de door hem getrokken grenzen betreffende de verzekeringszorgplicht. De Hoge Raad geeft nogmaals een onderbouwing van de verzekeringszorgplicht met de huidige reikwijdte:  aan de deelneming van het wegverkeer zijn bijzondere gevallen verbonden; Pagina | 10





-

-

artikel 7:658 BW biedt de werknemer veelal geen bescherming, omdat de werkgever bij betreffende de deelneming aan het wegverkeer slechts een beperkte zorgplicht heeft;  de aan de deelneming van het wegverkeer verbonden risico zijn goed verzekerbaar tegen aanvaardbare premies. Het lijkt er op dat de Hoge Raad de deur op een kier heeft gezet, maar het nu aan de wetgever overlaat om te bepalen hoe het verder moet. Moet de deur verder open, moet de deur weer dicht of moet er een nieuwe deur komen? De wegverkeersrisico’s krijgen in het recht bijzondere aandacht. Deze risico’s zijn ook in relatie tot de andere risico’s in de Nederlandse samenleving bijzonder groot. Toch blijft de vraag aan de orde waarom een werknemer voor deze risico’s wel een extra bescherming krijgt en voor andere risico’s niet. Voor de medewerker van de TBSkliniek was het risico op een gewelddadige confrontatie met een cliënt wellicht groter dan het verkeersrisico. Hetzelfde geldt wellicht voor een medewerker in het winkelbedrijf voor het overvalrisico. Een algemene regeling zou wellicht meer voldoening geven dan ad hoc regelingen, maar het is niet te verwachten dat de wetgever overgaat tot herziening van de werkgeversaansprakelijkheid voor bedrijfsongevallen. Dit is een complex en gevoelig onderwerp dat men niet graag uit balans brengt. Het beroep van de Hoge Raad op de rechtszekerheid en de hanteerbaarheid van het recht overtuigt weinig, omdat de introductie van de verzekeringszorgplicht destijds als verrassende rechtspraak mocht worden aangemerkt. Werkgevers werden opgeschrikt met een mogelijk gat in hun verzekeringsportefeuille waarvoor de verzekeraars nog producten moesten ontwikkelen. Daarna volgden enkele jaren van onduidelijkheid over de exacte reikwijdte van de verzekeringszorgplicht. Sommige verzekeraars boden hiervoor een voor hen ongewisse dekking. Inmiddels weten werkgevers en verzekeraars waar ze aan toe zijn. Het ware wellicht beter geweest als de Hoge Raad had aangeven dat de rechtsvormende taak van de rechter op gespannen voet kan staan met de rechtszekerheid en dat het aan de rechter is om ook daar de weegschaal in evenwicht te houden.

Hieronder volgen de kernoverwegingen van de Hoge Raad uit de genoemde arresten. Postbode ‘3.4.1 Ter zake van ongevallen die een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden overkomen, is de werkgever ingevolge art. 7:658 aansprakelijk indien hij is tekortgeschoten in de in lid 1 van deze bepaling vermelde zorgplicht. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad heeft deze bepaling een ruime strekking die correspondeert met een door de Hoge Raad aangenomen ruime zorgplicht en ruime toepassing van het criterium 'in de uitoefening van zijn werkzaamheden'. Deze zorgplicht geldt in de eerste plaats ten aanzien van werkzaamheden die worden verricht op de in art. 1 lid 3, aanhef en onder g, Arbeidsomstandighedenwet (ruim) omschreven 'arbeidsplaats', dat wil zeggen iedere plaats die in verband met het verrichten van arbeid wordt of pleegt te worden gebruikt. De zorgplicht van de werkgever houdt immers nauw verband met zijn zeggenschap over de werkplek en zijn bevoegdheid de werknemer aanwijzingen te geven ter zake van de (wijze van) uitoefening van diens werkzaamheden. Maar ook indien de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden op plaatsen komt die niet als 'arbeidsplaats' in de hiervoor genoemde zin kunnen worden aangemerkt, zoals de openbare weg in geval van deelneming aan het verkeer, kan de zorgplicht van art. 7:658 meebrengen dat de werkgever ten aanzien van de uitoefening aldaar van de werkzaamheden maatregelen treft en aanwijzingen geeft om zoveel mogelijk te voorkomen dat de werknemer schade lijdt. Wanneer de werknemer in de uitoefening van de werkzaamheden deelneemt aan het wegverkeer, zal de omvang van de zorgplicht van de werkgever evenwel slechts beperkt kunnen zijn. De werkgever heeft immers in de regel geen zeggenschap over de inrichting en daarmee samenhangende verkeersveiligheid van de openbare weg, en daarnaast kan een groot aantal andere factoren Pagina | 11



bijdragen aan het ontstaan van verkeersongevallen, zonder dat de werkgever daarop door het treffen van maatregelen of het geven van aanwijzingen effectief invloed kan uitoefenen, afgezien van de veiligheid van het voertuig dat hij eventueel aan de werknemer ter beschikking heeft gesteld en het geven van onderricht, instructies en voorschriften die de veiligheid van de werknemer kunnen bevorderen. (Vgl. voor het vorenstaande rov. 3.5.4 en 3.5.5 van het hiervoor in 3.3 genoemde arrest Maatzorg). 3.4.2 Opmerking verdient dat in gevallen waarin de werknemer een ongeval overkomt waarvan niet gezegd kan worden dat het zich 'in de uitoefening van zijn werkzaamheden' heeft voorgedaan (zodat art. 7:658 niet van toepassing is), maar waarbij wel een samenhang bestaat tussen de arbeidsovereenkomst en de situatie waarin het ongeval heeft plaatsgevonden, de werkgever onder omstandigheden op grond van art. 7:611 aansprakelijk kan zijn voor de schadelijke gevolgen van het ongeval. Dat zal met name het geval kunnen zijn indien de werkgever voor zijn personeel een activiteit organiseert of doet organiseren waaraan een bijzonder risico op schade voor de deelnemende werknemers verbonden is, in welk geval hij uit hoofde van de in art. 7:611 bedoelde eisen van goed werkgeverschap gehouden is de ter voorkoming van die schade redelijkerwijs van hem te verlangen zorg te betrachten (vgl. HR 17 april 2009, LJN BH1996). Op dezelfde grond is onder bijzondere omstandigheden denkbaar dat de werkgever aansprakelijk is voor ongevallen die de werknemer, ofschoon samenhangend met zijn werkzaamheden, in zijn privésituatie z ijn overkomen, indien met het oog op een de werkgever bekend, specifiek en ernstig gevaar voor de werknemer in diens privésituatie, gelet op de eisen van goed werkgeverschap preventieve maatregelen van de werkgever hadden mogen worden gevergd (vgl. HR 22 januari 1999, LJN AD2996, NJ 1999/534). 3.4.3 In de rechtspraak van de Hoge Raad is aanvaard dat art. 7:611, naast de zojuist in 3.4.2 vermelde toepassing bij ongevallen die niet door art. 7:658 worden bestreken, in een bepaalde categorie van gevallen ook toepassing kan vinden bij ongevallen die wel binnen het bereik van art. 7:658 vallen, en wel in die zin dat gelet op de eisen van goed werkgeverschap van de werkgever gevergd kan worden zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering ten behoeve van de werknemer. Blijkens de arresten HR 1 februari 2008, LJN BB4767, NJ 2009/331 [C], HR 1 februari 2008, LJN BB6175, NJ 2009/330 [D], en het hiervoor in 3.3 genoemde arrest Maatzorg, is deze uit goed werkgeverschap voortvloeiende verzekeringsverplichting van de werkgever aanvaard met betrekking tot schade die werknemers lijden in de uitoefening van hun werkzaamheden als deelnemer aan het wegverkeer, indien zij (a) als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval, dan wel indien zij (b) als fietser of voetganger schade lijden als gevolg van een ongeval waarbij een of meer voertuigen zijn betrokken, of (c) als fietser schade lijden als gevolg van een eenzijdig fietsongeval. Is de werkgever tekortgeschoten in de nakoming van deze verzekeringsverplichting, dan is hij voor de daardoor veroorzaakte schade (het missen van de uitkering die de werknemer op grond van een behoorlijke verzekering zou zijn toegekomen) jegens de werknemer aansprakelijk. 3.5 Het middel stelt de vraag aan de orde of de hiervoor in 3.4.3 bedoelde rechtspraak op overeenkomstige wijze heeft te gelden voor gevallen als de onderhavige, waarin een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden zich als voetganger op de openbare weg bevindt en daarbij als gevolg van een eenzijdig ongeval schade lijdt. Die vraag moet op grond van het navolgende ontkennend worden beantwoord. De in 3.4.3 bedoelde rechtspraak heeft betrekking op (kort gezegd) verkeersongevallen die een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden overkomen, zodat daarop het aansprakelijkheidsregime van art. 7:658 van toepassing is. Deze rechtspraak houdt een uitzondering in op de regel dat, wanneer de werkgever niet is tekortgeschoten in de uit art. 7:658 voortvloeiende zorgplicht, er geen plaats is voor een op de billijkheid of op goed werkgeverschap in het algemeen rustende verplichting om een schadevergoeding of tegemoetkoming te betalen, omdat daardoor in strijd met de strekking van art. 7:658 op de Pagina | 12



werkgever een aansprakelijkheid zou worden gelegd zonder dat sprake is van een tekortkoming ter zake van zijn zorgplicht ter voorkoming van het ongeval (vgl. HR 17 november 1989, LJN AB9375, NJ 1990/572). Deze uitzondering wordt blijkens de hier bedoelde rechtspraak gerechtvaardigd door een samenstel van factoren dat als volgt kan worden weergegeven. Enerzijds zijn aan deelneming aan het wegverkeer bijzondere gevaren verbonden, maar anderzijds brengt de omstandigheid dat de werkgever slechts beperkte mogelijkheden en een navenant beperkte zorgplicht heeft om maatregelen te treffen en aanwijzingen te geven teneinde die gevaren te verminderen (zie het slot van 3.4.1 hiervoor), mee dat de werknemer veelal geen baat heeft bij de bescherming die art. 7:658 hem biedt. De in het wegverkeer door velen met grote regelmaat gelopen risico's van ongevallen hebben mettertijd geleid tot een goede verzekerbaarheid van deze risico's tegen betaalbare premies. In het licht daarvan brengen de eisen van goed werkgeverschap als bedoeld in art. 7:611 mee dat de werkgever, naast zijn (beperkte) zorgplicht ter voorkoming van ongevallen in het verkeer, gehouden is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij betrokken raken bij een verkeersongeval. Deze uit goed werkgeverschap voortvloeiende verzekeringsverplichting geldt blijkens het arrest Maatzorg met betrekking tot aan werknemers in de uitoefening van hun werkzaamheden overkomen verkeersongevallen in de hiervoor in 3.4.3 onder (a) tot (c) omschreven gevallen. Zij dient bij de huidige stand van de wetgeving ook tot die gevallen beperkt te blijven, omdat het hier gaat om een uitzondering op de in art. 7:658 neergelegde regel dat de werkgever slechts voor arbeidsongevallen aansprakelijk is indien hij is tekortgeschoten in zijn zorgplicht ter voorkoming van ongevallen, welke uitzondering niet tot een te ver gaande aantasting van die regel mag leiden. Op zichzelf bestaan goede argumenten om werknemers een verdergaande, algemene bescherming tegen het risico van ongevallen in verband met hun werkzaamheden te bieden dan art. 7:658 thans biedt, maar het ligt op de weg van de wetgever om een regeling daarvoor te maken; een dergelijke algemene regeling gaat de rechtsvormende taak van de rechter te buiten. Ook is denkbaar dat werkgevers en werknemers voor de hen betreffende onderneming of voor de hen betreffende bedrijfstakken, al dan niet in het kader van af te sluiten CAO's, specifieke voorzieningen ter zake van arbeidsongevallen treffen. Bij de huidige stand van de wetgeving dient echter, mede met het oog op de vereiste rechtszekerheid en de hanteerbaarheid van het recht, de in de rechtspraak aanvaarde en uit goed werkgeverschap voortvloeiende verzekeringsverplichting van de werkgever beperkt te blijven tot de bepaalde, afgebakende categorie van gevallen zoals hiervoor omschreven. Het geval van een aan de werknemer overkomen eenzijdig voetgangersongeval op de openbare weg is uitdrukkelijk niet onder de verzekeringsverplichting van de werkgever gebracht. Hoezeer ook elke afbakening tot op zekere hoogte een arbitrair karakter heeft, valt hierbij te bedenken dat struikelen of uitglijden naar zijn aard niet een bijzonder, aan de risico's van het wegverkeer verbonden risico is, reden waarom te dier zake in het algemeen geen goede grond bestaat voor een verdergaande bescherming van de werknemer dan bij struikelen of uitglijden op de arbeidsplaats zelf. Voorts kan ook bezwaarlijk worden gezegd dat de mettertijd gegroeide goede verzekerbaarheid van het risico van verkeersongevallen tegen betaalbare premies betrekking heeft op het risico van struikelen of uitglijden. 3.6 Het hiervoor overwogene brengt mee dat het middel gegrond is. Uit art. 7:611 kan niet een verplichting van TNT worden afgeleid om zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering ter dekking van het risico van een eenzijdig voetgangersongeval zoals aan [verweerster] is overkomen’. Medewerker TBS-kliniek ‘5.1 Gelet op hetgeen in het incidentele beroep met betrekking tot de primaire grondslag van de vordering van [verweerder] is geoordeeld, kan het middel in het principale beroep - dat de subsidiaire grondslag van die vordering betreft - niet tot cassatie leiden omdat De Rooyse Wissel bij gegrondbevinding daarvan geen belang meer heeft. Pagina | 13



Niettemin vindt de Hoge Raad aanleiding omtrent het middel het volgende op te merken. 5.2 Het middel in het principale beroep richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.19 en 4.22. Die overwegingen houden, samengevat, het volgende in. Zoals in rov. 4.16.2. is overwogen is aan het werken met - delict-gevaarlijke - TBS-patiënten inherent dat gevaar bestaat voor geweldpleging tegen het personeel en dat dus aan dit werk verbonden is dat het personeel risico's van ongevallen loopt, veroorzaakt door TBS-patiënten die De Rooyse Wissel in behandeling heeft genomen. Uit de door [verweerder] overgelegde staten van geweldpleging tegen personeel blijkt dat dit risico zich ook daadwerkelijk verwezenlijkt. Deze risico's worden door het personeel dagelijks gelopen. Indien komt vast te staan dat deze risico's in 2003 goed verzekerbaar waren tegen betaalbare premies, was De Rooyse Wissel uit hoofde van haar verplichting zich als goed werkgever te gedragen gehouden zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering. (rov. 4.19) Dit oordeel houdt in dat ook met betrekking tot risico's van ongevallen die geen verband houden met het gemotoriseerd verkeer, de werkgever gehouden is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij bij bedrijfsongevallen betrokken raken, mits kan worden vastgesteld dat deze risico's goed verzekerbaar waren tegen betaalbare premies (rov. 4.22). 5.3 Het middel klaagt dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door uit hoofde van art. 7:611 - buiten de situaties waarop de arresten van de Hoge Raad van 1 februari 2008, LJN BB6175, NJ 2009/330 ([A]) en LJN BB4767, NJ 2009/331 ([B]) en het arrest van de Hoge Raad van 12 december 2008, LJN BD3129, NJ 2009/332 (Maatzorg) betrekking hebben - voor werkgevers eveneens een verzekeringsplicht aan te nemen voor een "regulier arbeidsongeval" als het onderhavige. 5.4 De onderhavige zaak roept mitsdien de vraag op of hetgeen de Hoge Raad in voormelde arresten heeft geoordeeld over de gehoudenheid van de werkgever zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering voor schade die werknemers in de uitoefening van hun werk zouden kunnen lijden als gevolg van een hun als bestuurder van een motorvoertuig of als nietgemotoriseerde deelnemer aan het verkeer in de uitoefening van hun functie overkomen ongeval, op overeenkomstige wijze heeft te gelden voor gevallen als het onderhavige, waarin een werknemer van een TBS-instelling in de uitoefening van zijn functie schade zou kunnen lijden als gevolg van een jegens hem door een TBS-patiënt gepleegd geweldsdelict. Deze vraag moet ontkennend worden beantwoord. In zijn arrest van heden in de zaak nr. 10/04875 (TNT) heeft de Hoge Raad uiteengezet dat en waarom de op art. 7:611 gebaseerde verzekeringsverplichting beperkt dient te blijven tot de categorie van aan werknemers in de uitoefening van hun werkzaamheden overkomen verkeersongevallen als in de hiervoor in 5.3 genoemde arresten bedoeld. Het onderhavige geval valt niet onder de in die arresten omschreven, afgebakende categorie van gevallen. Hoezeer ook elke afbakening tot op zekere hoogte een arbitrair karakter heeft, valt hierbij te bedenken dat het aan [verweerder] overkomen arbeidsongeval niet is voorgevallen op een plaats waar De Rooyse Wissel als werkgever slechts beperkte zeggenschap en invloed heeft, doch integendeel op de arbeidsplaats zelf. In die situatie zou aanvaarding van een uit goed werkgeverschap voortvloeiende verzekeringsverplichting van de werkgever het wettelijk stelsel van werkgeversaansprakelijkheid, dat is gebaseerd op (tekortschieten in) een zorgplicht schade te voorkomen, te vergaand aantasten. Bovendien zou zulks een grote mate van rechtsonzekerheid in het leven roepen, omdat geen duidelijke grens getrokken kan worden met (andere) arbeidsongevallen waarvoor geen verzekeringsverplichting van de werkgever zou gelden. 5.5 Uit art. 7:611 kan dus niet een verplichting van De Rooyse Wissel worden afgeleid om zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering ter dekking van het risico van een

Pagina | 14



arbeidsongeval zoals aan [verweerder] is overkomen’. Hieronder volgen nog enkele andere rechtelijke uitspraken over de verzekeringszorgplicht. Hof Den Bosch 28 september 2010, LJN BN9585 Een taxichauffeur overkomt in 1999 een eenzijdig ongeval waardoor hij letsel oploopt. Zijn werkgever had een ongevallenverzekering afgesloten op grond waarvan de taxichauffeur een uitkering van €5.000 ontvangt. Deze uitkering is niet toereikend voor zijn schade. Hij vordert schadevergoeding op grond van artikel 7:611 BW, omdat zijn werkgever geen behoorlijke verzekering voor hem heeft afgesloten. De rechtbank wijst de vordering af. In hoger beroep legt het hof aan een deskundige de vraag voor of het voor de werkgever mogelijk was om in 1999 een verzekering af te sluiten die de schade zoals de taxichauffeur die heeft geleden, zou hebben gedekt: ‘17.5. Het hof heeft aan de deskundige ter beantwoording de vraag voorgelegd wat ten tijde van het ongeval (op 5 september 1999) de mogelijkheden waren voor Regiotaxi als taxionderneming om zich ten behoeve van de in haar dienst werkzame taxichauffeurs te verzekeren tegen het risico op letselschade (waaronder begrepen gevolgschade), overige materiële en immateriële schade van die taxichauffeurs als gevolg van een verkeersongeval aan de taxichauffeur als bestuurder overkomen tijdens het uitvoeren van de taxiritten (vraag A)’. De deskundige komt tot de conclusie dat dit niet het geval is. Het hof neemt deze conclusie over en bekrachtigt de uitspraak van de rechtbank: ‘Het hof gaat er, zoals gezegd, vanuit dat enkel de SVI de in vraag A genoemde schadesoorten zou hebben vergoed. Nu de deskundige, zoals in rechtsoverweging 17.8 overwogen, geen enkele verzekeraar heeft kunnen vinden die in 1999 op basis van een SVI het concrete risico in deze zaak zou hebben geaccepteerd, is niet aannemelijk dat [A.] in 1999 zelf een dergelijke verzekering had kunnen afsluiten. Dientengevolge is Regiotaxi evenmin op dit punt jegens [A.] tekort geschoten in de op haar rustende verplichting zich als goed werkgever te gedragen’. Rechtbank Den Haag 1 juni 2011, LJN BR6132 Onder de handelsnaam Event Plaza exploiteert H.T.C. Horeca B.V. een uitgaanscentrum, waartoe kennelijk ook een klimmuur behoort. Een gebruiker hiervan is tijdens een beklimming van de klimmuur ten val gekomen doordat het bevestigingskoord van het zogenoemde valvertragend klim- en afdaalapparaat brak. De gebruiker heeft als gevolg hiervan ernstig en blijvend letsel opgelopen. H.T.C. heeft een aansprakelijkheidsverzekering gehad, maar deze is ongeveer een jaar voor het ongeval door de verzekeraar beëindigd. H.T.C. heeft zich niet ingespannen om wederom een aansprakelijkheidsdekking te krijgen. H.T.C. biedt geen verhaal voor de schade van de verongelukte gebruiker. Het vonnis vermeldt onder meer dat H.T.C. enkele jaren voor het ongeval alle roerende en onroerende zaken die haar in eigendom toebehoorden heeft overgedragen aan Event Plaza Beheer B.V. In 2008 heeft H.T.C. haar activiteiten gestaakt. De verongelukte gebruiker zoekt andere wegen om zijn schade te verhalen en spreekt de bestuurder van H.T.C. aan op grond van een onrechtmatige daad, artikel 6:162 BW. Het antwoord van de rechtbank hierop luidt in de kern als volgt. ‘4.3. Naar het oordeel van de rechtbank mag van een professioneel bedrijf dat haar bezoekers risicovolle activiteiten aanbiedt, die tot (aanzienlijke) letsel- of overlijdensschade kunnen leiden, verwacht worden dat zij zorg draagt voor een deugdelijke aansprakelijkheidsverzekering, zodat langs die lijn in elk geval een voorziening wordt getroffen voor het geval het bedrijf zelf niet zou kunnen voldoen aan haar verplichting tot vergoeding van de schade. Dit is slechts anders indien het bedrijf op een andere wijze een afdoende voorziening heeft getroffen. (…) 4.8. Het voorgaande betekent dat [gedaagde] onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld door de risicovolle activiteiten in de klimhal na beëindiging van de Pagina | 15



aansprakelijkheidsverzekering voort te zetten, terwijl hij wist dat HTC op geen enkele wijze verhaal bood voor toekomstige schadevergoedingsverplichtingen jegens bezoekers. De onderhavige vordering van [eiser] kwalificeert als een zodanige schadevergoedingsverplichting van HTC. [gedaagde] is voor de daaruit voortvloeiende schade aansprakelijk’. Anders dan de andere hier genoemde uitspraken, ziet deze uitspraak niet op een ‘verzekeringsplicht’ in het kader van goed werkgeverschap, maar in het kader van ‘goed bestuurderschap’. Ook bij de invulling van norm voor bestuurdersaansprakelijkheid, ook wel de Beklabel-norm genoemd naar het Beklabel-arrest van HR 6 oktober 1989, LJN AB9521, speelt met deze uitspraak het wel of niet afgesloten hebben van een behoorlijke verzekering een rol. De verzekeringszorgplicht werkt zo door naar andere aansprakelijkheden. Interessante vragen hierbij zijn bij welke aansprakelijkheden dit nog meer het geval zou kunnen zijn en welke grenzen voor de verzekeringszorgplicht zouden moeten gelden. Een meer fundamentele vraag is of de verzekeringszorgplicht uiteindelijk verenigbaar is met een aansprakelijkheidsysteem? 10 Sekseneutrale premies bij levensverzekeringen Bij met name individuele levensverzekeringen wordt onderscheid gemaakt tussen mannen en vrouwen bij de premievaststelling. Vrouwen leven gemiddeld langer dan mannen. Dit heeft als gevolg dat de premies voor levensverzekeringen met een uitkering bij overlijden voor mannen hoger zijn en voor vrouwen lager. De premies voor levensverzekeringen met een uitkering bij leven zijn voor mannen lager en voor vrouwen hoger. Het Europees Hof van Justitie heeft bepaald dat verzekeraars vanaf 21 december 2012 geen onderscheid meer mogen maken op basis van geslacht, arrest van 1 maart 2011, zaak C236/09. Hieronder volgen eerst enkele passages uit het arrest. ‘3

6

Richtlijn 2004/113 is vastgesteld op basis van artikel 13, lid 1, EG. De punten 1, 4, 5, 12, 15, 18 en 19 van de considerans van deze richtlijn luiden: (…) 18)

Het gebruik van seksegerelateerde actuariële factoren is wijdverspreid bij het verlenen van verzekeringsdiensten en aanverwante financiële diensten. Om de gelijke behandeling van mannen en vrouwen te waarborgen mag het gebruik van seksegerelateerde actuariële factoren niet resulteren in verschillen tussen de premies en uitkeringen van individuele personen. Om een plotse herordening van de markt te voorkomen mag deze regel uitsluitend gelden voor nieuwe contracten die na de omzettingsdatum van deze richtlijn worden gesloten.

19)

Sommige risicocategorieën kunnen per sekse verschillen. In sommige gevallen is sekse een, maar niet noodzakelijk de enige, bepalende factor in de beoordeling van het te verzekeren risico. Voor overeenkomsten ter verzekering van een dergelijk risico kunnen de lidstaten besluiten uitzonderingen op de regel van sekseneutrale premies en uitkeringen toe te staan, mits zij ervoor kunnen zorgen dat de onderliggende actuariële statistische gegevens waarop de berekeningen gebaseerd zijn, betrouwbaar zijn, regelmatig geactualiseerd worden en voor het publiek beschikbaar zijn. Uitzonderingen zijn alleen mogelijk voor zover de regel van sekseneutraliteit nog niet in de nationale wetgeving wordt toegepast. Vijf jaar na de omzetting moeten de lidstaten nagaan of deze uitzonderingen nog steeds gerechtvaardigd zijn in het licht van de meest recente actuariële en statistische gegevens en een verslag dat de Commissie drie jaar na de datum van omzetting van deze richtlijn zal opstellen.”

Artikel 5 van deze richtlijn, met als titel „Actuariële factoren”, bepaalt: „1.

De lidstaten zorgen ervoor dat, in alle nieuwe contracten die na 21 december 2007 worden gesloten, het gebruik van sekse als een factor bij de berekening van premies en

Pagina | 16



uitkeringen in het kader van verzekeringsdiensten en aanverwante financiële diensten niet resulteert in verschillen in de premies en uitkeringen van individuele pers onen. 2.

Niettegenstaande lid 1, kunnen de lidstaten vóór 21 december 2007 besluiten proportionele verschillen in premies en uitkeringen voor individuele personen toe te staan in de gevallen waarin sekse een bepalende factor is bij de beoordeling van het risico op basis van relevante en nauwkeurige actuariële en statistische gegevens. De betrokken lidstaten stellen de Commissie van hun besluit in kennis, en zorgen ervoor dat nauwkeurige gegevens die relevant zijn voor het gebruik van sekse als een bepal ende actuariële factor worden verzameld en bekendgemaakt, en regelmatig worden geactualiseerd. Deze lidstaten toetsen hun besluit vijf jaar na 21 december 2007 en houden daarbij rekening met het in artikel [16] genoemde verslag van de Commissie. Zij doen het resultaat van de toetsing aan de Commissie toekomen.

3.

Kosten die verband houden met zwangerschap en moederschap, mogen in geen geval tot verschillen in premies en uitkeringen voor individuele personen leiden. De lidstaten kunnen de uitvoering van de maatregelen die noodzakelijk zijn om aan dit lid te voldoen uitstellen tot uiterlijk twee jaar na 21 december 2007. De betrokken lidstaten moeten de Commissie in dat geval onmiddellijk daarvan in kennis stellen.”

25

In afwijking van de bij dit artikel 5, lid 1, ingestelde algemene regel van unisekspremies en -uitkeringen, gaf lid 2 van dit artikel de lidstaten waarvan het nationale recht deze regel bij de vaststelling van richtlijn 2004/113 nog niet toepaste, de mogelijkheid om vóór 21 december 2007 te beslissen proportionele verschillen in premies en uitkeringen voor de verzekerden toe te staan in de gevallen waarin sekse een bepalende factor is bij de beoordeling van het risico, op basis van relevante en nauwkeurige actuariële en statistische gegevens.

26

Deze mogelijkheid, aldus datzelfde lid, zal vijf jaar na 21 december 2007 worden getoetst, waarbij rekening wordt gehouden met een verslag van de Commissie, maar de lidstaten die van deze mogelijkheid gebruik hebben gemaakt, mogen, doordat richtlijn 2004/113 niet preciseert hoe lang deze verschillen mogen duren, de verzekeraars de toepassing van deze ongelijke behandeling zonder tijdslimiet toestaan.

30

Vaststaat dat richtlijn 2004/113 in de sector van de verzekeringsdiensten zoals blijkt uit artikel 5, lid 1, ervan de toepassing van unisekspremies en -uitkeringen tot doel heeft. In punt 18 van de considerans van deze richtlijn wordt uitdrukkelijk verklaard dat om de gelijke behandeling van mannen en vrouwen te waarborgen het gebruik van seksegerelateerde actuariële factoren niet mag resulteren in verschillen tussen de premies en uitkeringen van verzekerden. Volgens punt 19 van de considerans van deze richtlijn is de aan de lidstaten verleende mogelijkheid om de regel van de unisekspremies en -uitkeringen niet toe te passen een „uitzondering”. Richtlijn 2004/113 gaat voor de toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van vrouwen en mannen in de zin van de artikelen 21 en 23 van het Handvest dus uit van de vergelijkbaarheid van de respectieve situaties van vrouwen en mannen inzake de premies en uitkeringen van door hen aangegane verzekeringen.

31

In deze omstandigheden bestaat het gevaar dat de uitzondering op de gelijke behandeling van vrouwen en mannen in de zin van artikel 5, lid 2, van richtlijn 2004/113 naar Unierecht onbeperkt toegestaan blijft.

32

Een dergelijke bepaling, die de betrokken lidstaten toestaat een uitzondering op de regel van unisekspremies en -uitkeringen zonder beperking in de tijd te handhaven, is in strijd met de verwezenlijking van het door richtlijn 2004/113 nagestreefde doel van gelijke behandeling van vrouwen en mannen en onverenigbaar met de artikelen 21 en 23 van het Handvest.

Pagina | 17



33

Bijgevolg moet deze bepaling ongeldig worden geacht bij het verstrijken van een passende overgangsperiode.

34

Gelet op al het voorgaande dient op de eerste vraag te worden geantwoord dat artikel 5, lid 2, van richtlijn 2004/113 met ingang van 21 december 2012 ongeldig is’.

Onduidelijk is of het verbod alleen geldt voor verzekeringen die vanaf 21 december 2012 worden afgesloten of mede voor bestaande verzekeringen. De gevolgen van een unisekspremie voor levensverzekeringen zijn dat vrouwen meer gaan betalen voor een levensverzekering met een uitkering bij overlijden en minder voor een levensverzekering met een uitkering bij leven. Voor mannen geldt het omgekeerde. Anders gezegd: de premie zullen een gewogen gemiddelde worden van de premies voor mannen en vrouwen. Voor met name collectieve levensverzekeringen worden veelal al unisekspremies gehanteerd. Toch zal de omschakeling naar unisekspremies voor individuele levensverzekeringen voor de levensverzekeraars extra administratieve lasten met zich meebrengen. Met het besluit van 7 november 2012 tot wijziging van het Besluit gelijke behandeling (horizonbepaling premieverschillen bij levensverzekeringen), Stb. 2012, 565, is de Nederlandse wetgeving aangepast aan het zogenoemde arrest Test-Aankoop. Globaal aangegeven geldt het verbod om bij premies voor levensverzekeringen onderscheid te maken tussen mannen en vrouw uitsluitend voor nieuwe verzekeringen. De uitzondering op het verbod geldt daarmee uitsluitend voor levensverzekeringsovereenkomsten die voor 21 december 2012 zijn afgesloten. In de toelichting op het besluit wordt hierover het volgende opgemerkt. ‘In het gewijzigde artikel 1, onderdeel h, van het Besluit is vastgelegd, dat de uitzondering uitsluitend geldt voor (levens)verzekeringsovereenkomsten die vóór 21 december 2012 zijn gesloten. Uit de bepaling blijkt in welke gevallen sprake is van nieuwe contracten, waarbij geen premieverschillen gebaseerd op geslacht meer mogen voorkomen. In navolging van de bovengenoemde richtsnoeren van de Europese Commissie worden de volgende overeenkomsten1 geacht nieuwe contracten te zijn waarop de regel van sekseneutraliteit van toepassing is: a) Overeenkomsten die voor het eerst worden gesloten op of na 21 december 20122. Aanbiedingen die vóór 21 december 2012 worden gedaan, maar vanaf die datum worden aanvaard, moeten bijgevolg aan de regel van sekseneutraliteit voldoen; b) Overeenkomsten die tussen partijen op of na 21 december 2012 worden gesloten met het oog op de verlenging van vóór die datum gesloten overeenkomsten die anders zouden aflopen. In de volgende situaties is geen sprake van een nieuw contract: a) de automatische verlenging van een reeds bestaande overeenkomst conform de daarin vervatte voorwaarden, indien geen der partijen binnen een bepaalde termijn mededeling van opzegging heeft gedaan; b) de aanpassing van bepaalde elementen van een reeds bestaande overeenkomst, zoals een wijziging van de premies, op basis van vooraf vastgestelde parameters, in gevallen waarin voor een dergelijke aanpassing geen uitdrukkelijke instemming van de polishouder is vereist; c) het afsluiten door de polishouder van een polis voor hogere of aanvullende dekking waarvan de voorwaarden reeds zijn overeengekomen in een vóór 21 december 2012 gesloten overeenkomst, voor zover een dergelijke polis door een eenzijdig besluit van de polishouder van kracht wordt; Pagina | 18



d) de gewone overdracht van een verzekeringsportefeuille van de ene naar de andere verzekeraar, zonder dat de status van de overeenkomsten in die portefeuille wordt gewijzigd’. 11 Spaarfonds AOW opgeheven Per 1 december 1997 is het Spaarfonds AOW ingesteld. Dit spaarfonds wordt binnenkort opgeheven. De regering heeft daartoe een wetsvoorstel ingediend (Kamerstukken 32 696). Vooruitlopend op de opheffing is voor 2011 geen bedrag meer toegevoegd aan het spaarfonds. Het spaarfonds is een ‘papieren’ fonds. Het bevat dus geen vermogenstitels, vermogen buiten de schatkist, maar een registratie van middelen met een speciaal doel. Het fonds was een middel om de vergrijzing, met als gevolg meer uitkeringen en minder premieinkomsten, op te vangen. Voor de toekomstbestendigheid van de AOW acht de regering het fonds niet meer nodig. De Memorie van Toelichting geeft hierover aan: ‘Bovendien zijn er voorstellen gedaan om de AOW ook voor de toekomst zeker te stellen. Deze benadering geeft nieuwe handvatten voor het beleid gericht op zekerheden voor de AOW in de toekomst en maakt het mogelijk het spaarfonds AOW op te heffen’. Deze maatregelen betreffen onder meer de verhoging van de AOW-leeftijd. De Wet van 29 september 2011 tot opheffing van het Spaarfonds AOW (Stb. 2011, 481) is op 1 januari 2012 in werking getreden. 12 Combined ratio In het boek Verzekeringsleer wordt in figuur 1.1, paragraaf 1.1.3, een overzicht gegeven van de geldstromen bij verzekeringen. Dit overzicht geeft tevens de kern van zogenoemde combined ratio weer. Deze ratio, die met name voor schadeverzekeringen wordt gebruikt, laat zich als volgt weergeven. Combined Ratio = Incurred Losses + Expenses Earned Premium Als de ratio < 100 dan maakt de verzekeraar winst op de eigenlijke verzekeringsactiviteiten. Is de ratio > 100, dan geeft de verzekeraar meer uit dan hij ontvangt betreffende de eigenlijke verzekeringsactiviteiten. Er wordt onderscheid gemaakt tussen de bruto en de netto combined ratio. Bij de bruto combined ratio wordt gerekend met de bruto verdiende premie inclusief herverzekering en bij de netto combined ratio met de netto verdiende premie exclusief herverzekering. Het voert in het kader van het verzekeringsrecht te ver om dit verder uit te werken. 13 Gedragscode verzekeraar herzien De Gedragscode Verzekeraars is herzien. De herzien code van 22 juni 2011 is te vinden op de site van het Verbond van Verzekeraars. 14 Herverzekering ‘as original’ Rechtbank Rotterdam 14 september 2011, LJN BT2380 Deze uitspraak geeft een aardig beeld van de relatie tussen een verzekeringsovereenkomst en de herverzekeringsovereenkomst. Dit zijn juridisch gezien twee van elkaar losstaande overeenkomsten, maar de herverzekeringsovereenkomst is sterk gerelateerd aan de verzekeringsovereenkomst. De verzekeraar wil juist een deel van het risico van deze verzekeringsovereenkomst aan de herverzekeraar overdragen. Bij voorbeeld dat als schadelast op de verzekeringsovereenkomst meer bedraagt dan bedrag x de herverzekeraar het meerdere voor zijn rekening neemt. Om te voorkomen dat beide verzekeringen niet goed op elkaar aansluiten, wordt de herverzekeringsovereenkomst vaak geënt op de verzekeringsovereenkomst. Dit gebeurt onder meer door het opnemen van ‘as original clause’ die in dit geval als volgt luidde: ‘All terms, clauses, conditions and settlements as Original as far as applicable’. De rechtbank merkt over deze clausule en de uitleg daarvan onder meer het volgende op.

Pagina | 19



‘4.2 Bij de beoordeling van de stellingen van partijen in dit verband neemt de rechtbank tot uitgangspunt dat de onderhavige herverzekering moet worden beschouwd als makelaarspolis. (…) 4.3 De aard van de onderhavige polis als makelaarspolis brengt mee dat het voor de uitleg van de polisvoorwaarden aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan die voorwaarden mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Nu de onderhavige herverzekering op de Londense markt tot stand is gekomen, komt in dit verband ook betekenis toe aan op die markt geldende gebruiken. Daaraan doet niet af dat de polis bepaalt dat zij “shall be governed exclusively by […] Dutch customs”. Die bepaling laat immers onverlet de Londense context waarin de herverzekering tot stand is gekomen. Bovendien, zo is door beide partijen bij pleidooi bevestigd, is ten aanzien van herverzekeringen geen sprake van een staand gebruik in Nederland. (…) 4.5 Tegen deze achtergrond moet de clausule “All terms, clauses, conditions and settlements as Original as far as applicable” worden uitgelegd. Een dergelijke bepaling was in de Londense herverzekeringsmarkt destijds niet ongebruikelijk, zo blijkt uit de stellingen van beide partijen. In de regel, en zo ook in dit geval, beoogden de partijen bij een herverzekering met een dergelijke as original-clausule de herverzekering te laten aansluiten bij de originele verzekering. Alle voorwaarden uit de originele verzekering zijn dus in beginsel “as original” van toepassing in de verhouding tussen Nassau en Generali. Gegeven de aard van die verhouding – een herverzekering die beoogt te dekken wat de verzekeraar aan de originele verzekerde moet uitkeren omdat de originele verzekering dekt – en het hierboven omschreven back-to-back-beginsel, moeten aldus naar het oordeel van de rechtbank juist de bepalingen ter zake de dekkingsomvang uit de originele verzekering geacht worden van toepassing te zijn in de verhouding tussen Nassau en Generali. Alleen zo wordt voorkomen dat ruimte ontstaat tussen de dekkingsomvang onder de originele verzekering en die onder de herverzekering, ruimte die partijen juist hebben willen voorkomen. Concreet betekent dit dat de artikelen 2.3 en 2.4 uit de EY-polis onverkort en ongewijzigd van toepassing moeten worden geacht op de herverzekering tussen Nassau en Generali. Meer concreet: de trigger onder de EY-polis, te weten een tijdige melding door EY van een claim of een gebeurtenis, vormt ook de trigger onder de herverzekering’. In geschil tussen partijen was of de schade tijdig was gemeld onder de herverzekeringsovereenkomst. De verzekerde bij de verzekeringsovereenkomst was een groot accountantskantoor waarvan een controlecliënt failliet was gegaan. De herverzekeraar stelde dat de schademeldingbepalingen die voor de verzekeringnemer/verzekerde jegens de verzekeraar golden, ook van toepassing waren op de verzekeraar jegens de herverzekeraar. Daar waar ‘verzekeringnemer/verzekerde stond, moest voor de herverzekeringsovereenkomst worden gelezen ‘verzekeraar’. De verzekeraar had de schade dan te laat gemeld. De verzekeraar was van mening dat nu de verzekeringnemer/verzekerde, Ernst & Young, de schade tijdig had gemeld aan de verzekeraar, de schade ook in de verhouding verzekeraar – herverzekeraar tijdig was gemeld. De rechtbank kon zich vinden het standpunt van de verzekeraar. Of de zaak daarmee is afgedaan voor de herverzekeraar valt nog te bezien. De vraag moet wellicht nog worden beantwoord of de verzekeraar de herverzekeraar wel tijdig heeft geïnformeerd over de schade. De rechtbank merkt hierover het volgende op. ‘Dit belang wordt reeds voldoende beschermd door artikel 7.1 van de EY-polis, dat op de verzekerde een verplichting oplegt om de verzekeraar te informeren. Schending van die verplichting leidt tot een plicht tot vergoeding van de daardoor geleden schade door de verzekerde, aldus artikel 7.3. Ook deze bepalingen zijn “as orginal” van toepassing op de rechtsverhouding tussen Nassau en Generali. Anders dan ten aanzien van de primaire dekkingsomschrijvingen is ten aanzien van de hier bedoelde bepalingen naar het oordeel van de rechtbank wel enige manipulatie Pagina | 20



nodig en toegestaan om daaraan in de relatie tussen Nassau en Generali een zinnige betekenis te geven. Aldus moeten de artikelen 7.1 en 7.3 in die relatie zo worden gelezen dat op Nassau, op straffe van schadeplichtigheid, de verplichting rust(te) Generali te informeren omtrent een “gebeurtenis of schadegeval”. In het midden kan thans blijven of Nassau (tijdig) aan die verplichting heeft voldaan (partijen twisten daarover en Nassau heeft in dat verband gewezen op het feit dat Generali pas in beeld kwam als de uitkering aan EY de drempel van USD 3,250 miljoen zou overschrijden; ook heeft Nassau gewezen op een marktgebruik, welk gebruik Generali heeft betwist). In deze procedure gaat het gelet op de gevraagde verklaring voor recht uitsluitend om de vraag of de melding van EY ook de herverzekering heeft getriggerd. Het gaat niet om eventuele schadeplichtigheid van Nassau vanwege een (mogelijk) te late melding’. Hoofdstuk 2 Betrokkenen 1 FIDIN 2 Beperkingen informatieverschaffing rechtsbijstandverzekeraar 3 Zorgplicht tussenpersoon: hoever reikt de zorgplicht bij vaststelling verzekerde som 4 Zorgplicht tussenpersoon: gaat alarm bij tussenpersoon af? 5 NBVA + NVA = Adfiz 6 Wil de werkelijke assuradeur opstaan? 7 DVD 8 Rechtsbijstandverzekering: wanneer recht op vrije advocaatkeuze? 9 Provisie verboden, maar niet voor schadeverzekeringen? 10 Overige jurisprudentie 1 FIDIN De Federatie FIDIN (Financiële Intermediaire Dienstverlening) is een eind 2008 door de NVA en de NBVA opgericht federatief samenwerkingsverband. De NVA en de NBVA zullen FIDIN gebruiken voor de lobby ten behoeve van alle financiële dienstverlening in de keten van aanbieder tot klant. FIDIN zal bijvoorbeeld als gesprekspartner optreden van de AFM in plaats van de afzonderlijke koepelorganisaties. Het bestuur van de Federatie FIDIN kent maximaal twaalf bestuurszetels. Voorlopig zal het bestuur bestaan uit vier vertegenwoordigers van de NBVA en vier van de NVA. Hoewel FIDIN is opgericht door de NVA en de NBVA staat toetreding open voor andere koepelorganisaties. Bron: Persbericht NVA 2 december 2008 en Nb (NVA-blad) nummer 1, januari 2009. De Federatie Fidin is inmiddels na een kort bestaan beëindigd. Fidin wordt gezien als de opstap naar Adfiz, zie hieronder bij nummer 5. Bron: AM 4 juni 2010. 2 Beperkingen informatieverschaffing rechtsbijstandverzekeraar Rechtbank Den Haag, LJN BG9270 SRK Rechtsbijstand (Stichting Schaderegelingskantoor voor Rechtsbijstandverzekering SRK Rechtsbijstand) heeft in 2007 haar dienstverlening uitgebreid. Tussenpersonen kunnen via een extranet inzage krijgen in lopende dossiers van cliënten. Hierbij geldt het ‘ja, tenzijbeginsel’. De inzage wordt verschaft, tenzij de cliënt zich daartegen verzet. SRK wil hiermee de tussenpersoon optimaal ondersteunen in zijn rol naar de cliënt. Op een wel zeer bijzondere wijze is aan deze dienstverlening begin 2009 (voorlopig) een einde gekomen. Een van de medewerkers van SRK, een advocaat, kan zich in de genoemde uitbreiding van de dienstverlening niet vinden. Hij acht deze dienstverlening in strijd met onder meer: verordeningen en gedragsregels van de Orde van Advocaten inzake geheimhouding en onafhankelijkheid; de Wet bescherming persoonsgegevens; artikel 4:65 Wft (de tekst is hierna opgenomen); Pagina | 21


-


de statuten van SRK.

Nadat minnelijk overleg niet tot een oplossing heeft geleid, grijpt de advocaat grijpt het handelen in strijd met wet en statuten aan om op grond van artikel 2:298 BW in een gerechtelijke procedure het ontslag van de directeur/bestuurder te verzoeken. De rechter is het met de advocaat eens dat de genoemde dienstverlening in strijd is met onder meer de voor advocaten wettelijke kernwaarden geheimhouding en onafhankelijkheid en het statutaire hoofddoel van SRK. De rechtbank ontslaat de directeur/bestuurder, tenzij hij uiterlijk op 31 maart 2009 de dienstverlening heeft stopgezet. De directeur/bestuurder laat het er niet op aankomen en stopt de huidige dienstverlening, die waarschijnlijk onder een ‘nee, tenzij-beginsel’ met waarborging van de waarden geheimhouding en onafhankelijkheid van advocaten zal worden voortgezet. Artikel 4:65 Wft 1. Een rechtsbijstandverzekeraar die uitsluitend de branche Rechtsbijstand uitoefent: a. richt zijn bedrijfsvoering zodanig in dat de personeelsleden die zich bezighouden met de rechtsbijstandschaderegeling of met het geven van juridische adviezen met betrekking tot deze schaderegeling, niet tegelijkertijd dezelfde of soortgelijke werkzaamheden verrichten ten behoeve van een andere verzekeraar waarmee hij financiële, commerciële of administratieve banden heeft en die een andere branche uitoefent; b. vertrouwt de werkzaamheden met betrekking tot de rechtsbijstandschaderegeling toe aan een juridisch zelfstandig schaderegelingkantoor en vermeldt dit schaderegelingkantoor in de overeenkomst inzake de rechtsbijstanddekking; of c. neemt in de overeenkomst inzake de rechtsbijstanddekking de bepaling op dat de verzekerde, zodra hij uit hoofde van de verzekering recht heeft op rechtsbijstand, de behartiging van zijn belangen mag toevertrouwen aan een advocaat of een andere rechtens bevoegde deskundige van zijn keuze. 2. Een rechtsbijstandverzekeraar die naast de branche Rechtsbijstand een andere branche uitoefent: a. vertrouwt de werkzaamheden met betrekking tot de rechtsbijstandschaderegeling toe aan een juridisch zelfstandig schaderegelingkantoor en vermeldt dit schaderegelingkantoor in de overeenkomst inzake de rechtsbijstanddekking; of b. neemt in de overeenkomst inzake de rechtsbijstanddekking de bepaling op dat de verzekerde, zodra hij uit hoofde van de verzekering recht heeft op rechtsbijstand, de behartiging van zijn belangen mag toevertrouwen aan een advocaat of een andere rechtens bevoegde deskundige van zijn keuze. 3. Een rechtsbijstandverzekeraar vertrouwt werkzaamheden met betrekking tot de rechtsbijstandschaderegeling alleen toe aan een schaderegelingkantoor als bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, en het tweede lid, onderdeel b, dat zijn bedrijfsvoering zodanig inricht dat de personeelsleden en de leden van het leidinggevende orgaan die zich bezighouden met de rechtsbijstandschaderegeling of met het geven van juridische adviezen met betrekking tot deze schaderegeling, niet tezelfdertijd dezelfde of soortgelijke werkzaamheden verrichten ten behoeve van een andere branche van een verzekeraar waarmee het schaderegelingkantoor financiële, commerciële of administratieve banden heeft.

3 Zorgplicht tussenpersoon: hoever reikt de zorgplicht bij vaststelling verzekerde som? Rechtbank Zwolle-Lelystad 18 februari 2009, LJN BI9796 Een pand is tegen herbouwwaarde verzekerd bij De Goudse. De herbouwwaarde van het pand is in 1994 gesteld op fl. 180.000, met een jaarlijkse indexering met een door CBS of het Verbond van Verzekeraars vast te stellen indexcijfer. Op 9 september 2005 is er brand ontstaan op de benedenverdieping van het pand. Deze brand heeft een schade veroorzaakt van €57.863,13. Bij inspectie van de schade heeft EMN Expertise B.V. (hierna: EMN) medegedeeld dat het pand was onderverzekerd. De verzekerde herbouwwaarde bedroeg op dat moment €106.300. De betreffende deskundige meende dat de werkelijke herbouwwaarde gesteld moest worden op €178.000. De Goudse heeft op basis van onderverzekering een bedrag van €34.555,35 uitgekeerd en is niet bereid de volledige Pagina | 22



schade te vergoeden. De verzekerde stelt zijn tussenpersoon aansprakelijk voor het verschil tussen de schade en de uitkering omdat de tussenpersoon naar zijn mening tekort is geschoten in de nakoming van de op hem rustende zorgplicht. De tussenpersoon had het verzekerd bedrag in de gaten moeten houden, en verzekerde hieromtrent moeten inlichten en hem moeten wijzen op de noodzaak eventueel een nieuwe taxatie te verrichten om onderverzekering te voorkomen. Nu hij dit heeft nagelaten en het pand onderverzekerd bleek, is de tussenpersoon gehouden de door verzekerde geleden schade te voldoen. De rechtbank oordeelt hierover als volgt. De zorgplicht van een assurantietussenpersoon vereist in het kader van een brandverzekering dat hij zich ervan vergewist dat de herbouwwaarde van het verzekerde pand juist wordt vastgesteld. Het belang van de herbouwwaarde zoals deze in de verzekering is opgenomen, is evident en betreft één van de essentialia van een brandverzekering. Vervolgens zal, ook indien een jaarlijkse indexering van de verzekerde herbouwwaarde is overeengekomen, een redelijk bekwaam en redelijk handelend tussenpersoon periodiek de verzekerde herbouwwaarde moeten toetsen aan de werkelijke herbouwwaarde. Tevens zal hij moeten wijzen op de gevolgen van onjuistheid van die gegevens. Uit de jurisprudentie volgt voorts dat een tussenpersoon bij het nakomen van zijn verplichtingen niet zonder meer mag uitgaan van de gegevens die hem zijn aangereikt door de verzekeringnemer. Vergelijk voor dat er wel inspectie van het pand heeft plaatsgevonden. Dit acht de rechtbank niet voldoende. ‘Ook indien zou komen vast te staan dat de herbouwwaarde op de genoemde wijze tussen partijen aan de orde is geweest, geldt dat [gedaagde] niet heeft voldaan aan de op hem rustende zorgplicht. Uit de stellingen van [gedaagde] volgt dat er geen taxatie heeft plaatsgevonden bij het aangaan van de verzekering. Voorts blijkt dat [gedaagde] geen kennis heeft genomen van onderhavig inspectierapport, noch van de aard en inhoud van de inspectie. [gedaagde] heeft zich bij het aangaan van de verzekering aldus niet van de juistheid van de verzekerde som overtuigd’. Voorts oordeelt de rechtbank: ‘Met dit oordeel staat eveneens vast dat [gedaagde] ook gedurende de looptijd van de verzekering tekort is geschoten in de nakoming van de op hem rustende zorgplicht. Bij de periodieke beoordeling of de verzekering nog genoeg dekking bood, is [gedaagde] immers uitgegaan van de (indexering van de) bij aanvang vastgestelde waarde. Uit de verklaringen van [gedaagde] blijkt daarbij dat er ook gedurende de verzekering geen taxatie heeft plaatsgevonden. Tot slot is de rechtbank van oordeel dat de wijze waarop [gedaagde] heeft verklaard met [eiser] over het belang van taxatie te hebben gesproken, bij deze laatste juist – ten onrechte – de indruk kon zijn ontstaan dat zonder meer van de initiële waardebepaling mocht worden uitgegaan en taxatie niet noodzakelijk was ’ De rechtbank wijst de vordering van de verzekerde toe. Deze tussenpersoon en indirect alle andere tussenpersonen in Nederland worden hiermee weer eens met hun neus op hun zorgplicht gedrukt. De dienstverlening door een tussenpersoon is niet vrijblijvend. 4 Zorgplicht tussenpersoon: gaat alarm bij tussenpersoon af? Rechtbank Alkmaar 18 juni 2008, LJN BD 6931 Willem heeft een Audi S6 van ongeveer zes jaar oud gekocht en ter verzekering aangeboden bij de Rabobank, via wie hij ook zijn andere auto’s heeft verzekerd. De verzekering wordt door de Rabobank bij Interpolis afgesloten en Willem ontvangt het polisblad. Hierop staat dat auto voorzien moet zijn van een SCM/TNO goedgekeurd en werkend klasse 3 alarmsysteem. Willem heeft het polisblad verder niet gecontroleerd. De auto wordt gestolen en Interpolis weigert uitkering, omdat de auto niet is voorzien van het juiste alarmsysteem. Willem stelt de Rabobank aansprakelijk wegens wanprestatie voor zijn schade van €28.500, omdat de Rabobank hem onvoldoende heeft geïnformeerd over de alarmsysteemeisen en daarmee niet de zorg van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht. Uit de behandeling van de zaak blijkt dat de Rabobank met weinig deskundigheid heeft gehandeld. Het beroep van de Rabobank op eigen schuld van Willem valt dan ook slecht bij de rechter. In beginsel mag van een verzekeringnemer verwacht Pagina | 23



worden dat hij de polis na ontvangst controleert. Willem heeft dat niet gedaan, maar deze tekortkoming valt in deze zaak in het niet tegenover de grove tekortkomingen van de Rabobank. De rechtbank merkt onder meer op dat het haar bevreemdt dat de Rabobank van haar cliënten meer kennis verwacht van alarmsystemen, dan van haar tussenpersonen. Voor de praktijk volgt uit deze uitspraak en vele andere uitspraken over de zorgplicht van tussenpersonen dat een tussenpersoon zelf een polis controleert op juistheid en bijzonderheden, zoals garanties en dekkingsbeperkingen, en zijn cliënt daarover aantoonbaar informeert en tevens zijn cliënt aantoon verzoekt om de polis eveneens op juistheid te controleren en bij twijfel daarover met de tussenpersoon contact opneemt. Verzekeren blijft een serieuze zaak met serieuze belangen. Zie ook de uitspraak van Rechtbank Utrecht van 17 maart 2010, LJN BN1752. Een assurantietussenpersoon vraagt voorlopige dekking aan voor een auto van zijn cliënt, HP Bouw- en aannemersbedrijf v.o.f. (HP Bouw). De voorlopige dekking wordt door de verzekeraar verleend en eindigt automatisch veertien dagen na de ingangsdatum, tenz ij de verzekeraar binnen deze termijn een volledig ingevuld en door de kandidaat verzekeringnemer ondertekend aanvraagformulier heeft ontvangen, waaruit geen feiten en omstandigheden zijn gebleken die het risico voor de verzekeraar onacceptabel blijven. De tussenpersoon heeft bij brief van 27 maart 2008 onder meer de bevestiging van de voorlopige dekking en het aanvraagformulier aan HP Bouw gestuurd. Pas op 17 juni 2008 heeft de tussenpersoon het ingevulde aanvraagformulier ontvangen en met ingang van diezelfde datum is de auto verzekerd. De dag daarvoor [!] is met de auto een ongeluk veroorzaakt waarbij een andere weggebruiker voor €24.453,59 aan schade heeft geleden. De auto was op die dag niet verzekerd. De Stichting Waarborgfonds Motorverkeer heeft daarom de schade vergoed en verhaal gezocht op kennelijk een vennoot van HP Bouw. Voorts is de vennoot door de politierechter veroordeelt wegens onverzekerd rijden tot betaling van een geldboete van €350,-, waarvan €250,- voorwaardelijk. De rechtbank oordeelt dat de tussenpersoon aansprakelijk is: ‘Omdat HP Bouw en/of [eiser sub 2] er niet (door [gedaagde]) expliciet op is/zijn gewezen dat geen verzekeringsovereenkomst met de Noordhollandsche tot stand zou komen als het vragenformulier niet tijdig ingediend werd, kan uit het feit dat de termijn voor het opsturen van het vragenformulier was verstreken op zich niet worden afgeleid dat HP Bouw of [eiser sub 2] wist dat er geen verzekeringsovereenkomst tot stand was gekomen. Daarbij klemt dat het juist op de weg van [gedaagde] lag om HP Bouw expliciet te waarschuwen voor de gevolgen van het laten verstrijken van de termijn voor het opsturen van het vragenformulier. Dat is door [gedaagde] in deze procedure ook erkend. Met het als bijlage bij zijn brief van 27 maart 2008 meezenden van de brief van de Noordhollandsche waarin een en ander te lezen is, heeft [gedaagde] niet aan zijn verplichtingen jegens HP Bouw voldaan omdat de kans groot is dat een verzekeringnemer die bijgevoegde brief niet of niet met voldoende aandacht leest en zich van het belang van het inzenden van het aanvraagformulier niet bewust is. Dat betekent dat [gedaagde] HP Bouw, [eiser sub 2] en [eiser sub 3] niet kan tegenwerpen dat zij reeds op grond van de brief van de Noordhollandsche van 27 maart 2008 wisten of moesten weten dat er geen verzekering tot stand was gekomen omdat het aanvraagformulier niet tijdig was toegezonden. 4.5. [gedaagde] heeft in dit verband naar voren gebracht dat uit het feit dat na het ongeval het aanvraagformulier alsnog is toegestuurd blijkt dat HP Bouw en/of [eiser sub 2] – ten tijde van het ongeval – wist/wisten dat er geen verzekering met de Noordhollandsche tot stand was gekomen. Daarin kan de rechtbank hem niet volgen omdat niet is weersproken dat het formulier hem op zijn verzoek alsnog is toegezonden naar aanleiding van een telefoongesprek dat na het ongeval plaatsvond. Dat HP Bouw of [eiser sub 2] ten tijde van het ongeval al wist of vermoedde dat de auto niet verzekerd was blijkt daaruit niet. Ook als juist is dat [eiser sub 2] – zoals [gedaagde] stelt – direct na het ongeluk aan [gedaagde] heeft gevraagd of hij wel goed verzekerd was, rechtvaardigt die omstandigheid niet de conclusie Pagina | 24



dat hij ten tijde van het ongeval wist of vermoedde dat de bedrijfsauto waarin hij reed niet verzekerd was’. Ook andere gestelde feiten en omstandigheden kunnen er volgens de rechtbank niet toe leiden dat er sprake is van eigen schuld aan de zijde van HP Bouw. De tussenpersoon is daarom volledig aansprakelijk voor de schade die HP Bouw heeft geleden en nog zal lijden. 5 NBVA + NVA = Adfiz De brancheorganisaties van tussenpersonen NBVA en NVA zullen begin 2010 fuseren. Er zal een nieuwe vereniging ontstaan met de naam Adfiz. De nieuwe vereniging richt zich op financiële dienstverleners die hoofdzakelijk actief zijn binnen het vakgebied van verzekeringen, pensioenen en/of financiële planning. 6 Wil de werkelijke assuradeur opstaan? Rechtbank Alkmaar14 oktober 2009, LJN BK8471 Markant Zonwering B.V. (Markant) heeft bij de commanditaire vennootschap Turien & CO, handelende de naam Turien & Co Assuradeuren (Turien) een WA- en cascoverzekering voor een auto afgesloten. Aan de auto ontstaat voor ruim €42.000 schade en Markant vordert van Turien uitkering voor deze schade. Kennelijk verloopt de afwikkeling van de schade voor Markant niet wens, aangezien zij Turien dagvaart. Turien stelt primair dat Markant de verkeerde persoon heeft gedagvaard. Turien is slechts gevolmachtigde van de verzekeraar Zurich. Hoewel de polis en de aanhangels zijn ondertekend door Turien en afgedrukt op haar briefpapier zijn er aanwijzingen dat Turien niet als verzekeraar optreedt. Bij de ondertekening van de polis en aanhangels staat bij voorbeeld vermeld ‘Zurich Schade, namens deze, Turien & Co’ en de zogenoemde groene kaart is afgegeven door Zurich. Turien heeft wel de schade afgewikkeld. Volgens Turien valt dit binnen haar volmacht. Zij heeft in dit verband verwezen naar de modelvolmacht als bedoeld in artikel 4:79 lid 1 Wft. De volmacht ziet onder meer op ‘het meewerken tot vaststelling van schaden en de omvang daarvan, het regelen, erkennen en betalen van schaden, alsmede het in der minne (door middel van dading of anderszins) treffen van schikkingen in verband met schaden en alle andere aanspraken tegen de ondergetekende’. Turien heeft binnen deze volmacht gehandeld. Markant voert verder nog aan dat Turien gelet op het bepaalde in artikel 4:79 Wft bevoegd is alle aanspraken jegens de volmachtgever in rechte te betwisten en dat eventuele beperkingen uit de verleende volmacht niet aan derden mogen worden tegengeworpen. ‘Het geschil tussen partijen gaat echter niet over de vraag of Turien bevoegd is om als gevolmachtigde van Zurich in rechte op te treden. Die bevoegdheid heeft Turien juist erkend. Op basis van deze bevoegdheid kan Turien echter slechts optreden in haar hoedanigheid van gevolmachtigde van Zurich. Zurich blijft in die situatie steeds de materiële procespartij, die door het vonnis wordt gebonden. De bevoegdheid om als gevolmachtigde in rechte op te treden brengt niet met zich dat Turien op eigen naam, dus als materiële partij, kan worden gedagvaard inzake de nakoming van een verzekeringsovereenkomst waarbij zij zelf geen partij is’. De vorderingen van Markant worden afgewezen. Dit oordeel hoefde voor Markant geen verrassing te zijn. De rechtbank verwijst onder meer twee oudere uitspraken waaronder de uitspraak van hof Den Haag van 28 juni 1994, LJN AJ3562. Ook met alleen kennis van het burgerlijk recht had er bij Markant voldoende twijfel moeten zijn of dagvaarding van Turien als materiële procespartij wel juist was. De rechtbank geeft in haar uitspraak hierover onder meer aan: ‘Wanneer een verzekeraar een volmacht heeft verleend aan een assuradeur, geldt, evenals bij de algemene volmacht, die in artikel 60 e.v. (en verder) van boek 3 van het Burgerlijk Wetboek is geregeld, dat deze assuradeur bij het aangaan van een overeenkomst alleen zijn volmachtgever (de verzekeraar) bindt en niet zichzelf. Dit brengt mee dat een gevolmachtigd assuradeur, wanneer deze als gevolmachtigde heeft gehandeld, niet op eigen naam aangesproken kan worden om de schade onder de polis voor zijn rekening te nemen’. Niet iedereen die de aanduiding

Pagina | 25



‘assuradeur’ gebruikt is werkelijk verzekeraar. Degene die goed leest en begrijpt, laat zich daardoor niet in verwarring brengen. 7 DVD Om een consument inzicht te geven in de rol van een adviseur of bemiddelaar bij complexe producten moet hij aan de consument een DVD verstrekken. DVD staat hier voor een dienstverleningsdocument. Deze verplichting is gebaseerd op artikel 149b Bgfo Wft jo. artikel 4:72 lid 3 onderdeel a en 4:73 lid 3 onder deel a Wft. Artikel 149b luidt als volgt. Artikel 149b 1 Een adviseur die niet tevens aanbieder is of een bemiddelaar verstrekt in het kader van het tot stand brengen van een overeenkomst met een consument inzake een complex product of hypothecair krediet een dienstverleningsdocument aan de consument. 2 Het dienstverleningsdocument bevat de volgende informatie: a de aard en reikwijdte van zijn dienstverlening; b de verschillende wijzen van zijn beloning, onderscheiden naar soort financieel product, alsmede een specificatie van de hoogte van de beloning. 3 Het dienstverleningsdocument wordt voorafgaand aan het adviseren of, indien het een bemiddelaar betreft die niet adviseert voorafgaand aan het bemiddelen verstrekt. 4 De Autoriteit Financiële Markten kan nadere regels stellen met betrekking tot de wijze waarop de informatie, bedoeld in het tweede lid, in het dienstverleningsdocument wordt geformuleerd, gepresenteerd of verstrekt. Bij dit artikel enkele opmerkingen. In de Wft en het Bgfo Wft zijn de begrippen als adviseur, bemiddelaar en complex product omschreven. In lid 1 is aangegeven op wie de verplichting tot het verstrekken van een DVD rust. In lid 2 is aangegeven welke inhoud een DVD moet hebben. In lid 3 is aangegeven wanneer een DVD aan de consument moet worden verstrekt. Van de bevoegdheid op grond van lid 4 heeft de AFM nog geen gebruikgemaakt. Wel heeft de AFM een Leidraad dienstverleningsdocument (juni 2009) vastgesteld waarin aandachtspunten worden geformuleerd voor de inhoud van een DVD.

Op internet zijn vele DVD’s van adviseurs en bemiddelaars te vinden. Als een adviseur of bemiddelaar in strijd met artikel 149b Bgfo Wft geen DVD verstrekt, kan de AFM sanctionerend optreden, zie onder meer artikel 1:80 Wft. Als geen DVD is verstrekt, kan de consument stellen dat hij niet goed is geïnformeerd. Welke juridische gevolgen kan hij daaraan verbinden? Een belangrijke beperking hierbij geeft artikel 1:23 Wft: ‘De rechtsgeldigheid van een privaatrechtelijke rechtshandeling welke is verricht in strijd met de bij of krachtens deze wet gestelde regels is niet uit dien hoofde aantastbaar, behalve voorzover in deze wet anders is bepaald’. (Zie voor een voorbeeld van deze uitzondering artikel 4:22 lid 4 Wft. Hiermee is artikel 3:40 BW weer onverkort van kracht). De wetgever is van mening dat rechtshandelingen die nietig of vernietigd kunnen worden tot ongewenste rechtsonzekerheid kunnen leiden op de financiële markten en dat ongedaanmaking in geval van nietigheid van de rechtshandeling veelal moeilijk zo niet onmogelijk is. Dit is voer voor juristen die van puzzelen houden. Hieronder is een passage uit de Memorie van Toelichting bij de Wft opgenomen. Hierin wordt uitgebreid ingegaan op artikel 3:40 BW. Ter inleiding enkele opmerkingen over dit artikel. Artikel 3:40 BW regelt de gevolgen betreffende rechtshandelingen die in strijd met een dwingende wetsbepaling, de goede zeden of de openbare orde zijn. Onder een wetsbepaling wordt uitsluitend verstaan wetten in formele zin en bepalingen die op een uitdrukkelijk delegatie door de formele wetgever berusten. De Wft is een bijvoorbeeld van een wet in formele zin en de bepalingen van paragraaf 8.1.1 Bgfo Wft van wetsbepalingen op grond van delegatie door de formele wetgever, artikel 4:22 lid 1 Wft jo. artikel 49 e.v. Bgfo Wft. Artikel 3:40 BW maakt onderscheid tussen strijd van de inhoud of strekking van de rechtshandeling met de goede zeden of de openbare orde, lid 1, enerzijds en strijd van het verrichten van de Pagina | 26



rechtshandeling met een dwingende wetsbepaling, lid 2 en 3, anderzijds. Artikel 1:23 Wft sluit een beroep op het tweede lid uit. Het verrichten van een rechtshandeling in strijd met de Wft leidt niet tot nietigheid of vernietigbaarheid van de rechtshandeling. Artikel 1:23 Wft sluit niet een beroep op het eerste lid uit, maar niet snel zal geoordeeld kunnen worden dat een rechtshandeling die in strijd is met de Wft tevens door inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of de openbare orde en daarmee nietig is. Het derde lid van artikel 3:40 BW beperkt de werking van het tweede lid: ‘Het vorige lid heeft geen betrekking op wetsbepalingen die niet de strekking hebben de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten’. In geval van de Wft bestaat geen onzekerheid over de vraag of de Wft deze strekking heeft. Artikel 1:23 Wft geeft duidelijk aan dat rechtshandelingen in strijd met bij of krachtens de Wft gestelde regels niet leidt tot nietigheid of vernietigbaarheid. Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 2005-2006, 29708, nr. 19) Gevolgen voor de positie consument Bij de voorbereiding is bijzondere aandacht geschonken aan de positie van de consument. De regeling van artikel 1:6p (thans 1:23 SJP) verduidelijkt dat de consument geen beroep op het tweede lid van artikel 3:40 van het BW kan doen. Het is dan wel belangrijk dat consumenten, of andere civielrechtelijke relaties van financiële ondernemingen, voldoende andere mogelijkheden hebben om verweer aan te tekenen, indien schade wordt geleden of zal kunnen leiden door een overtreding van dit voorstel. Dit is het geval. Naast een beroep op het eerste lid van artikel 3:40 van het BW is dan ook een beroep op onder andere onrechtmatige daad, wanprestatie, misleiding en dwaling mogelijk. Daarbij is het overigens van belang dat artikel 3:40, tweede lid, van het BW een aanzienlijk beperkter bereik heeft dan de diverse overige civiele acties, doordat dit artikellid zich alleen richt tot door de wet (in casu de Wft) verboden rechtshandelingen en niet ook ziet op feitelijke handelingen die in strijd zijn met dit voorstel. Bij overtreding van dit voorstel zal veelal een beroep op onrechtmatige daad het meest in de rede liggen. Voor dit beroep is vereist dat de consument aantoont dat er schade is geleden en dat deze schade het gevolg is van het onrechtmatig handelen van de financiële onderneming. Daar waar de consument schade leidt als gevolg van een overtreding van dit voorstel zal ook worden voldaan aan het relativiteitsvereiste van artikel 6:163 van het BW. Dit voorstel heeft immers mede tot doel consumenten te beschermen tegen onbehoorlijk handelen van financiële ondernemingen. Wanneer sprake is van overtreding van een wettelijke bepaling door een financiële onderneming (in casu de Wft) is daarmee de onrechtmatigheid gegeven. Dit hoeft dus niet meer door de consument bewezen te worden. De benadeelde dient feiten te stellen en zo nodig te bewijzen waaruit in het algemeen het geleden zijn van schade kan worden afgeleid. Dit is normaliter echter een redelijk vereiste. Slaagt hij daarin, dan kan de rechter uitgaan van het geleden z ijn van schade, en kan de omvang daarvan door de rechter worden begroot op de wijze die het best past bij de aard van de schade (artikel 6:97 van het BW). Desgewenst kan door een groep consumenten of een belangenorganisatie een collectieve actie worden ingesteld ex artikel 3:305a van het BW. Volledigheidshalve wordt verwezen naar de reactie van de Nederlandse Orde van Advocaten en de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie die stellen dat de algemene beginselen van bewijsrecht in voldoende mate de mogelijkheid bieden om te voorkomen dat de bewijslast voor consumenten in onevenredige mate wordt verzwaard (zie ook paragraaf 8.3 van het algemeen deel van de toelichting op deze nota van wijziging). Het eerste lid van artikel 3:40 van het BW Naast de toepassing van het tweede en derde lid van artikel 3:40 van het BW, is in de literatuur en jurisprudentie ook aandacht geschonken aan het eerste lid van artikel 3:40 van het BW. Dat lid bepaalt dat een rechtshandeling die door inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of de openbare orde nietig is. Meer specifiek betreft het hier rechtshandelingen die in strijd zijn met fundamenteel ervaren normen, of waarvan het resultaat daarmee in strijd is. De geschonden normen kunnen van positief recht zijn (bijvoorbeeld wetgeving), maar ook van ongeschreven recht. In zekere zin vangt deze bepaling alle gevallen waarin de wet zelf niet voorziet in de nietigheid van een rechtshandeling, maar waarbij dit wel wenselijk wordt geacht. Indien een beroep op het tweede lid faalt, kan onder omstandigheden een beroep op het eerste lid van artikel 3:40 van het BW succesvol blijken. Voor de toepassing van het eerste lid van artikel 3:40 van het BW is geen directe relatie vereist met de financiële toezichtwetgeving. Dit lid vraagt een inhoudelijke beoordeling van de desbetreffende rechtshandeling. Dit is een belangrijk verschil met het tweede lid, waarbij alleen gekeken wordt of sprake is van een verboden rechtshandeling. Een ander belangrijk verschil is dat Pagina | 27



een succesvol beroep op het eerste lid altijd tot nietigheid van de rechtshandelingen leidt. Dit lid kent de mogelijkheid van vernietiging niet. Met betrekking tot de financiële toezichtwetgeving is tot op heden in enkele gevallen een succesvol beroep gedaan op het eerste lid. (Zie bijvoorbeeld Hof Leeuwarden 4 april 2001, NJ 2001, 628 i.v.m. artikel 47 Wck (schuldbemiddeling); Hof Arnhem 10 december 2002, JOR 2003/66 i.v.m. artikel 82 Wtk 1992 (bemiddelingsactiviteiten). Als voorbeeld dient de uitspraak van het Hof Leeuwarden. Artikel 47, eerste lid, van de Wck bepaalt dat schuldbemiddeling verboden is. Het Hof Leeuwarden bepaalde dat een overeenkomst die rechtstreeks verplicht tot het verrichten van een verboden prestatie (te weten het verrichten van schuldbemiddelingsdiensten anders dan om niet door een particulier), wegens strijd met het bepaalde in artikel 47 juncto 48 van de Wck nietig is. Bij de voorbereiding van het voorstel is de vraag aan de orde geweest of ook het eerste lid van artikel 3:40 van het BW voor de toepassing op het terrein van de financiële markten uitgesloten zou moeten worden. Een reden om dat te doen zou de inschatting kunnen zijn, dat door vast te leggen dat strijdigheid met dit voorstel niet leidt tot aantastbaarheid van rechtshandelingen, diezelfde rechtshandelingen door de rechter eerder aantastbaar worden geacht wegens strijd met de openbare orde of goede zeden. In onderhavig voorstel is het eerste lid van artikel 3:40 van het BW echter in stand gelaten. De redenen hiervoor zijn de volgende. In de eerste plaats doen zich de problemen, zoals hiervoor geschetst ten aanzien van het tweede lid niet, dan wel in mindere mate, voor ten aanzien van het eerste lid van artikel 3:40 van het BW. De reden hiervan is dat de beoordeling van strijdigheid met de openbare orde of de goede zeden wel om een inhoudelijke beoordeling van de rechtshandeling vraagt. Hierdoor is er voor de rechter meer ruimte om een beoordeling te maken of in het desbetreffende geval aantasting van de rechtshandeling ook redelijk is. In de tweede plaats is het zeer onwaarschijnlijk dat het genoemde averechtse effect zich zal voordoen. Zo heeft de Hoge Raad in het arrest Uneto/de Vliert overwogen dat als rechtshandelingen die in strijd zijn met een wettelijke bepaling niet kunnen worden aangetast op grond van het tweede lid van artikel 3:40 van het BW, zij ook niet op grond van alleen die strijdigheid door inhoud of strekking in strijd met de goede zeden of de openbare orde worden geacht. Voor een beroep op het eerste lid (strijd met goede zeden en openbare orde) zijn dan bijzondere omstandigheden nodig (HR 22 januari 1999, NJ 2000/305). Het lijkt redelijk te veronderstellen dat dit zwaarwegende omstandigheden moeten zijn. Met onderhavig voorstel wordt immers vastgelegd dat alleen een wetsovertreding onvoldoende grond is voor aantasting. In de derde plaats zou het ook onwenselijk zijn om strijd met de openbare orde of de goede zeden als nietigheidsgrond in de financiële marktsector geheel uit te sluiten. Deze bepaling is het vangnet om maatschappelijk onaanvaardbare rechtshandelingen ongedaan te kunnen maken. Dit geldt met name voor die rechthandelingen waarvan de wet de gevolgen niet expliciet regelt, maar die wel als onaanvaardbaar worden beschouwd. In de reactie op de consultatie geven prof. mr. S.E. Bartels en prof. mr. W.J. Oostwouder bijvoorbeeld terecht aan dat een transactie die op zich niet wordt getroffen door nietigheid wegens strijd met de financiële toezichtwetgeving, maar er wel toe strekt het financiële systeem te ontwrichten, ongeldig moet zijn.

In het gewijzigde Bgfo Wft, zie Stb. 2012, 695, heeft het dienstverleningsdocument (DVD) een nieuwe plaats gekregen en is de regeling aangepast (datum van inwerkingtreding 1 juli 2013). De hoofdregel is te vinden in artikel 86f lid 1 Bgfo Wft: ‘Een financiëledienstverlener verstrekt voorafgaand aan het verlenen van een financiële dienst inzake een financieel product als bedoeld in artikel 86c, eerste lid, een dienstverleningsdocument aan de consument of, indien het een verzekering betreft, de cliënt, dat betrekking heeft op de gevraagde dienstverlening’. Het begrip ‘financiëledienstverlener’ omvat niet alleen de adviseur of bemiddelaar, maar ook de aanbieder of gevolmachtigd agent, artikel 1.1 Wft. De DVD-bepalingen zijn hiermee niet alleen meer van toepassing op de tussenpersonen, maar ook op de verzekeraars en gevolmachtigd agenten van complexe producten. Let ook op de betekenis van het begrip ‘cliënt’ in het Bgfo Wft. Hieronder valt ook de niet-consument. 8 Rechtsbijstandverzekering: wanneer recht op vrije advocaatkeuze? Hof Amsterdam, 26 juli 2011, LJN BR 5339 Bij een rechtsbijstandverzekering heeft de verzekerde recht op vrije advocaatkeuze. Dit is vastgelegd in artikel 4:67 Wft. Artikel 4:67 Wft luidt voor zover hier van belang als volgt: ‘Een rechtsbijstandverzekeraar draagt er zorg voor dat in de overeenkomst inzake de rechtsbijstanddekking uitdrukkelijk wordt bepaald dat het de verzekerde vrij staat een advocaat of een andere rechtens bevoegde deskundige te kiezen indien: Pagina | 28



a. een advocaat of andere rechtens bevoegde deskundige wordt verzocht de belangen van de verzekerde in een gerechtelijke of administratieve procedure te verdedigen, te vertegenwoordigen of te behartigen; of b. zich een belangenconflict voordoet’. Deze bepaling is gebaseerd op Richtlijn van de Raad van 22 juni 1987 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de rechtsbijstandverzekering, 87/344/EEG. Een verzekeringnemer/verzekerde heeft een rechtsbijstandverzekering afgesloten bij Reaal waarbij de rechtbijstand wordt verleend door DAS. De verzekeringnemer/verzekerde doet een beroep op zijn recht op vrije advocaatkeuze. DAS wijst dit af. Aan de orde is de vraag wanneer het recht op vrije advocaatkeuze ontstaat. Dit is voor een rechtsbijstandverzekeraar een belangrijke vraag vanuit het oogpunt van kostenbeheersing. De behandelkosten door een advocaat zullen hoger zijn dan de behandelkosten door ‘eigen’ juristen. De uitspraak is duidelijk: pas als de rechtsbijstandverzekeraar besluit om de zaak door een advocaat te laten behandelen, heeft de verzekeringnemer/verzekerde recht op vrije advocaatkeuze. Met de recente verruiming van de bevoegdheid van de kantonrechter een voor de rechtsbijstandverzekeraar gunstige uitspraak. Het hof oordeelt hierover als volgt. ‘3.6. Het hof deelt de zienswijze van DAS dat artikel 4:67, lid 1, sub a, Wft, waarmee artikel 4, lid 1, sub a van de Richtlijn geïmplementeerd is, aldus gelezen moet worden dat in een geval als het onderhavige, waarin een verzekering tot rechtsbijstand in natura (en derhalve geen kostenverzekering zoals genoemd in artikel 3, lid 2, sub c van de Richtlijn/artikel 4:65, lid 1, sub c, en lid 2, sub b, Wft) is overeengekomen, het recht op vrije advocaatkeuze niet reeds ontstaat door het (in voorkomende gevallen na een bindend advies te nemen) besluit om ten behoeve van de verzekerde een gerechtelijke of administratieve procedure te voeren, maar dat daarvoor ook nodig is een besluit van de rechtsbijstandverzekeraar dat de zaak niet door een rechtshulpverlener in loondienst (niet zijnde advocaat) van de rechtsbijstandverzekeraar maar door een externe rechtshulpverlener zal worden behandeld. 3.7. Het hof acht daarom juist de zienswijze van DAS dat zij, in de persoon van de bij haar in dienst zijnde mr. G.H. Grootnibbelink, die niet advocaat is, de door [geïntimeerde] tegen zijn werkgever te voeren procedure uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag zelf mocht behandelen en dat de (enkele) beslissing om – voor de kantonrechter - een procedure te gaan voeren, niet het recht van [geïntimeerde] deed ontstaan om zelf een rechtshulpverlener te kiezen. 3.8. Het hof merkt op dat het gegeven dat, indien DAS een procedure wil laten voeren door een bij haar in dienst zijnde advocaat, (wel) een recht op vrije advocaatkeuze bestaat (en de desbetreffende DAS-advocaat verplicht is de verzekerde op dat recht te wijzen) aan het vorenoverwogene niet afdoet, omdat dit een en ander voortvloeit (niet uit de Richtlijn of de Wft maar) uit de Verordening op de praktijkuitoefening in dienstbetrekking van de Nederlandse Orde van Advocaten’. Tegen het arrest van het hof is cassatieberoep ingesteld. Dit heeft geleid tot het tussenarrest van de Hoge Raad van 28 september 2012, LJN BW7507. De Hoge Raad heeft daarin beslist om prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie. Het Hof van Justitie heeft bij arrest van 7 november 2013 in zaak C-442/12 de prejudiciële vragen beantwoord. Het dictum van dit arrest luidt als volgt. Het Hof (Achtste kamer) verklaart voor recht:

Pagina | 29



1) Artikel 4, lid 1, sub a, van richtlijn 87/344/EEG van de Raad van 22 juni 1987 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de rechtsbijstandverzekering, moet aldus worden uitgelegd dat het zich ertegen verzet dat een rechtsbijstandverzekeraar die in zijn verzekeringsovereenkomsten regelt dat rechtsbijstand in beginsel wordt verleend door zijn werknemers, tevens bedingt dat de kosten van rechtsbijstand van een door de verzekerde vrij gekozen advocaat of rechtsbijstandverlener slechts vergoed kunnen worden indien de verzekeraar van mening is dat de behandeling van de zaak aan een externe rechtshulpverlener moet worden uitbesteed. 2) Voor de beantwoording van de eerste vraag maakt het geen verschil of rechtsbijstand voor de desbetreffende gerechtelijke of administratieve procedure naar nationaal recht verplicht is. De vragen zijn in het nadeel van de rechtsbijstandverzekeraar uitgelegd. Een verzekerde heeft recht op vrije advocaatkeuze voor het voeren van een procedure, ongeacht of voor de procedure procesvertegenwoordiging verplicht is. Hij kan niet worden verplicht daarvoor gebruik te maken de diensten van een medewerker van de rechtsbijstandverzekeraar of een gecontracteerde advocaat. Voor een advies is dit wel mogelijk. De uitspraak heeft grote gevolgen voor de rechtsbijstandverzekeringspraktijk, zoals de Hoge Raad in zijn arrest al aangaf: ‘Indien art. 4 lid 1 van de Richtlijn bij naturapolissen ook voor die procedures een redelijke, vrije keuze van externe rechtshulpverleners moet waarborgen, ligt een premiestijging voor de hand, wellicht zelfs van forse omvang. In zoverre is derhalve sprake van een kwestie van evident maatschappelijk belang, die ook in dit kort geding het stellen van vragen aan het Hof van Justitie rechtvaardigt’. Het hof geeft in overweging 26 aan dat er wel beperkingen kunnen worden gesteld aan de vergoeding van de advocaatkosten. ‘26

In de derde plaats moet met betrekking tot de kwestie van de hoogte van de verzekeringspremies worden gepreciseerd dat de verschillende manieren waarop de verzekerde zijn recht op vrije keuze van rechtshulpverlener kan uitoefenen, niet uitsluiten dat in bepaalde gevallen beperkingen kunnen worden gesteld aan de kosten die door de verzekeraars worden vergoed’.

Het eindarrest heeft de Hoge Raad is op 21 februari 2014 gewezen (ECLI:NL:2014:396). Rechtsbijstandsverzekeraars zullen hun verzekeringsvoorwaarden moeten aanpassen. Verzekerden krijgen vrije advocaatkeuze, maar de keerzijde hiervan zijn veelal hogere premies, eigen risico’s en maximumvergoedingen voor bepaalde procedures. Voor advocaten is dit in elk geval een welgevallige uitspraak. 9 Provisie verboden, maar niet voor schadeverzekeringen? Een assurantietussenpersoon verwierf tot 1 januari 2013 zeker in de consumentenmarkt zijn inkomen uit onder meer provisies over door zijn bemiddeling afgesloten verzekeringen. Provisies die door de verzekeraars aan hem werden betaald. Met ingang van 1 januari 2013 is dit voor een groot aantal verzekeringen niet meer toegestaan. De assurantietussenpersoon zal, ervan uitgaande dat hij voor zijn diensten beloond wil worden, voor deze verzekeringen zijn advies- of bemiddelingskosten (separaat) aan de consument of cliënt in rekening moeten brengen. De wetgever hoopt dat hiermee een cultuuromslag van productgedreven verkoop naar klantgerichte advisering wordt gerealiseerd. De assurantietussenpersoon wordt dan betaald door degene wiens belang hij dient te behartigen en kan dan niet meer in een belangenconflict komen door bijvoorbeeld de prikkels van een bonus- of omzetprovisie van verzekeraars. Het provisieverbod is opgenomen in het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (Bgfo Wft) bij het Wijzigingsbesluit financiële markten 2013, Stb. 2012, 695. In de toelichting op dit besluit wordt over het provisieverbod onder meer het volgende vermeld. Pagina | 30



‘Vanaf de inwerkingtreding van artikel 86c van dit besluit is het niet langer toegestaan om bij het bemiddelen of adviseren inzake een betalingsbeschermer, complex product, hypothecair krediet, individuele arbeidsongeschiktheidsverzekering, overlijdensrisicoverzekering, uitvaartverzekering, of een bij ministeriële regeling aan te wijzen ander financieel product, beloond te worden in de vorm van provisie die door de aanbieder wordt betaald aan de bemiddelaar of adviseur. Voortaan zal de betaling voor advies en bemiddeling inzake bovenvermelde financiële producten rechtstreeks door de consument of cliënt geschieden. Het provisieverbod is uitgewerkt in artikel 86c. Het provisieverbod geldt voor alle overeenkomsten inzake de bovenvermelde financiële producten die zijn aangegaan na inwerkingtreding van artikel 86c. Het oude regime wordt in stand gelaten voor overeenkomsten die zijn aangegaan voor de inwerkingtreding van artikel 86c. Dit is geregeld in de artikelen 86b en 86j van dit besluit. Voor het adviseren of bemiddelen inzake schadeverzekeringen is beloning middels provisie van de aanbieder, bemiddelaar of adviseur wel toegestaan, mits wordt voldaan aan de provisieregels die gelden vanaf 1 januari 2012. Deze regels waren opgenomen in artikel 149a en zijn verplaatst naar artikel 86d van dit besluit. Ook de regels met betrekking tot de beloning van gevolmachtigde agenten die vanaf 1 januari 2012 gelden, blijven bestaan (artikel 86b is vernummerd tot 86e)’. Het provisieverbod is niet van toepassing op de advisering of bemiddeling in ‘eenvoudige’ schadeverzekeringen. Voor deze verzekeringen, zoals een inboedel- en aansprakelijkheidsverzekering, mag de assurantietussenpersoon nog steeds worden beloond met een provisie van verzekeraars. De provisieregels daarvoor zijn te vinden in artikel 86d Bgfo Wft. Let wel: een arbeidsongeschiktheidsverzekering en een betalingsbeschermingsverzekering zijn (soms) schadeverzekeringen. Daarmee kan niet zonder nuancering gesteld worden dat het provisieverbod niet voor schadeverzekeringen geldt. Voor de gevolmachtigd agent zijn de beloningsregels nu te vinden in artikel 86e Bgfo Wft. De hoofdregel luidt: ‘Een aanbieder, gevolmachtigde agent of ondergevolmachtigde agent verschaft of ontvangt voor het optreden als gevolmachtigde agent of ondergevolmachtigde agent rechtstreeks of middellijk geen commissie die niet noodzakelijk is voor het verlenen van de dienst of deze mogelijk maakt’. Op de commissie voor de gevolmachtigd agent is een passendheidseis van toepassing. Aan deze eis is onder meer niet voldaan in geval van een winstgerelateerde beloning. Zie hiervoor Stb. 2011, 515, p. 16/17 waar onder meer het volgende is vermeld (voetnoten zijn verwijderd): ‘Een gevolmachtigde agent levert diensten aan de verzekeraar zoals het accepteren van risico’s, het afwikkelen van schades en het royeren van een polis. Hij ontvangt daarvoor een vergoeding van de verzekeraar in de vorm van een commissie. Een commissie kan worden betaald voor het sluiten en beheren van een verzekeringsovereenkomst. Daarnaast worden in de praktijk ook winstgerelateerde commissies betaald: extra beloningen en vergoedingen die ofwel worden betaald als beloning voor de omvang of groei van de verzekeringsportefeuille, ofwel als beloning voor de kwaliteit van de verzekeringstechnische bedrijfsvoering. De commissies die worden betaald als beloning voor de omvang of groei van de verzekeringsportefeuille werken volumesturing in de hand. Immers, als een gevolmachtigde agent een extra commissie ontvangt voor het afsluiten van verzekeringen voor een bepaalde aanbieder, dan ontstaat er een perverse prikkel om juist die verzekeringen met cliënten af te sluiten, ongeacht of dit in het belang van de cliënt is. In artikel 86b is neergelegd dat het voor aanbieders, gevolmachtigde agenten of ondergevolmachtigde agenten niet langer mogelijk is om commissies te betalen of te ontvangen indien deze afbreuk doen aan de verplichting van de aanbieder of gevolmachtigde agent om zich in te zetten voor de belangen van de cliënt. De gevolmachtigde agent levert diensten aan de aanbieder. Hij dient daarvoor op een passende wijze te worden beloond, die in een redelijke verhouding tot de geleverde dienst staat. Wat in ieder geval niet langer is toegestaan zijn beloningen die de aanbieder of de gevolmachtigde agent een prikkel geven om hun zorgplicht jegens de consument niet na te leven. Een vergoeding die niet in redelijke verhouding staat tot de verrichte werkzaamheden zal uiteindelijk in de kosten voor de Pagina | 31



consument worden doorberekend. Daarmee doet een dergelijke vergoeding uiteindelijk afbreuk aan de plicht van zowel de aanbieder als de gevolmachtigde agent om zich voor de belangen van de klant in te spannen. Dat geldt ook voor vergoedingen die tot doel hebben productie of omzetgroei te belonen en daarmee perverse prikkels veroorzaken. Wanneer in de dienstverlening van de gevolmachtigde agent door de hoogte van de commissie perverse prikkels ontstaan wordt daarmee de kwaliteit van de dienstverlening ondermijnd en worden de belangen van de cliënt geschaad’.

10 Overige jurisprudentie 1 Hof Leeuwarden 8 november 2011, LJN BU3585 Een assurantietussenpersoon schendt zijn zorgplicht door bij het afsluiten van een opstalverzekering niet te hebben geadviseerd om de herbouwwaarde te laten taxeren en evenmin het risico en de mogelijke gevolgen van onderverzekering te hebben doorgesproken. Hieronder volgen enkele kernpassages uit het arrest van het hof. ‘7. De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellante] bij de aanvang van de onderhavige verzekering een actievere houding had moeten aannemen. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat [appellante] onvoldoende heeft geconcretiseerd wat het "overleg" in 1994 over de verzekerde waarde inhield en dat gesteld nog gebleken is dat zij [geïntimeerde] op dat moment heeft geadviseerd de herbouwwaarde van de opstal te laten taxeren en evenmin dat zij toen het risico en de mogelijke gevolgen van onderverzekering met [geïntimeerde] heeft doorgesproken. Dit had naar het oordeel van de rechtbank in het kader van haar zorgplicht wel van [appellante] mogen worden verwacht. (…) 11. Het hof volgt het oordeel van de rechtbank dat het voor de beoordeling van de vraag of [appellante] in 1994 in haar zorgplicht is tekortgeschoten niet relevant is of [appellante] in 1990 wel aan haar zorgplicht heeft voldaan, zoals is bepleit in onderdeel 6 van de toelichting op grief II en in onderdeel 20 van de toelichting op grief VIII. Daarbij gaat [appellante] in de toelichting op grief VIII er ten onrechte van uit dat het in 1990 gestelde advies tot taxatie gedurende de looptijd van de onderhavige verzekering is gegeven. 12. [appellante] dient de schade te vergoeden die [geïntimeerde] lijdt door de schending van haar zorgplicht bij het aangaan van de verzekering in 1994. Voor de vaststelling van de als gevolg van deze schending geleden schade dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de feitelijke situatie waarin de zorgplicht is geschonden en de hypothetische situatie waarin die schending wordt weggedacht (Hoge Raad 28 maart 2003, LJN: AF3067)’.

2 Hof Arnhem 27 januari 2009, LJN BI2401 Ook hier betreft het een assurantietussenpersoon die aansprakelijk is voor de schade die zijn verzekerde lijdt als gevolg van onderverzekering. Het hof refereert evenals de rechtbank in de uitspraak hiervoor aan het arrest van de Hoge Raad van 10 januari 2003, NJ 2003, 375: ‘Ingevolge HR 10 januari 2003, NJ 2003, 375 dient een assurantietussenpers oon tegenover zijn opdrachtgever de zorg te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht. Het is zijn taak te waken voor de belangen van de verzekeringnemer bij de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen. Dit betekent dat wanneer hij daarmee in gebreke is, hij tegenover de verzekeringnemer/verzekerde aansprakelijk is voor de gevolgen’. In dit geval betrof het een beginnend ondernemer en het hof is van oordeel dat van de tussenpersoon verwacht mocht worden dat hij deze ondernemer informeerde over het belang van de juiste vaststelling van de waarde van de verzekeren inventaris en van de verzekerde som. De tussenpersoon had behoren te adviseren om de waarde van de inventaris door een ter zake deskundige te doen taxeren. 3 Rechtbank Dordrecht 28 april 2010, LJN BM3579 Wederom is een assurantietussenpersoon aansprakelijk voor de schade die zijn verzekerde lijdt als gevolg van onderverzekering. De rechtbank overweegt onder meer: ‘4.4. Drechtstad [de assurantietussenpersoon, SJP] heeft zich bij het aangaan van de verzekering aldus niet van de juistheid van de verzekerde waarde overtuigd. Drechtstad heeft, hoewel bij haar Pagina | 32



bekend was of redelijkerwijs bekend behoorde te zijn dat er geen taxatie had plaatsgevonden, Prisma hier niet tijdig opmerkzaam op gemaakt en heeft Prisma niet gewezen op de gevolgen die dit voor de dekking van de tot Prisma’s portefeuille behorende verzekeringen kon hebben. Het had het op haar weg gelegen om Prisma uitdrukkelijk te attenderen op het uitblijven van het taxatierapport dan wel meer actie te ondernemen om het taxatierapport te verkrijgen. Nu zij het één, noch het ander heeft gedaan, heeft Drechtstad niet de zorg betracht die onder de gegeven omstandigheden van een redelijk bekwaam en redelijk handelend assurantietussenpersoon mag worden verwacht. Drechtstad is derhalve toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende verbintenis’. Het betrof hier een pand voor zakelijk gebruik, waarbij Prisma, de verzekeringnemer, uitdrukkelijk om een taxatie had gevraagd: ‘Toch zouden wij het op prijs stellen als de maatschappij zelf ook een taxatie op de panden zou willen doen’. Hieraan is door de assurantietussenpersoon geen adequaat gevolg gegeven en ongeveer drie maanden laten ontstaat schade aan het pand veroorzaakt door brand. Omdat Prisma een professionele handelaar in vastgoed is, is de rechtbank van oordeel dat zij geacht wordt tot op zekere hoogte bekend te zijn met hetgeen op een polisblad vermeld dient te worden. De schade is daarom mede een gevolg van het niet controleren van de polis door Prisma. Zij had eenvoudig kunnen constateren dat er geen taxatie had plaatsgevonden. Dit brengt de rechtbank tot het oordeel dat er aan de zijde van Prisma sprake is van 50% eigen schuld. Drechtstad wordt veroordeeld tot betaling van €63.236,13, exclusief kosten. 4 Hof Den Bosch 22 februari 2011, LJN BP5808 Voor de overlijdensrisicoverzekeringen bij een hypotheek zijn door de verzekeraar voorlopige dekkingen afgegeven voor de man en de vrouw. De voorlopige dekking luidt onder meer als volgt: ’De voorlopige dekking gaat in op de in het aanvraagformulier aangegeven ingangsdatum van de verzekering en duurt voort tot de datum van definitieve aanneming of afwijzing, doch niet langer dan tot 30 dagen na de dagtekening van de bovenstaande verklaring van goede gezondheid. 3. De voorlopige dekking wordt verleend voor het overlijdensrisico uit de hoofdverzekering en eventuele aanvullende verzekeringen echter ten hoogste tot € 150.000,=’. Het acceptatietraject voor de overlijdensrisicoverzekering van de man loopt vertraging op, omdat de verzekeraar een aanvullend medisch onderzoek verlangt. De hypotheekverstrekker is bereid de overdracht van door het echtpaar gekochte huis te laten doorgaan en vraagt hun de volgende verklaring te ondertekenen: ‘Wij zijn accoord met het passeren van de hypotheekacte met alleen een levensverzekering op naam van [X.]. Wij zijn ons ervan bewust dat de levensverzekering van [Y.] pas in een later stadium afgesloten wordt’. De assurantietussenpersoon heeft het echtpaar niet attent gemaakt op het aflopen van de voorlopige dekking van de overlijdensrisicoverzekering van de man en heeft evenmin aan hen aangegeven dat een verlenging van die voorlopige dekking mogelijk was. De man overlijdt kort na de overdracht van het huis. Het hof oordeelt over deze zaak onder meer als volgt: ‘Nu Independer ook geen feiten of omstandigheden heeft gesteld, waaruit zou moeten worden geconcludeerd dat zij [Y.] en [Y.] wel (tijdig) op de consequenties van het aflopen van de voorlopige dekking heeft gewezen en/of wel naar alternatieven heeft gezocht, is het hof, evenals de rechtbank, van oordeel dat Independer niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend assurantietussenpersoon mocht worden verwacht. Dat het voor [Y.] duidelijk was dat de voorlopige dekking 30 dagen duurde en dat [Y.] zich na het overlijden van haar echtgenoot realiseerde dat hij nog niet verzekerd was - zoals Independer onder deze grief ook nog aanvoert – maakt dat oordeel niet anders’. (Anonimisering met X en Y is waarschijnlijk niet geheel correct). 5 Hoge Raad 2 september 2011, LJN BQ7062 (art. 81 RO-arrest) Aan de orde is de zorgplicht van een tussenpersoon voor voldoende informatie bij de verzekeringnemer/ verzekerde betreffende de dekking van de verzekering. Het betrof in dit geval een juwelier die in strijd met de zogenoemde exclusieve merken-clausule IWChorloges in de etalage had liggen. Bij een overval slaan de overvallers de etalage van Pagina | 33



binnenuit in en nemen onder meer de IWC-horloges mee. De uitspraak geeft een mooi beeld van een verzekering van een lastig risico, waarbij de verzekeraars trachten het risico verzekerbaar te houden met regels voor eigen risico, beveiliging, kluispercentages, etalagebeperkingen, anti-inrijpalen et cetera. Voorts geeft de uitspraak een beeld van de wijze waarop verzekeraars wijzigingen in verzekeringen doorvoeren met onder meer pro forma opzeggingen. Voorts geeft de Procureur-Generaal een aardige samenvatting van de stand van zaken in de rechtspraak betreffende de zorgplicht van de assurantietussenpersoon. ‘2.2. Ter inleiding merk ik op dat de rechtsbetrekking tussen [eiser] en Aon berust op een overeenkomst van opdracht (art. 7:400 BW). Een zelfstandige assurantietussenpersoon dient tegenover zijn opdrachtgever de zorg te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht(5). De reikwijdte van deze zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, met name van de aard en inhoud van de opdracht en de belangen van de cliënt voor zover kenbaar voor de tussenpersoon(6). Bijgevolg vertoont de rechtspraak over de zorgplicht van assurantietussenpersonen een nogal casuïstisch beeld(7). In het algemeen mag van een assurantietussenpersoon een actieve benadering van de opdrachtgever worden verwacht: hij behoort te waken voor de belangen van de verzekeringnemer bij de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen. Tot deze taak behoort, in beginsel, dat de assurantietussenpersoon de verzekeringnemer tijdig opmerkzaam maakt op gevolgen die bekend geworden feiten kunnen hebben voor de dekking(8). Zo is in de rechtspraak aansprakelijkheid van een assurantietussenpersoon aangenomen wanneer deze zijn opdrachtgever, de verzekeringnemer, niet erop had gewezen dat de dekking van de nieuwe verzekering beperkter was dan die van de oude verzekering en dan door de verzekeringnemer was aangevraagd(9). Daartegenover staat dat in de literatuur wordt benadrukt dat ook de zorgplicht van een assurantietussenpersoon grenzen kent. Uit HR 1 oktober 2004 (LJN AO9900), NJ 2005, 92, wordt wel afgeleid dat niet zomaar, zonder verdere aanleiding, zoals aan de assurantietussenpersoon medegedeelde feiten of omstandigheden of zaken waarvan de tussenpersoon zelf kennis heeft genomen of had behoren te hebben, mag worden aangenomen dat de tussenpersoon de verzekeringnemer behoorde te informeren(10)’. Noten 5 Zie voor deze maatstaf: HR 22 november 1996 (LJN-index: ZC2205), NJ 1997, 718 m.nt. MMM. Over de zorgplicht van beroepsbeoefenaren in het algemeen: Asser/Tjong Tjin Tai 7 -IV*, 2009, nrs. 200-201. 6 Vgl. alinea 3.2.4 van de conclusie van A-G Mok vóór HR 9 januari 1998 (LJN-index: ZC2537), NJ 1998, 586 m.nt. MMM, alinea 20.1 van de conclusie van A-G Wuisman vóór HR 1 december 2006 (LJN: AY9225), NJ 2006, 657 en alinea 9 van de conclusie van A-G De Vries Lentsch-Kostense vóór HR 10 januari 2003 (LJN: AF0122), NJ 2003, 375 m.nt. MMM. 7 Zie nader over deze zorgplicht: J.H. Wansink, Zorgplichten voor de (rechtstreekse) verzekeraar en de bemiddelaar in de Wet op het financieel toezicht (Wft), VA 2009, blz. 3 - 7; Asser-Clausing-Wansink VI, 2007, nr. 54 8 HR 9 januari 1998, NJ 1998, 586 m.nt. MMM en HR 10 januari 2003, NJ 2003, 375 m.nt. MMM, reeds aangehaald; HR 29 januari 1999 (LJN: ZC2837), NJ 1999, 651 m.nt. P. Clausing. Ook kan worden gewezen op de parlementaire geschiedenis van de Wet Assurantiebemiddeling, Kamerstukken I, 1951/52, 870, nr. 11a, blz. 10: "Elke tussenpersoon, die zijn beroep goed uitoefent, ongeacht of hij al dan niet de premiën int of daarvoor verantwoordelijk is, zal de door hem gesloten verzekeringen regelmatig toetsen aan de werkelijkheid en daartoe de verzekeringnemers bezoeken; zijn taak is voor de belangen van de verzekeringnemers te waken en zodoende de vertrouwenspositie, die hij behoort in te nemen, te beve stigen en te versterken". 9 Hof 's Hertogenbosch 21 mei 1990, S&S 1992, 10. Zie voorts: Rb Rotterdam 6 april 1990, S&S 1990, 109; Hof Amsterdam 17 augustus 2010, LJN: BN8267; Hof 's -Hertogenbosch 11 januari 2011, LJN: BP3896. 10 J.H. Wansink, Zorgplichten voor de (rechtstreekse) verzekeraar en de bemiddelaar in de Wet op het financieel toezicht (Wft), VA 2009, reeds aangehaald, blz. 6. Zie verder nog: W.J. Hengeveld en B.M. Jonk -van Wijk, AV&S 2005, blz. 31, en van dezelfde auteurs: De Zorgplicht van de a ssurantietussenpersoon, in: P.J.A. Drion e.a. (red.), Tussen persoon en recht (Kamphuisen-bundel), 2004, blz. 107 e.v., i.h.b. blz. 116 - 118; R. van den Berg, De zorgplicht van de assurantietussenpersoon, VR 2011, blz. 133 - 138.

Pagina | 34



6 Rechtbank Dordrecht 21 september 2011, LJN BT5897 De inhoudsindicatie volgens rechtspraak.nl: Door foute instructie van assurantietussenpersoon wordt koopsom voor arbeidsongeschiktheidsverzekering door notaris op rekening van verkeerde verzekeringsmaatschappij gestort. Na ontdekking van de fout wordt de koopsom teruggeboekt op de rekening van de notaris. Aantal maanden later wordt opdrachtgeefster arbeidsongeschikt en blijkt verzekering niet te zijn afgesloten en koopsom nog op rekening van de notaris te staan. Tussenpersoon is toerekenbaar tekortgeschoten in nakoming zorgplicht. Beroep op uitsluiting verworpen. Tussenpersoon bewijslast van gestelde verzwijging. Geen regres van tussenpersoon op notaris. Geen tekortkoming van notaris in zijn zorgplicht. 7 Hoge Raad 13 april 2012, LJN BV6693 Een uitspraak over de zorgplicht van een assurantietussenpersoon. In het pand van de verzekerde is brand ontstaan. Hij had op dat moment de voorgeschreven alarminstallatie nog niet volgens de gemaakte afspraken aangepast. De verzekeraar weigert dekking. De verzekerde berust hierin, maar stelt wel de assurantietussenpersoon aansprakelijk voor de geleden schade van ruim €350.000,-. In de zaak komen verschillende facetten van de zorgplicht van een assurantietussenpersoon aan de orde. Ik licht één aspect er uit, namelijk of een assurantietussenpersoon mag afgaan op mededelingen van zijn opdrachtgever, in dit geval de verzekerde. De grenzen van de zorgplicht van de assurantietussenpersoon worden hiermee afgebakend. De Hoge Raad oordeelt als volgt. ‘3.9 Onderdeel 3 richt zich tegen het door het hof in rov. 20 gegeven oordeel dat in het midden kan blijven of, zoals de bank stelt, [verweerster] op 23 juni 2003 aan de bank heeft meegedeeld dat aan alle preventiemaatregelen was voldaan, omdat de bank niet zonder meer op de juistheid van een dergelijke vage mededeling van [verweerster] had mogen afgaan. 3.10 De klacht is gegrond. Een assurantietussenpersoon mag in het algemeen afgaan op de juistheid van een mededeling van zijn opdrachtgever dat is voldaan aan de uit de polis voortvloeiende verplichtingen tot het nemen van preventiemaatregelen. Behoudens bijzondere omstandigheden gaat zijn zorgplicht dan ook niet zo ver dat hij dient te controleren of die mededeling juist is. Indien het hof geoordeeld heeft dat de bank desalniettemin in dit geval diende te controleren of [verweerster] inderdaad aan alle preventiemaatregelen had voldaan omdat de mededeling van [verweerster] (te) "vaag" was, behoefde dat oordeel nadere motivering om begrijpelijk te zijn’. 8 Rechtbank Amsterdam 23 mei 2012, LJN BW7167 De algemeen geformuleerde zorgplicht van de assurantietussenpersoon leidt in de praktijk onder meer tot vragen waar de zorgplicht ophoudt. Ook deze uitspraak heeft op de grenzen van de zorgplicht betrekking. De rechtbank geeft, samengevat, aan dat als een assurantietussenpersoon duidelijk heeft gewezen op het risico van onderverzekering en de gevolgen daarvan, hij zijn zorgplicht niet schendt door, bij stilzwijgen van zijn opdrachtgever, niet na te gaan of daadwerkelijk van onderverzekering sprake is. De rechtbank oordeelt onder meer het volgende. ‘4.6. Met haar brieven van 23 februari 2004 en 21 februari 2007 heeft [B] Assurantiën bij de stichting aandacht gevraagd voor eventuele onderverzekering van het pand en de stichting op de mogelijke gevolgen daarvan gewezen. Dat in ieder geval bij de brief van 23 februari 2004 geen sprake was van (slechts) een standaardmailing, zoals de stichting ten aanzien van genoemde brieven heeft betoogd, blijkt (wat er zij van de consequenties van een en ander voor de beoordeling van de aansprakelijkheid van [B] Assurantiën) reeds uit het feit dat in die brief de verzekerde som van het pand expliciet was genoemd. [B] Assurantiën heeft het ook niet bij genoemde brieven gelaten. Zij heeft toen een reactie Pagina | 35



op de brief van 23 februari 2004 uitbleef telefonisch bij de secretaresse van [A] op een antwoord aangedrongen. Toen zij geen reactie ontving naar aanleiding van de bief van 21 februari 2007 heeft [B] Assurantiën (op 16 maart 2007) een rappel gezonden. Aldus heeft [B] Assurantiën de stichting op het gevaar van onderverzekering en op de gevolgen daarvan gewezen en ook – toen beide keren een reactie uitbleef – aan haar advies herinnerd, de eerste keer telefonisch en de tweede keer schriftelijk. Redelijkerwijs valt niet in te zien wat [B] Assurantiën meer had moeten ondernemen. Met name kon van haar niet verlangd worden dat zij zelfstandig, zonder daarvoor van de stichting opdracht te hebben gekregen, opdracht gaf tot het uitvoeren van een taxatie teneinde te laten nagaan of daadwerkelijk van onderverzekering sprake was. Van een relatie van een tussenpersoon mag verlangd worden dat zij op een advies van haar assurantietussenpersoon om na te (laten) gaan of niet inmiddels van onderverzekering sprake is, reageert. Wanneer zij ervoor kiest dat niet te doen en ook een herinnering onbeantwoord laat, komt het naar het oordeel van de rechtbank voor haar risico dat wanneer zich een schade voordoet daarbij blijkt dat daadwerkelijk van onderverzekering sprake is. De vraag of met invulling van de herbouwwaardemeter had kunnen worden volstaan dan wel een taxatie had moeten worden uitgevoerd (zoals de stichting heeft aangevoerd maar door [B] Assurantiën is betwist), kan gelet op het feit dat iedere reactie van de stichting is uitgebleven, onbeantwoord blijven. 4.7. Naar het oordeel van de rechtbank is er derhalve geen sprake van dat [B] Assurantiën in haar zorgplicht als assurantietussenpersoon jegens de stichting is tekortgeschoten en behoeft de vraag of de stichting ook in een persoonlijk gesprek tussen [A] en [B] op mogelijke onderverzekering is gewezen, geen behandeling meer.’ 9 Hoge Raad 8 juni 2012, LJN BW1720 Een boomkwekerij blijkt bij schade onvoldoende verzekerd te zijn. De ondernemer spreekt de tussenpersoon daarop aan. De Hoge Raad laat het oordeel van het hof dat de tussenpersoon tekort is geschoten in de nakoming van zijn zorgverplichting in stand. ‘3.3 Het hof heeft geoordeeld dat een verzekeringstussenpersoon tegenover diens opdrachtgever de zorg dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht. Volgens het hof dient een assurantietussenpersoon in een geval als het onderhavige de verzekeringnemer tijdig opmerkzaam te maken op de gevolgen die hem bekend geworden feiten voor de dekking van tot zijn portefeuille behorende verzekeringen kunnen hebben. Nu Rabo ervoor heeft gekozen dat haar werknemer [betrokkene 1] minimaal een keer per jaar bij [verweerster] op bezoek ging, dit een zeer langdurige werkrelatie betrof en Rabo de huisbankier van dit bedrijf was, had Rabo er in redelijkheid ook rekening mee moeten houden dat bij [verweerster] het vertrouwen kon ontstaan dat [betrokkene 1] ook van bepaalde feitelijke situaties op het bedrijf van [verweerster] op de hoogte was, aldus het hof. 3.4 Onderdeel 1 van het middel klaagt over de hiervoor in 3.3 weergegeven oordelen van het hof. Het onderdeel faalt. Die oordelen geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting inzake de maatstaf voor de beoordeling of een assurantietussenpersoon is tekortgeschoten in zijn zorgplicht. Voor het overige zijn zij verweven met waarderingen van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk’. Het arrest van het hof ’s Hertogenbosch wordt toch vernietigd, maar dit houdt verband met een gegronde klacht tegen het oordeel van het hof dat de gevolgschade wegens het verloren gaan van de voorraden zaaigoed niet kan worden aangemerkt als bedrijfsstagnatieschade (die wel onder de polis was gedekt met beperking van de uitkering tot een bedrag van €100.000,--). 10 Rechtbank Leeuwarden, 18 juli 2012, LJN BX2168 Een assurantietussenpersoon beantwoordt de vraag ‘Heeft u of een van de Pagina | 36



belanghebbenden in het afgelopen jaar en de vijf voorafgaande jaren schade met betrekking tot de aangevraagde dekkingen gehad?’ op het aanvraagformulier voor verzekering van een motorkraanschip met ‘nee’ en laat het formulier door zijn cliënt ondertekenen, terwijl hij wist dat de cliënt enkele relevante schades heeft gehad. In het kader van de afhandeling van een schademelding komt de nieuwe verzekeraar hier achter en zegt de verzekering met terugwerkende kracht op wegens niet nakoming van de mededelingsplicht als bedoeld in artikel 7:928 BW. De schade is daarmee niet gedekt op de verzekering en de cliënt stelt de assurantietussenpersoon hiervoor aansprakelijk. De rechtbank is van oordeel dat de assurantietussenpersoon zijn zorgplicht niet is nagekomen en veroordeelt de assurantietussenpersoon de schade van ruim €100.000,- te vergoeden. Enkele kernoverwegingen zijn hieronder opgenomen. ‘4.3.2. In lijn met de Hoge Raad (22 november 1996, NJ, 1997, 718 en 10 januari 2003, NJ 2003, 375 en 13 april 2012, NJ 2012, 247) overweegt de rechtbank dat de zorgplicht van een assurantietussenpersoon met zich brengt dat hij erop toeziet dat door of namens de verzekeringnemer aan de verzekeraar (tijdig) alle mededelingen worden gedaan waarvan hij als redelijk bekwaam en redelijk handelend assurantietussenpersoon behoort te begrijpen dat die de verzekeraar ervan zullen (kunnen) weerhouden om een beroep te doen op het vervallen van het recht op schadevergoeding wegens de niet-nakoming van de in artikel 7:928 BW bedoelde mededelingsplicht. Daarbij gaat het om feiten en omstandigheden die aan de assurantietussenpersoon bekend zijn of die hem redelijkerwijs bekend behoorden te zijn. 4.3.3. Ippel Dredging heeft ter comparitie onbetwist gesteld dat [gedaagde] c.s., die ook alle andere verzekeringen van Ippel Dredging in haar portefeuille had, van één schadevoorval op de hoogte was. Desalniettemin heeft [gedaagde] c.s. Ippel Dredging niet voorgehouden dat dit voorval vermeld moest worden op het aanvraagformulier. Sterker nog: bij het invullen van de in overweging 2.7 genoemde vragen, hetgeen Ippel Dredging en [gedaagde] c.s. ten kantore van Ippel Dredging gezamenlijk hebben gedaan, is stil gestaan bij de vraag of de gepleegde diefstal ook vermeld moest worden. [gedaagde] c.s. heeft, aldus Ippel Dredging, aangeven dat zulks niet hoefde nu een verzekeraar verhaalbare schades, zoals de gepleegde diefstal, niet als een schade aanmerkt. Hierna heeft, aldus nog steeds Ippel Dredging, [gedaagde] c.s. zelf een kruisje gezet bij NEE en heeft Ippel Dredging in de persoon van [E] het formulier vervolgens ondertekend. [gedaagde] c.s. heeft ten verwere enkel aangevoerd zich zulks niet meer te kunnen herinneren, nu zij dagelijks aanvraagformulieren met klanten invult en bespreekt. De door Ippel Dredging geschetste gang van zaken is door [gedaagde] c.s. derhalve onvoldoende bestreden, zodat de rechtbank hiervan uitgaat’.

Pagina | 37



Hoofdstuk 3 Totstandkoming 1 Bewijs terhandstelling algemene voorwaarden 2 Een noodlottige opzegging: kernbeding of algemene voorwaarden 3 Verzekerbaarheid hiv toegenomen 4 Verzwijging: totstandkoming van verzekering niet vlekkeloos 5 Internationaal karakter van verzekering ‘unattended’ 6 Elektronische mededelingen toegestaan 7 €75.000,- of €750.000,8 Overige jurisprudentie 1 Bewijs terhandstelling Hof Arnhem 8 april 2008, LJN BD2259 De verzekeringnemer heeft voor zijn gezin een AVP afgesloten. De zoon van de verzekeringnemer raakt met twee andere personen betrokken bij brandstichting. Hij is met de twee andere personen hoofdelijk veroordeeld tot betaling van de schade. Onder de oude opzetclausule is er dekking, onder de nieuwe opzetclausule niet. De verzekeraar doet uiteraard een beroep op de nieuwe opzetclausule, maar de zoon betwist dat de nieuwe verzekeringsvoorwaarden met de nieuwe opzetclausule aan hem of zijn vader ter hand zijn gesteld. Met een beroep op art. 6:233, aanhef en onder b en art. 6:234 lid 1, aanhef en onder a BW roept de zoon de nietigheid van de nieuwe verzekeringsvoorwaarden in. De verzekeraar dient de ter handstelling te bewijzen. Aan de hand van zijn bedrijfsadministratie maakt de verzekeraar aannemelijk dat de voorwaarden ter hand zijn gesteld. Het hof overweegt onder meer: ´Tegenover al die (tevens bij conclusie van dupliek) gestelde en met twee producties gedocumenteerde feitelijkheden kon [appellant], zeker in hoger beroep na kennisneming van de conclusie van dupliek, niet meer volstaan met een enkele ontkenning dat zijn vader de nieuwe polisvoorwaarden had ontvangen. Met name heeft [appellant] zich er niet over uitgelaten of zijn vader de brochure nu wel of niet had ontvangen, wel of geen groene kaarten (voor de beide autoverzekeringen in de Combipolis) had ontvangen en wel of geen algemene voorwaarden (bij de brochure) had aangetroffen. Daarom is zijn betwisting onvoldoende gemotiveerd. De terhandstelling van de nieuwe polisvoorwaarden (voor [appellant] onweersproken ingaand op 1 maart 2001) staat daarmee afdoende vast´. De nieuwe opzetclausule is daarmee van toepassing. De verzekeraar hoeft niet uit te keren en de zoon mag de schade zelf gaan betalen. 2 Een noodlottige opzegging: kernbeding of algemene voorwaarden Hof Amsterdam 30 september 2008, LJN BG2107 Een fysiotherapeut en manueel therapeut, laten we hem Felix Spier noemen, heeft een arbeidsongeschiktheidsverzekering lopen bij Axa. De reden waarom is niet bekend, maar hij heeft bij brief van 23 oktober 2004 deze verzekering opgezegd tegen 1 januari 2005. Axa heeft de opzegging bevestigd en daarbij aangegeven dat vanaf 1 januari 2005 geen rechten meer aan de polis kunnen worden ontleend. Tot zover loopt alles naar wens, echter op 30 november 2004 wordt Felix door een hartaanval getroffen en raakt daardoor arbeidsongeschikt. Met inachtneming van een wachtperiode heeft hij vanaf 30 december 2004 tot 1 januari 2005 nog recht op een arbeidsongeschiktheidsuitkering op grond van de arbeidsongeschiktheidsverzekering. Axa voelt zich kennelijk betrokken bij de harde gevolgen van opzegging voor Felix en kent Felix uit coulance een uitkering van €12.000 toe. Felix legt zich echter niet bij de gevolgen van de opzegging neer en tracht de harde gevolgen van de opzegging aan te tasten. Daarvoor vernietigt hij primair de artikelen 8 en 17 van de polisvoorwaarden, omdat deze onredelijk bezwarend zijn en subsidiair is hij van mening dat een beroep van Axa op deze voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid

Pagina | 38



onaanvaardbaar is. Deze bepalingen zijn dan niet van toepassing en Felix heeft dan (mogelijk) nog recht op uitkeringen. De genoemde polisvoorwaarden luiden als volgt: Artikel 8 Uitbetaling terzake van arbeidsongeschiktheid De van dag tot dag verkregen wordende periodieke uitkering, tot de in de polis vermelde daguitkering, wordt uitbetaald op de laatste dag van elke kalendermaand. Beëindiging van de verzekering heeft tot gevolg, dat over dagen na het einde van de verzekering geen recht op uitkering bestaat. Artikel 17 Aanvang, duur en einde van de verzekering De verzekering neemt een aanvang op de in het polisblad vermelde ingangsdatum. De verzekering eindigt: (…) c. aan het einde van enig kalenderjaar, indien de verzekeringnemer tenminste twee maanden voordien de verzekering per aangetekend schrijven aan de maatschappij heeft opgezegd; (…) Bij beëindiging van de verzekering vervalt elk recht op uitkering. (…) De rechtbank heeft de vorderingen van Felix afgewezen. In hoger beroep komt wederom de vraag aan de orde of de artikelen 8 en 17 van de polisvoorwaarden kernbedingen zijn of dat sprake is van onredelijk bezwarende bedingen in de zin van art. 6:236 aanhef en sub a jo. art. 6:233 aanhef en sub a BW. Als dit laatste het geval is, dan is de vernietiging door Felix van deze voorwaarden geldig. Het hof is van mening dat deze bepalingen kernbedingen zijn en geen algemene voorwaarden. Lees de uitspraak voor de uitgebreide motivering hiervan. Het hof overweegt onder meer op grond van het arrest van de Hoge Raad van 19 september 1997, NJ 1998, 6 en de wetsgeschiedenis dat een bepaling in een verzekeringsovereenkomst die rechtstreeks van invloed is op de omvang van de dekking niet als een algemene voorwaarde, maar als een kernbeding dient te worden aangemerkt, voor zover dat beding (volgens artikel 6:231 aanhef en sub a BW) duidelijk en begrijpelijk is geformuleerd. De genoemde polisvoorwaarden worden door het hof aangemerkt als bedingen die rechtstreeks invloed hebben op de omvang en de duur van de dekking. Deze bepalingen zijn daarmee kernbedingen en vallen niet onder het algemene voorwaardenregime. Hoewel het algemene voorwaardenregime niet van toepassing is, is op de genoemde bepalingen wel art. 6:248 lid 2 BW van toepassing. Een tussen partijen op grond van een overeenkomst geldende regel is niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Het beroep op deze bepaling van Felix faalt eveneens. Het hof is van oordeel dat de rechter terughoudend dient te zijn met toepassing van art. 6:248 lid 2 BW. Voorts kan een beroep van de verzekeraar op de primaire dekkingsomschrijving niet met succes worden afgeweerd met de stelling dat een beroep van de verzekeraar daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is met als argument dat de redenen waarom de verzekeraar dit soort evenementen niet wil verzekeren zich in het concrete geval niet voordoen. Met de dekkingsomschrijving heeft de verzekeraar immers de grenzen omschreven waarbinnen hij bereid is dekking te verlenen, hetgeen hem vrijstaat. Kortom en globaal aangegeven: dekkingsbepalingen zijn kernbedingen en vallen daarmee in beginsel niet onder het algemene voorwaardenregime. Van de mogelijkheden die dit beschermingsregime biedt, kan dan geen gebruik worden gemaakt. Wel is art. 6:248 BW van toepassing, maar hiervan dient de rechter terughoudend gebruik te maken. 3 Verzekerbaarheid hiv toegenomen Uit het rapport ‘Verzekerbaarheid hiv uitgebreid’ (mei 2009) van de werkgroep hiv van het Verbond van Verzekeraars blijkt dat er voldoende statistische houvast is om hiv als een Pagina | 39



chronische aandoening te beschouwen. Het medisch verzekeringsrisico bij hiv-besmetting is daarmee vergelijkbaar geworden met het risico bij chronische aandoeningen zoals diabetes mellitus en hart- en vaatziekten. Het rapport is te vinden op de site van het Verbond van Verzekeraars. 4 Verzwijging: totstandkoming van verzekering niet vlekkeloos Rechtbank Arnhem 21 april 2010, LJN BM2054 Een persoon, laten we hem Hans noemen, vraagt een arbeidsongeschiktheidsverzekering aan bij Ohra. Hans vult daarvoor op 8 mei 2007 een gezondheidsverklaring in waarin hij onder meer de vraag over huidaandoeningen ontkennend beantwoordt. Op 14 mei 2007 brengt Hans een bezoek aan zijn huisarts om te laten kijken naar twee moedervlekken op zijn hoofd. De huisarts vertrouwt het niet en verwijst Hans door naar een dermatoloog. De dermatoloog bekijkt de moedervlekken op 24 mei 2007 en verwijst Hans naar de plastisch chirurg. Hans bezoek op 14 juni 2007 de plastisch chirurg. Op 20 juni 2007 ondergaat Hans een medische keuring voor de arbeidsongeschiktheidsverzekering en vult een vragenlijst in waarbij hij de vraag over huidziekten wederom ontkennend beantwoordt. Op 17 juli 2007 komt de arbeidsongeschiktheidsverzekering tot stand. Later blijkt dat een moedervlek kwaadaardig is en Hans daarvoor een preventieve behandeling en enkele operaties moet ondergaan. Hans raakt als gevolg hiervan tijdelijk arbeidsongeschikt. Ohra doet uitkering op grond van de arbeidsongeschiktheidsverzekering tot februari 2008. Omdat Ohra van mening is dat Hans de vragenlijst onjuist heeft ingevuld en daarmee zijn mededelingsplicht niet is nagekomen, beëindigt Ohra de verzekering. Hieronder volgt een gedeelte van Ohra’s mededeling aan Hans, zoals deze uit de uitspraak blijkt. ‘Doordat u de vragen 2 sub x en vraag 12 van de gezondheidsverklaringen niet naar waarheid en niet volledig heeft betantwoord stellen wij vast dat u niet aan uw mededelingsplicht heeft voldaan van artikel 7:928 lid 1 Burgerlijk Wetboek. Indien u de vragen op de gezondheidsverklaring naar waarheid had beantwoord en alle medische gegevens correct had opgegeven dan was de verzekering op 17 juli 2007 nog niet tot stand gekomen. Als uw gezondheidssituatie bij de medisch adviseur bekend zou zijn geweest zou hij op dat moment geen advies aan OHRA hebben uitgebracht met betrekking tot de aanvraag en zou de verzekering niet tot stand zijn gekomen. De medisch adviseur zou u in dat geval hebben voorgesteld de aanvraag uit te stellen totdat de verwijdering van de moedervlekken had plaatsgevonden en de uitslag van het weefselonderzoek bekend was. Op basis van artikel 7:929 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek wordt uw OHRA Arbeidsongeschiktheidsverzekering per direct beëindigd. Omdat OHRA bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekering zou hebben gesloten is OHRA op grond van artikel 7:930 lid 4 Burgerlijk Wetboek geen uitkering verschuldigd. De aan u verstrekte uitkeringen ter hoogte van € 20.194,52 vorderen wij op grond van artikel 6:203 Burgerlijk Wetboek als onverschuldigd betaald van u terug. Wij zullen de reeds betaalde premie vanaf de ingangsdatum van de verzekering (…) restitueren. Wij zullen dit bedrag in mindering brengen op de terug te vorderen uitkering. Dit betekent dat u in totaal een bedrag van € 11.086,75 verschuldigd bent (…). Op grond van voormelde feiten heeft OHRA besloten uw gegevens op te nemen in het incidentenregister. Dit register is door OHRA aangelegd met als doel het waarborgen van de veiligheid en de integriteit in de financiële sector (…).’ Hans betaalt het genoemde bedrag aan Ohra terug en vordert later in rechte nakoming door Ohra van de arbeidsongeschiktheidsverzekering, meer in het bijzonder door aan Hans de uitkeringen te doen waarop hij conform deze verzekering aanspraak heeft onder verrekening met de door hem aan Ohra verschuldigde premies vermeerderd met rente alsmede tot het verwijderen en verwijderd houden van hem uit het door Ohra bijgehouden incidentenregister of soortgelijk register, één en ander met veroordeling van Ohra in de proceskosten. Pagina | 40



Twee aspecten van deze zaak nemen we onder de loep. Tijdstip mededelingsplicht Hans was volgens de rechtbank op het moment van het invullen van de vragenlijst op 20 juni 2007 voldoende op hoogte van zijn huidaandoening om hiervan, gelet op de gestelde vragen, melding te doen. Hierbij acht de rechtbank met name van belang dat Hans is doorverwezen en nader is onderzocht door een dermatoloog en een plastisch chirurg. Wat zou er gebeurd zijn als Hans na 8 mei 2007 geen nadere vragenlijst zou hebben ingevuld? De verzekeringnemer is verplicht om vóór het sluiten van verzekeringsovereenkomst aan zijn mededelingsplicht te voldoen. De verzekeringsovereenkomst komt vaak tot stand op het moment dat de acceptatie door de verzekeraar de verzekeringnemer bereikt. Dit zou inhouden dat de verzekeringnemer ook na het invullen van een vragenlijst of gezondheidsverklaring nieuwe of gewijzigde feiten moet melden aan de verzekeraar. Echter op grond van artikel 7:928 lid 6 BW rust op de verzekeringnemer bij het gebruik door de verzekeraar van een vragenlijst geen spontane mededelingsplicht meer met uitzondering van het geval dat is gehandeld met het opzet de verzekeraar te misleiden. Dit betekent dat de verzekeraar expliciet de verzekeringnemer moet vragen om nieuwe of gewijzigde feiten die zich voordoen tussen het invullen van de vragenlijst en de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst aan hem te melden. Voorbeeld Een tekst van een aanvraagformulier: ‘Als verzekeringsnemer bent u verplicht de onderstaande vragen zo volledig mogelijk te beantwoorden. Dit geldt ook voor feiten en omstandigheden van (een) bij de verzekering belanghebbende(n) van 16 jaar en ouder. Vragen waarvan u het antwoord al bij [verzekeraar] bekend veronderstelt, moet u toch beantwoorden. Ook feiten en omstandigheden die u bekend worden nadat de aanvraag is verzonden, maar voor ontvangst van uw polis, moet u alsnog meedelen. Als u uw mededelingsplicht schendt, kan dat ertoe leiden dat het recht op uitkering wordt beperkt of zelfs vervalt. Als u met opzet tot misleiden van [verzekeraar] heeft gehandeld of [verzekeraar] bij kennis omtrent de ware stand van zaken de verzekering niet zou hebben gesloten, heeft [verzekeraar] het recht de verzekering op te zeggen’.

Artikel 7:928 lid 6 BW bepaalt tevens dat de verzekeraar zich er niet op kan beroepen dat een in algemene termen vervatte vraag onvolledig is beantwoord. De mededelingsplicht betreffende nieuwe of gewijzigde feiten tussen het invullen van de vragenlijst en de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst kan daarom m.i. uitsluitend betrekking hebben op feiten waarnaar op het aanvraagformulier is gevraagd en het lijkt mij toe dat de verzekeraar daarop ook expliciet heeft gewezen om te voorkomen dat er sprake is van een in algemene termen vervatte vraag. Onder het oude verzekeringsrecht, artikel 251 WvK (oud), is de vraag over de mededelingsplicht tussen invulling aanvraagformulier en totstandkoming verzekeringsovereenkomst onder meer aan de orde geweest in het arrest van de Hoge Raad van 14 juli 2006, LJN AX9386. Gevolgen verzwijging Als er geen sprake is van opzet bij Hans om Ohra te misleiden, is Ohra geen uitkering verschuldigd en kan zij verzekering beëindigen op grond van: -

artikel 7:930 lid 4 BW: ‘In afwijking van de leden 2 en 3 is geen uitkering verschuldigd indien de verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekering zou hebben gesloten’; artikel 7:929 lid 2 BW: ‘De verzekeraar die ontdekt dat de verzekeringnemer heeft gehandeld met het opzet hem te misleiden of die bij kennis van de ware stand van

Pagina | 41



zaken geen verzekering zou hebben gesloten, kan de overeenkomst binnen twee maanden na ontdekking met dadelijke ingang opzeggen’. De vraag die Hans opwerpt is of Ohra bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekering zou hebben gesloten of de verzekering tegen bijvoorbeeld een hogere premie had gesloten. De rechtbank is hier kort over: ‘Waar het om gaat, is dat [eiser] is doorverwezen en dat de mogelijkheid bestond dat de moedervlekken kwaadaardig zouden blijken te zijn. Ohra heeft voldoende gemotiveerd aangevoerd dat tijdige bekendheid met deze omstandigheden voor haar reden zou zijn geweest om de verzekering niet – of niet onder dezelfde voorwaarden – aan te gaan. Het standpunt van [eiser] wordt daarom als onvoldoende concreet onderbouwd gepasseerd’. De motivering van Ohra, voor zover deze in de uitspraak is opgenomen, luidt: ‘Als uw gezondheidssituatie bij de medisch adviseur bekend zou zijn geweest zou hij op dat moment geen advies aan OHRA hebben uitgebracht met betrekking tot de aanvraag en zou de verzekering niet tot stand zijn gekomen. De medisch adviseur zou u in dat geval hebben voorgesteld de aanvraag uit te stellen totdat de verwijdering van de moedervlekken had plaatsgevonden en de uitslag van het weefselonderzoek bekend was’. Ohra had de aanvraag aangehouden totdat duidelijkheid was over de medische toestand van Hans. De rechtbank stelt geen hoge eisen aan de motiveringsverplichting van Ohra. Kennelijk acht de rechtbank de motivering van Ohra aannemelijk en is geen nadere onderbouwing vereist. Het bijzondere aan deze casus is dat er sprake is van een medisch onzekere situatie. De onderzoeken liepen nog. In geval het Hans duidelijk was dat hij bijvoorbeeld aan gordelroos leed, had de verzekeraar niet met de motivering kunnen volstaan dat hij de acceptatie van de verzekeraar had aangehouden, totdat er duidelijkheid was, maar had hij moeten aangeven of de kwaal reden was voor weigering van de aanvraag of acceptatie onder nadere voorwaarden. 5 Internationaal karakter van verzekering ‘unattended’ Hoge Raad 18 februari 2011, LJN BO 9618 Een artikel 81 RO-arrest biedt naar zijn aard weinig interessants. De cassatiemiddelen kunnen niet tot cassatie leiden en de Hoge Raad is van oordeel dat dit geen nadere motivering behoeft nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. Toch kan het nuttig zijn om van deze arresten kennis te nemen. Het is mogelijk dat de Hoge Raad met een dergelijk arrest de heersende rechtspraak bevestigt. Voorts biedt de conclusie van de Procureur-Generaal vaak een interessant overzicht van rechtspraak en literatuur. Ten slotte bevat iedere uitspraak een verhaal, een werkelijk gebeurd verhaal met een problematische ontwikkeling waardoor partijen bij de rechter zijn beland. Daaruit is veelal wel enige lering te trekken. Hieronder een artikel 81 RO-arrest. Het is aan de lezer om te bepalen dit arrest desondanks voldoende interessant is. Een watersportbedrijf te Aruba, Delphi N.V., heeft een zeilschip, de Starfish, verzekerd bij Marine Specialty Management Ltd, gevestigd in Arizona, USA. In de verzekeringsvoorwaarden is onder meer de uitsluiting ‘Loss or damage to an unattended moored vessel’ opgenomen. Op de Starfish is brand uitgebroken en als gevolg daarvan is het zeilschip nagenoeg geheel verloren gegaan. De Starfish werd niet bewaakt op het moment dat de brand uitbrak. De verzekeraar weigert daarom met een beroep op uitsluitingsclausule uitkering van de schade. Delphi legt zich hierbij niet neer en tracht in rechte een veroordeling te krijgen van de verzekeraar tot uitkering van de schade. Zij tracht daartoe de uitsluitingsclausule aan te tasten en doet daartoe onder meer een beroep op de algemene voorwaardenregeling van afdeling 6.5.3 BW. Zowel partijen als de rechter te Aruba zien daarbij artikel 6:2487 lid 2 BW over het hoofd. De Procureur-Generaal (P-G) bij de Hoge Raad schrijft in zijn conclusie daarover het volgende. ‘2.2 Het Hof is evenals partijen uitgegaan van de toepasselijkheid te dezen van de regeling voor algemene voorwaarden in afdeling 3 van titel 5 van boek 6 BW. Aan de aandacht van Pagina | 42



allen is kennelijk ontsnapt artikel 6:247 lid 2 BW, dat luidt: "Op overeenkomsten tussen partijen die handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf en die niet beiden hier te lande - (Aruba; toevoeging A-G) - gevestigd zijn, is deze afdeling niet van toepassing, ongeacht het recht dat de overeenkomst beheerst."((5)) Aan de twee in deze bepaling opgenomen voorwaarden voor niet-toepasselijkheid van afdeling 3 van titel 5 van boek 6 BW wordt in casu voldaan. Voor zowel Delphi als MSM geldt dat zij de betrokken verzekeringsovereenkomst in de uitoefening van hun bedrijf hebben gesloten, terwijl op dat moment niet beiden in Aruba waren gevestigd. De plaats van vestiging van MSM is in de staat Arizona van de VS, dus buiten Aruba, gelegen. Een en ander betekent dat bij gebreke van toepasselijkheid van genoemde afdeling 3 in casu de vragen of de uitsluitingsclausule een kernbeding vormt, of die clausule voor vernietiging in aanmerking komt op de in artikel 6:233 BW voorziene gronden en of er ruimte is voor partiële nietigheid buiten de (wettelijke) orde liggende vragen zijn’. De beoordeling kan daarom niet plaatsvinden op basis van de algemene voorwaardenregeling, maar zal aan de hand van artikel 6:248 lid 2 BW moeten geschieden. Over deze toetsing geeft de P-G het volgende aan. ’2.5 Zoals in lid 2 van artikel 6:248 BW ook tot uitdrukking wordt gebracht zal in het licht van gegeven omstandigheden moeten worden beoordeeld of een beroep op een gevolg van een overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Die omstandigheden kunnen op diverse aspecten betrekking hebben zoals de inhoud van een beding en de gang van zaken bij of na het sluiten van de betrokken overeenkomst. Deze gebondenheid aan de gegeven omstandigheden legt beperkingen op aan de ruimte voor het toetsen in cassatie van het betrokken oordeel van de feitenrechter. 2.6 De uitsluitingsclausule bepaalt nader de grenzen waarbinnen MSM bereid is dekking tegen het brandrisico te bieden. Als verzekeraar had MSM, zoals het Hof in rov. 4.1.4 ook aangeeft, de vrijheid daartoe.((9)) Zij mocht zelf bepalen of zij wel of niet dekking wilde bieden voor brandschade, die zou kunnen optreden bij een 'unattended' schip. Het is overigens ook goed voorstelbaar dat een verzekeraar niet dan wel niet zonder meer bereid is dat risico te dragen. Dat brengt het Hof aan het eind van rov. 4.1.4 ook tot uitdrukking door aldaar van belang te achten dat de kans op brand bij een onbewaakte boot veel groter is dan bij een bewaakte boot. Anders gezegd, de uitsluitingsclausule geeft naar haar inhoud bezien op zichzelf geen aanleiding om haar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten. Het zal derhalve van bijkomende omstandigheden bij en/of na het sluiten van de verzekeringsovereenkomst afhangen of toch tot die onaanvaardbaarheid kan en dient te worden geconcludeerd’. Deze bijkomende omstandigheden zijn volgens de P-G onvoldoende gesteld in de feitelijke instanties of zijn op andere gronden onvoldoende aanwezig. Het gerecht in eerste aanleg te Aruba heeft de vordering van Delphi afgewezen. Het hof te Aruba heeft de uitspraken van het gerecht bevestigd. De Hoge Raad wijst, zoals hiervoor al opgemerkt, het cassatieberoep af met gebruikmaking van artikel 81 RO. De conclusie bij het arrest bevat niettemin voldoende leerpunten: de niet-toepasselijkheid van de algemene voorwaardenregeling in een internationale context; de verhouding tussen de algemene voorwaardenregeling en artikel 6:248 lid 2 BW; de toetsing van verzekeringsvoorwaarden aan artikel 6:248 lid 2 BW . 6 Elektronische mededelingen toegestaan Het besluit van 25 januari 2011, houdende regels inzake de verzending van mededelingen langs elektronische weg in het kader van een verzekeringsovereenkomst, dat op 1 juli 2011 in werking treedt, breidt de mogelijkheid van elektronische mededelingen bij Pagina | 43



verzekeringsovereenkomsten uit. Hiermee wordt het wettelijk kader voor elektronische communicatie tussen verzekeraar en verzekeringnemer of tot uitkering gerechtigde verder ontwikkeld. Het is goed te zien dat de wetgever de maatschappelijke ontwikkelingen op dit gebied ondersteunt. Het huidige besluit van 2008 ziet uitsluitend op mededelingen door de verzekeraar, het besluit van 2011 ziet tevens op mededelingen aan de verzekeraar. Daarvoor wordt ook artikel 7:933 lid 2 BW gewijzigd. Aan dit artikel wordt toegevoegd dat bij algemene maatregel van bestuur ook regels kunnen worden gesteld ten aanzien van de verzending aan de verzekeraar langs elektronische weg van mededelingen waartoe de bepalingen van titel 7.17 of de overeenkomst aanleiding geven. Met het besluit van 2011 wordt uitvoering gegeven aan artikel 7:933 lid 2 BW. Een kort toelichting. -

-

-

-

Artikel 1 ziet op de mededelingen door de verzekeraar en artikel 2 op de mededelingen door de verzekeringnemer en de tot uitkering gerechtigde. De verzekeringnemer en de tot uitkering gerechtigde behoeven geen toestemming van de verzekeraar voor het versturen van elektronische mededelingen, de verzekeraar wel van de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde, zie in dit kader ook artikel 3:15 lid 1 onder b BW. Voorts moet de geadresseerde van de verzekeraar zijn instemming te allen tijde kunnen herroepen. Anders dan in het besluit van 2008 wordt niet meer de eis van ontvangstbevestiging gesteld. Dit neemt niet weg dat de bewijslast blijft rusten op de degene die de mededeling heeft gedaan. De toelichting bij het besluit vermeldt dat het op een website publiceren van mededelingen waartoe de verzekeringnemer door in te loggen toegang kan krijgen, onvoldoende is om aan te nemen dat deze mededeling door de geadresseerden is ontvangen. Er is dan waarschijnlijk niet eens sprake van een mededeling (verklaring), artikel 3:37 lid 3 BW (‘Een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring moet, om haar werking te hebben, die persoon hebben bereikt. (…)’). Zowel mededelingen van de verzekeraar als van de verzekeringnemer en de tot uitkering gerechtigde moeten op een duurzame drager kunnen worden opgeslagen. Het besluit ziet op mededelingen waartoe titel 7.17 BW of de verzekeringsovereenkomst aanleiding geeft en waarvoor de eis van schriftelijkheid geldt. Als voorbeelden worden in de toelichting bij het besluit genoemd de mededelingen in artikel 7:929, 933, 934, 936 lid 3, 938 lid 2, 940 lid 4, 942 lid 2, 954 lid 3, 966 lid 1 en 2, 980 lid 1 en 983 lid 3 BW. Voorts moet worden gedacht aan andere bepalingen van het BW die een schriftelijke mededeling voorschrijven, zoals artikel 6:82 BW, en aan verzekeringsvoorwaarden die een schriftelijke mededeling verlangen. Het besluit is niet van toepassing op mededelingen die bij aangetekende brief moeten worden verzonden, op informatie en mededelingen die vóór het sluiten van de overeenkomst worden verstrekt of gedaan en op schriftelijke mededelingen buiten het BW, zoals op grond van de Pensioenwet of de Zorgverzekeringswet. Naar aanleiding van dit besluit is bij amendement een zesde lid toegevoegd aan artikel 7:940 BW (Kamerstukken II, 31 358, nr. 18). Hierin is bepaald dat de verzekeringnemer de overeenkomst met een elektronisch bericht kan opzeggen. Artikel 3 van het besluit geeft aan deze bepaling uitvoering door artikel 2 van het besluit van toepassing te verklaren op een dergelijk opzeggingsmededeling.

7 €75.000,- of €750.000,Rechtbank Amsterdam 11 september 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:6255 Op het polisblad van een evenementenverzekering staat: Dekking Kosten €750.000,00 maximaal voor alle evenementen. De verzekering dekt onder meer de kosten van nonappearance. Op deze dekking wordt beroep gedaan, omdat de leadzanger van een band wegens ziekte niet kon optreden. De verzekeraar zal behoorlijk geschrokken zijn, omdat Pagina | 44



volgens hem een dekking van €750.000,- volstrekt niet aan de orde is. Dit is vergissing. De dekking dient maximaal €75.000,- te bedragen en geen €750.000,-. De tot uitkering gerechtigde heeft hieraan geen boodschap en houdt de verzekeraar aan de polis. De rechtbank neemt de polis als uitgangspunt. Dit is een onderhandse akte in de zin van artikel 156 lid 3 Rv en levert, zoals in artikel 157 Rv is bepaald, tussen partijen dwingend bewijs op, zij het dat tegenbewijs mogelijk is. Met de omstandigheden die de verzekeraar heeft gesteld, acht de rechtbank dit tegenbewijs onvoldoende. Er zijn onder meer geen schriftelijke of elektronische documenten waaruit blijkt dat er een dekking van €75.000,- was bedoeld door de verzekeraar. De verzekeraar krijgt van de rechtbank nog een kans. ‘In het geval Delta Lloyd het tegenbewijs niet levert, staat in rechte vast dat de verzekerde som € 750.000,00 betrof voor het niet verschijnen van [een band] op 11 juni 2011. De vordering onder (i) is in dat geval toewijsbaar. Datzelfde geldt voor de vordering van Riva onder (ii), nu Delta Lloyd niet heeft betwist de procedure tot vaststelling van de schade en kosten te hebben afgebroken, omdat zij zich op het standpunt stelde niet gehouden te zijn meer dan het reeds uitgekeerde bedrag van € 75.000,00 te voldoen’. 8 Overige jurisprudentie 1 Rechtbank Utrecht 23 november 2011, LJN BV0257 Een duidelijk voorbeeld van onjuiste opgave van zijn strafrechtelijk verleden door de verzekeringnemer/verzekerde waarbij tevens door de rechtbank wordt aangenomen dat de verzekeringnemer/verzekerde heeft gehandeld met het opzet de verzekeraar te misleiden. De verzekeringnemer/verzekerde heeft zijn mogelijkheden om zich nog te kunnen verzekeren hiermee wel zeer sterk beperkt. Hieronder volgen enkele kernpassages uit de uitspraak. ‘4.5. De rechtbank overweegt dat op grond van hetgeen onder 4.2. is vermeld vaststaat dat de vraag naar een strafrechtelijk verleden in het aanvraagformulier onvolledig, en dus niet juist, is beantwoord. In beginsel leidt dit tot de conclusie dat [eiser] zijn mededelingsplicht op grond van artikel 6:928 lid 1 BW heeft geschonden. Het ging om feiten die [eiser] kende en hij heeft meermalen verklaard dat hij weet dat dergelijke feiten van belang zijn voor een verzekeraar. Daarbij merkt de rechtbank op dat er inderdaad niet veel ruimte op het formulier was om meerdere veroordelingen op te schrijven, maar dat er in ieder geval bij de vermelde veroordeling uit 2001 wel iets geschreven had kunnen worden om aan te geven dat dit niet de enige veroordeling was in de relevante periode’. (…) Nu [eiser] kennelijk eerder had ervaren dat zijn strafrechtelijk verleden hem belemmerde bij het afsluiten van een verzekering en hij zich zeer bewust heeft verklaard van het belang van het melden van een strafrechtelijk verleden aan een verzekeraar, levert het feit dat hij ASR in 2006 niet al zijn strafrechtelijke veroordelingen in de relevante periode heeft gemeld op zijn minst het vermoeden op dat [eiser] hierbij het opzet had ASR te misleiden om zo een verzekering te kunnen afsluiten die ASR anders niet had willen afsluiten. Behalve een eenvoudige ontkenning, heeft [eiser] niets aangevoerd wat dit vermoeden zou kunnen ontkrachten. Daarom verwerpt de rechtbank zijn betwisting als onvoldoende gemotiveerd en wordt als vaststaand aangenomen dat [eiser] bij de schending van zijn mededelingsplicht heeft gehandeld met het opzet ASR te misleiden. (…) 4.9. Gezien het voorgaande was ASR naar het oordeel van de rechtbank gerechtigd om de inboedel- en aansprakelijkheidsverzekering van [eiser] op te zeggen op grond van artikel 7:929 lid 2 BW. Zij heeft dit ook tijdig, binnen de vereiste termijn van twee maanden na de ontdekking op 17 december 2009 (met het uitkomen van het rapport van I-Tek), gedaan. De onderdelen 1 en 3 van de vordering van [eiser] worden daarom afgewezen.

Pagina | 45



4.10. Een ander gevolg van het schenden van de mededelingsplicht met het opzet tot misleiding is dat ASR geen uitkering onder deze verzekeringen verschuldigd is aan [eiser], zoals bepaald in artikel 7:930 lid 5 BW. Dit betekent dat ASR geen schade-uitkering hoeft te doen in verband met de schadeclaim uit 2009. Onderdeel 2 van de vordering van [eiser] wordt dus ook afgewezen’. 2 Rechtbank ’s-Hertogenbosch 21 maart 2012, LJN BV9069 Aan wie dienen de gewijzigde verzekeringsvoorwaarden te zijn verstrekt, willen deze van kracht zijn jegens de verzekeringnemer? Wie draagt hiervan de bewijslast? ‘3.7. In het eerste lid van artikel 7:932 BW is bepaald dat de verzekeraar een polis dient af te geven aan de verzekerde waarin de overeenkomst is vastgelegd. In het tweede lid is bepaald dat deze verplichting ook geldt bij wijzigingen in de overeenkomst. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de verzekeraar niet kan volstaan met toezending aan de tussenpersoon. Eveneens is daar bepaald dat een volmacht om in naam van de verzekeringnemer een verzekering af te sluiten niet behelst een volmacht tot het in ontvangst nemen van de polis. (MvA Kamerstuk 2008-2009, 31358, nr. C, Eerste Kamer). Dat [P[Partij C]] aan ABN AMRO volmacht heeft verleend om namens hem de polis te ontvangen is door [Partij D] niet (voldoende) onderbouwd. In beginsel had [Partij D] derhalve het clausuleblad, dat immers een wijziging van de lopende CAR-polis inhoudt, rechtstreeks aan [P[Partij C]] moeten toezenden. 3.8. In artikel 7:943 BW is bepaald dat van artikel 7:932 BW niet kan worden afgeweken. Het aanbod van [Partij D] om te bewijzen dat het in de zakelijke verzekeringsmarkt usance is om voor de verzekeringnemer bedoelde documenten toe te sturen via de tussenpersoon wordt daarom gepasseerd. Deze usance kan immers geen afbreuk doen aan de dwingendrechtelijke verplichting de polis en de daarbij horende voorwaarden rechtstreeks aan de verzekerde toe te sturen. 3.9. [Partij D] heeft zich er voorts op beroepen dat in de algemene voorwaarden is bepaald dat mededelingen van de maatschappij aan de verzekeringnemer rechtsgeldig kunnen geschieden aan de tussenpersoon via wiens bemiddeling de verzekering loopt. Volgens Asser /Clausing & Wansink 5-VI 2007 nr. 52, welke redenering de rechtbank volgt, levert een adresclausule geen geldige volmacht op en kan overigens een adresclausule alleen dan betekenis hebben indien de verzekerde heeft beseft wat de betekenis van de adresclausule is en dat hij daarop is gewezen door de verzekeraar. Dat dit het geval is, is door [Partij D] niet gesteld. 3.10. [Partij D] mocht gelet op het bovenstaande niet volstaan met het toezenden van het clausuleblad aan de tussenpersoon. (…)’. 3 Hof Arnhem 23 november 2010, ECLI:NL:GHARN:2010:3271 Tussentijdse wijziging of nieuwe verzekeringsovereenkomst; wel of geen mededelingsverplichting op grond van artikel 7:928 e.v. BW? Een bekende vraag. Bij een nieuwe verzekeringsovereenkomst bestaat er een mededelingsverplichting voor de verzekeringnemer; bij een tussentijdse wijziging kan er een mededelingsverplichting bestaan. In de onderhavige zaak oordeelt het hof daarover het volgende. ‘De wijzigingsovereenkomst strekte onmiskenbaar tot uitbreiding van de verzekeringsdekking. Uit de voorafgaande presentatie door De Amersfoortse van een of meer vragenlijsten aan [geïntimeerde] moet hij, bijgestaan door zijn tussenpersoon VHG Verzekeringen, redelijkerwijs hebben begrepen dat het voor De Amersfoortse als verzekeraar niet vanzelfsprekend was om tot opheffing van clausule 31 over te gaan, dat zij zich daarover eerst een medisch beeld wilde vormen en dat dit een ander hem verplichtte Pagina | 46



om aan de verzekeraar alle feiten mede te delen die hij kende of behoorde te kennen, en waarvan, naar hij wist of behoorde te begrijpen, de beslissing van de verzekeraar tot uitbreiding van de dekking zou afhangen of kon afhangen. Een dergelijke situatie, toegespitst op een uitbreiding van de verzekeringsdekking, waartoe de verzekeraar gezondheidsvragen heeft gesteld, moet voor de mededelingsplicht van de verzekeringnemer op één lijn worden gesteld met zijn mededelingsplicht bij het aangaan van een nieuwe verzekeringsovereenkomst. (…) Een tegengestelde opvatting om de overeenkomst tot opheffing van clausule 31 slechts aan te merken als een, weinig informatieverstrekking en formaliteiten vergende, wijziging van de overeenkomst zonder voorafgaande mededelingsplicht, zou de betekenis van de toegezonden vragenlijst(-en) miskennen en verder tot het onwenselijke gevolg leiden dat partijen over en weer hun toevlucht zoeken tot verder strekkende strijdmiddelen die niet zijn afgestemd op de specifieke verzekeringsrechtelijke regeling. Met een en ander wordt tevens voorkomen dat de gehele, ingevolge artikel 7:940 lid 5 BW voor de verzekeraar moeilijk opzegbare persoonsverzekeringsovereenkomst op het spel zou komen te staan. Het gaat hier ten slotte enkel om de uitbreiding van de verzekeringsdekking door opheffing van clausule 31’. Deze zaak geeft ook een beeld van nog andere juridische aspecten betreffende de mededelingsverplichting. Lees daarvoor de uitspraak op www.rechspraak.nl.

Hoofdstuk 4 Verzekerde som 1 Te laat voor herbouwwaarde 2 Alleen herbouwwaarde als herbouw voor eigen rekening en risico plaatsvindt? 3 Deskundigentaxatie aangetast? 4 Zonder belang geen uitkering 1 Te laat voor herbouwwaarde Hoge Raad 29 oktober 2010, LJN BN6253 In een opslagschuur heeft brand gewoed. De schuur zou enkele jaren later worden onteigend en gesloopt in verband met woningbouw en aanleg van wegen. De verkoopwaarde bedraagt ongeveer 20% van de herbouwwaarde. De verzekerde heeft niet conform de verzekeringsvoorwaarden binnen twaalf maanden aan de verzekeraar, Delta Lloyd, bericht tot herbouw over te gaan. De verzekeraar weigert daarom een uitkering naar herbouwwaarde. In cassatie wordt hierover een interessante klacht opgeworpen. Gesteld wordt dat deze termijn heeft te gelden als een vervalbeding als bedoeld in artikel 7:941 lid 3 BW. Daarvan uitgaande heeft het hof miskent dat de verzekeraar op die regeling alleen dan een beroep kan doen, indien en voor zover zij stelt en bij betwisting bewijst in een belang te zijn geschaad doordat de herbouw niet op de plaats van de afgebrande schuur heeft plaatsgevonden. De Hoge Raad is hiermee snel klaar. ´De hiertegen door het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling´. De klacht stuit, afgaande op de conclusie van de Advocaat-Generaal, af op bezwaren van processuele aard. Eerst in cassatie brengt verzekerde dit betoog naar voren. Als dit betoog niet bij het hof aan de orde is geweest, kunnen er in cassatie ook geen klachten zijn over het oordeel van het hof hierover. Met deze klacht treedt de verzekerde buiten de rechtsstrijd. De Advocaat-Generaal laat zich nog wel inhoudelijk uit over de klacht: ‘2.5 Naar aanleiding van de twee klachten wordt nog het volgende opgemerkt. Wat de eerste klacht betreft, wordt de regeling van artikel 4 onder 4, eerste liggende streepje, naar het voorkomt, ten onrechte opgevat als een vervalbeding in de zin van artikel Pagina | 47



7:941, lid 3 BW. De regeling houdt niet in een verplichting van de verzekerde/ verzekeringnemer jegens de verzekeraar bij de niet-naleving waarvan de eerstgenoemde rechten tegenover de laatstgenoemde verliest. De regeling in artikel 4 onder 4, eerste liggende streepje, geeft 'slechts' aan in welke mate in het aldaar genoemde geval - het niet uitvoeren van de herbouw op dezelfde plaats - de geleden schade wordt vergoed. Daarbij speelt een plicht tot herbouw (op dezelfde plaats) van de verzekerde/verzekeringnemer jegens de verzekeraar geen rol’. Na enige verwikkelingen heeft verzekerde de sloop en opruiming van de restanten voor eigen rekening laten uitvoeren. Hij vordert deze kosten van zijn verzekeraar. De verzekeraar weigert met het argument dat de gemeente dit al zou gaan doen in verband met de op handen zijnde onteigening. De verzekeraar wilde hierop wachten en dan te zijner tijd met de gemeente een afspraak maken over eventueel extra gemaakte sloop- en opruimingskosten. Het hof gaat hierin mee. De Hoge Raad acht de tegen dit oordeel van het hof opgeworpen klachten gegrond. ‘3.6 Deze klachten zijn gegrond. Het daardoor bestreden oordeel is inderdaad onbegrijpelijk gelet op met name de omstandigheden dat, zoals tussen partijen vaststaat, [eiser] in beginsel contractueel recht had op vergoeding van de onderhavige kosten door Delta Lloyd, en dat het door hem aangevoerde belang om daadwerkelijk tot sloop en opruiming over te gaan, namelijk dat de aanwezigheid van de restanten van de schuur de waarde van de te onteigenen zaak negatief zou beïnvloeden, door Delta Lloyd niet is betwist’. 2 Alleen herbouwwaarde als herbouw voor eigen rekening en risico plaatsvindt? Rechtbank Rotterdam 23 september 2009, LJN BL1730 Een cultureel centrum te Heerhugowaard gaat in vlammen op. De eigenaar, de Stichting sociaal cultureel centrum ‘De Schakel’, gaat binnen de gestelde termijn tot herbouw over. Toch wil de verzekeraar, Nassau Verzekering Maatschappij N.V., de schade niet vergoeden naar herbouwaarde, omdat onder meer De Schakel niet voor eigen rekening en risico heeft herbouwd. De Schakel vordert het verschil tussen de op basis van taxatie vastgestelde herbouwwaarde van €2.220.100 en de verkoopwaarde van €1.250.000. De rechtbank oordeelt hierover: ‘3.8 Naar het oordeel van de rechtbank brengt uitleg van voormelde verzekeringsbepalingen, mede in het licht van de aard van de verzekering, mee dat voor uitkering op basis van herbouwwaarde is vereist dat de verzekerde daadwerkelijk tot herbouw overgaat (op dezelfde plaats en met dezelfde bestemming) en dat hij in verband hiermee kosten maakt (en derhalve schade lijdt). Het antwoord op de vraag of de herbouw voor rekening en risico van de verzekerde komt, is, gelet op het voorgaande, naar het oordeel van de rechtbank niet relevant bij de beoordeling van de uitkeringsplicht op basis van herbouwwaarde. Dit zou eventueel anders kunnen zijn indien komt vast te staan dat De Schakel financieel geen belang heeft bij de herbouw dan wel indien anderszins komt vast te staan dat De Schakel in geval van uitkering op basis van herbouwwaarde in een duidelijk voordeliger positie zou geraken. Dit is door Nassau niet, althans volstrekt onvoldoende gemotiveerd, gesteld’. Of de verzekeraar hoger beroep aantekent, moet worden afgewacht. Een indicatie dat zij zich waarschijnlijk niet bij voorbaat bij de uitspraak van de rechtbank neerlegt, blijkt uit de gevorderde zekerheidstelling: ‘3.20 Nassau heeft ter comparitie op grond van het bepaalde in artikel 233 lid 3 Rv verzocht om bij toewijzing van de vordering van De Schakel aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde te verbinden dat tot het toe te wijzen bedrag zekerheid wordt gesteld. Ter onderbouwing van dit verzoek wijst Nassau erop dat De Schakel volgens haar eigen stellingen geen reserves heeft. De Schakel stelt zich op het standpunt dat in casu geen reden is voor het verbinden van de verplichting van zekerheidsstelling aan een uitvoerbaar bij voorraadverklaring. In dit verband heeft zij aangevoerd dat de kosten van de herbouw al zijn uitgegeven en dat indien het verzoek van Nassau wordt toegewezen, dit betekent dat het geld ook na een veroordelend vonnis nog niet beschikbaar komt. Tegenover het evidente belang van Nassau bij zekerheidsstelling Pagina | 48



heeft De Schakel niet gesteld wat haar belang is bij het ontvangen van de (resterende) uitkering op korte termijn. Dit belang kan, zonder nadere toelichting die ontbreekt, naar het oordeel van de rechtbank ook niet, althans onvoldoende, worden afgeleid uit de stellingen van De Schakel dat de (resterende) uitkering waarschijnlijk zal dienen ter delging van de rekening-courantpositie van De Schakel jegens de gemeente. Deze stelling duidt immers eerder op een belang van de gemeente dan op een belang van De Schakel. De rechtbank zal derhalve aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde verbinden dat tot een bedrag van € 1.500.000,-- zekerheid wordt gesteld. De rechtbank merkt hierbij op dat Nassau ter comparitie van 30 juni 2009 heeft toegezegd eventueel akkoord te kunnen gaan met een garantstelling in een bepaalde vorm door de gemeente (zie onder 5 van het van de comparitie opgemaakte proces-verbaal)’. 3 Deskundigentaxatie aangetast? Hoge Raad 4 februari 2011, LJN BO4911 De vennootschap GEO Organisation B.V. (GEO) en haar bestuurder hebben bij Chubb Insurance Company of Europse S.E. (Chubb) een kostbaarhedenverzekering afgesloten. Uit de woning van de bestuurder worden bij een inbraak verzekerde voorwerpen gestolen. GEO en de bestuurder vorderen op grond van de kostbaarhedenverzekering uitkering van de verzekerde waarde. Chubb heeft deze uitkering geweigerd: ‘3.2.2 Chubb heeft uitkering geweigerd met een beroep op de in diverse opzichten inconsistente en onjuiste verklaringen die door [verweerder 1] zijn afgelegd. Zij heeft voorts betwist dat de als gestolen opgegeven kostbaarheden in het bezit waren van [verweerder 1] en GEO, althans dat deze hun zijn ontstolen. Meer subsidiair heeft zij zich beroepen op schending van de informatieplichtclausule, hetgeen ertoe leidt dat geen enkele schade voor vergoeding in aanmerking komt. Uiterst subsidiair heeft zij aangevoerd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is haar aan de taxatie van [betrokkene 1] te houden’. De rechtbank heeft de vordering van GEO en haar bestuurder afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering toegewezen. In cassatie komt met name aan de orde of het hof de juiste toetsingsmaatstaven heeft gebruikt. Het hof heeft voor zover relevant het volgende overwogen. ‘3.2.4 Het hof heeft dit vonnis vernietigd en Chubb veroordeeld tot betaling van € 148.931,01 aan [verweerder 1] en van € 496.770,-- aan GEO. Verkort weergegeven, en voor zover in cassatie van belang, overwoog het hof hiertoe als volgt. (a) Op grond van de door [verweerder 1] en GEO in het geding gebrachte schriftelijke verklaringen moet worden aangenomen dat het schilderij van Koekkoek bestaat, dat dit aan [verweerder 1] toebehoorde en dat dit ten tijde van de diefstal in zijn woning hing (rov. 3.5.23.5.4). (b) Ten aanzien van de boeken van Van Spilbergen, Goos en De Vries blijkt uit de in het geding gebrachte schriftelijke verklaringen van [betrokkene 1] afdoende dat deze de bewuste boeken tijdens zijn bezoek in 2002 aan [verweerder 1] heeft gezien. Weliswaar heeft [verweerder 1] omtrent de herkomst van de boeken geen juiste mededelingen aan [betrokkene 1] gedaan, maar dat is onvoldoende grond om het taxatierapport van [betrokkene 1] (op dit punt) niet als bindend te beschouwen. Dit taxatierapport is een vaststellingsovereenkomst ten aanzien van de waarde van de verzekerde zaken. Voor aantasting daarvan op grond van art. 7:904 BW heeft Chubb onvoldoende gesteld. In de omstandigheden van deze zaak is meer nodig dan dat [verweerder 1] onjuiste mededelingen heeft gedaan aan [betrokkene 1], dan wel bij [betrokkene 1] een verkeerde indruk heeft gewekt. De handelwijze van [verweerder 1] moet ook opzettelijk zijn geweest met het oogmerk Chubb te misleiden omtrent de waarde van de boeken. Omtrent dat laatste heeft Chubb onvoldoende gesteld, nu niet is gesteld of gebleken dat [verweerder 1] [betrokkene 1] de mogelijkheid heeft onthouden de boeken zelfstandig te onderzoeken (rov. 3.6.7-3.6.10). Pagina | 49



(c) Voor zover Chubb beoogt daarnaast haar beroep op de informatieplichtclausule in de polis als zelfstandig verweer naar voren te brengen ware in aanmerking te nemen dat in de omstandigheden van het geval aan die informatieplicht geen zelfstandige betekenis toekomt die toe of af zou kunnen doen aan de beantwoording van de voorliggende rechtsvraag met betrekking tot de toepassing van de regels omtrent de taxatieovereenkomst (rov. 3.6.11). (d) Dit alles brengt mee dat het hof van oordeel is dat moet worden aangenomen dat de door [betrokkene 1] genoemde waarde van de bedoelde boeken niet in rechte aantastbaar is (rov. 3.6.12)’. Voor een goed begrip van de uitspraak is het zaak goed te kijken welke klachten (cassatiemiddelen) zijn opgeworpen tegen het arrest van het hof. Daarop is het oordeel van het Hoge Raad gericht. Door het arrest op deze wijze te lezen en in stukjes te verdelen, wordt meer inzicht in het arrest verkregen. De eerste klacht waarover de Hoge Raad zich buigt, luidt als volgt. ‘3.3 Onderdeel A.1 van het middel keert zich tegen de hiervoor in 3.2.4 onder (c) weergegeven rov. 3.6.11. Het onderdeel bevat met name de klacht dat het hof heeft miskend dat tussen een beroep van een verzekeraar op een door haar bedongen informatieplichtclausule en een beroep op haar niet-gebondenheid aan een voortaxatie, wezenlijke verschillen bestaan die nopen tot afzonderlijke behandeling van daarop gebaseerde verweren’. De Hoge Raad oordeelt hierover als volgt. ‘Het beroep van Chubb op de informatieplichtclausule moet worden getoetst aan de maatstaven van art. 7:941 BW en leidt, indien gegrond, tot een vermindering van de uitkeringsplicht van Chubb voor het geval zij door de niet-nakoming door [verweerder 1] van deze informatieplicht in een redelijk belang zou zijn geschaad, terwijl het recht op uitkering vervalt indien [verweerder 1] daarbij zou hebben gehandeld met het opzet Chubb te misleiden, een en ander zoals gepreciseerd in art. 7:941 leden 3-5. Het verweer van Chubb dat het (voor)taxatierapport van [betrokkene 1] niet als bindend is te beschouwen vergt - in aanmerking genomen dat dit rapport door het hof klaarblijkelijk en alleszins begrijpelijk is aangemerkt als een vaststelling die krachtens een beslissing van partijen bij de verzekeringsovereenkomsten is opgedragen aan [betrokkene 1] als deskundige derde - een beoordeling of gebondenheid aan de (voor)taxatie van [betrokkene 1] in verband met de inhoud of wijze van totstandkoming daarvan, in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (art. 7:904 lid 1). Zou dit naar het oordeel van het hof het geval zijn, dan is de (voor)taxatie vernietigbaar en dient de omvang van de schade alsnog te worden vastgesteld. 3.5 Gelet op deze uiteenlopende toetsingsmaatstaven en de verschillende rechtsgevolgen voor het geval de desbetreffende verweren van Chubb zouden slagen, berust het oordeel van het hof op een onjuiste rechtsopvatting’. De tweede klacht gaat verder in op de toetsingsmaatstaf van artikel 7:904 BW. Het onderdeel voert in de kern aan dat het hof in deze overwegingen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, of zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. De in art. 7:904 BW besloten maatstaf ('naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar') brengt immers niet mee dat daaraan pas is voldaan bij opzettelijke misleiding omtrent de vastgestelde waarde door een van de partijen bij de voortaxatie, aldus het onderdeel. 3.7 Het tot 1 januari 2006 op de voortaxatie door een deskundige toepasselijke art. 275 K. bepaalde dat de verzekeraar daartegen niet kon opkomen, tenzij in het geval van bedrog. In het sinds de genoemde datum op de voortaxatie toepasselijke art. 7:904 BW is deze maatstaf vervangen door het criterium of gebondenheid aan de voortaxatie in de gegeven Pagina | 50



omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. In de MvT op deze bepaling (Kamerstukken II 1982-1983, 17 779, nr. 3, blz. 40) is dienaangaande opgemerkt dat er geen reden is waarom in het onderhavige geval van deze algemene toetsingsmaatstaf zou moeten worden afgeweken. 3.8 Het hof heeft deze maatstaf echter niet miskend, maar deze juist vooropgesteld en vervolgens toegepast, zodat de rechtsklacht faalt. Het oordeel van het hof is ook niet onbegrijpelijk, nu het hof heeft geoordeeld dat in de omstandigheden van deze zaak meer nodig is dan dat [verweerder 1] onjuiste mededelingen heeft gedaan aan [betrokkene 1]. Daartoe was voor het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk van belang dat [verweerder 1] niet aan [betrokkene 1] de mogelijkheid heeft onthouden de boeken zelfstandig te onderzoeken, en dat deze laatste ook daadwerkelijk eigen onderzoek heeft verricht naar de waarde van de desbetreffende boeken (zie voor dat laatste rov. 3.6.3 van het bestreden arrest). Onder die omstandigheden, aldus het hof, was de voortaxatie slechts aantastbaar indien [verweerder 1] zou hebben gehandeld met het oogmerk Chubb te misleiden. Aldus heeft het hof in de specifieke omstandigheden van het gegeven geval zijn oordeel niet onbegrijpelijk gemotiveerd. Ook de motiveringsklacht van het onderdeel faalt dus’. Het criterium ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar’ biedt de rechter een zekere vrijheid om de relevante feiten en omstandigheden te bepalen en te wegen. Uitgangspunt is echter dat gebondenheid aan een vaststellingsovereenkomst regel is en vernietiging uitzondering. Uitsluitend in ernstige gevallen zal van deze uitzondering sprake zijn. De uitspraak past in dit kader. 4 Zonder belang geen uitkering Rechtbank Rotterdam 27 juli 2011, LJN BT2474 Voor een kennismaking met de wereld van de (internationale) goederentransportverzekering is deze uitspraak van rechtbank Rotterdam het lezen waard. In deze zaak hebben de betrokkenen zonder voldoende kennis van zaken gehandeld. Partijen hebben een schaderegeling getroffen waardoor waarschijnlijk geen van de betrokken meer recht heeft op de verzekeringsuitkering. Oriënt heeft vier partijen diepgevroren rundvlees gekocht van een verkoper in Brazilië en deze doorverkocht aan ‘Faragalla’ onder het leveringsbeding ‘CIF Alexandria Old Port – Egypt’. Oriënt heeft de verkooptransacties onder de Open Cover van de door haar afgesloten goederentransportverzekering gedeclareerd bij de makelaar en voor elke transactie c.q. reis een verzekeringscertificaat ontvangen. Bij enkele partijen van het diepgevroren rundvlees wordt in Borg el Arab, Alexandria Old Port, dooischade geconstateerd. Faragalla heeft deze partijen niet afgenomen en niet betaald. Vervolgens is tussen Oriënt en Faragalla een regeling getroffen waarbij aan Faragalla korting werd toegekend en Faragalla de vier partijen rundvlees behield. Voorts is in overleg tussen Orient en Faragalla de door laatstgenoemde ter betaling van de vier partijen rundvlees gestelde accreditieven aangepast, waarbij Oriënt korting verleende onder het tweede accreditief en Oriënt geen betaling verkreeg onder het derde en het vierde accreditief, met instandhouding van het eerste accreditief. Faragalla heeft zich daarbij verplicht haar rechten onder de verzekeringscertificaten aan Oriënt over te dragen en zij heeft dat daarna ook heeft gedaan. De Bank heeft voorts haar rechten onder de verzekeringscertificaten door middel van endossementen aan Oriënt overgedragen. Oriënt vordert vergoeding van de schade van de verzekeraars. De rechtbank oordeelt hierover als volgt. ‘Gesteld noch gebleken is dat Oriënt met betrekking tot de partijen rundvlees (wegens de aankopen daarvan) risico is gaan lopen voorafgaande aan de inlading daarvan in Brazilië in de zeeschepen waarin de partijen rundvlees naar Egypte zouden worden vervoerd. Ingevolge het tussen Oriënt en Faragalla overeengekomen Pagina | 51



leveringsbeding “CIF Alexandria Old Port - Egypt”, met name de daarin opgenomen Incoterm “CIF”, ging het risico van verlies of beschadiging van de partijen rundvlees over op Faragalla bij inlading van elk van de partijen in het betreffende zeeschip in Brazilië. Dooischade opgetreden vóór inlading of na inlading valt dus buiten het risico van Orient. De gestelde, maar door Assuradeuren gemotiveerd betwiste omstandigheden dat de koopovereenkomsten tussen Oriënt en Faragalla partieel zijn ontbonden en dat Oriënt de financiële gevolgen van de dooischade in haar eigen vermogen heeft geleden, maken dat oordeel evenmin anders. Immers, de na het optreden van de dooischade tussen Oriënt en Faragalla getroffen regeling voorziet erin dat Faragalla alle partijen rundvlees behield zodat van herleving van het risico van Oriënt geen sprake kan zijn laat staan van zodanige herleving met terugwerkende kracht. De conclusie is dat Oriënt onder de Open Cover niet een eigen recht tot vergoeding van de gestelde dooischade heeft’. Oriënt dient een belang te hebben op het moment van de gedekte schadegebeurtenis. Dit was op grond van onder meer het CIF-beding niet het geval. Met het treffen van een regeling na schade kan geen belang meer worden geconstrueerd. Oriënt vordert voorts een schade-uitkering in eigen naam, maar ten behoeve van Faragalla c.q. de Bank. Ook dit heeft geen succes: ‘Uit de stellingen van Oriënt vloeit voort dat zij, ingevolge de regeling tussen haar en Faragalla, het financiële nadeel wegens de gestelde dooischade van Faragalla heeft overgenomen en dat de Bank onder de accreditieven niet meer heeft betaald dan betreffende het niet-beschadigde gedeelte van de partijen rundvlees. Voor zover Faragalla c.q. de Bank enig onder de Open Cover gedekt risico ter zake van de gestelde dooischade gelopen heeft, is dat risico derhalve vervallen, zodat daarvoor geen verhaal meer genomen kan worden onder de Open Cover. De conclusie is dat Oriënt onder de Open Cover niet een recht van Faragalla of de Bank tot vergoeding van de gestelde dooischade kan geldend maken’. Oriënt vordert subsidiair als cessionaris van Faragalla of als rechtsopvolger van de Bank onder de verzekeringscertificaten vergoeding van de gestelde dooischade. Ook hier vangt Oriënt bot. ‘Als cessionaris kan Oriënt geen andere rechten geldend maken dan Faragalla daarbij aan haar heeft overgedragen. Uit de (aangehaalde bewoordingen van de) cessie blijkt dat Faragalla haar betreffende rechten per 6 juli 2008 aan Oriënt overdroeg. Oriënt heeft onbetwist gesteld en uit de aangehaalde bewoordingen van de cessie blijkt ook, dat zij in 2006 een regeling met Faragalla heeft getroffen waarbij de gestelde dooischade tuss en die partijen is opgelost. Gesteld noch gebleken is dat Faragalla naast de met Oriënt geregelde schade nog verdere schade heeft geleden wegens de gestelde ontdooiing van de partijen rundvlees. De conclusie van een en ander is dat Faragalla ter zake van de gestelde dooischade niets meer te vorderen had toen zij haar rechten per 6 juli 2008 aan Oriënt overdroeg, zodat Oriënt geen door Faragalla overgedragen recht tot vergoeding van de gestelde dooischade jegens Assuradeuren kan geldend maken’.

Pagina | 52



Hoofdstuk 5 Dekking 1 AVP-opzetclausule: a never ending story 2 The proof of the pudding is in the eating 3 Kredietverzekering: de verzekeraar betaalt niet 4 Ondernemersrisico niet gedekt op aansprakelijkheidsverzekering 5 Verbod verzekering oorlogsmolest binnenkort deels opgeheven 6 Zeiljacht gezonken als gevolg van eigen gebrek? 7 Waarschuwingsplicht bij dekkingsvervalclausule 8 Te ruime uitleg AVB? 9 Overige jurisprudentie 1 AVP-opzetclausule: a never ending story In de toelichting op de AVP-opzetclausule gaf het Verbond van Verzekeraars al aan: ‘Het zal niet te vermijden zijn dat over de interpretatie van de clausule discussie mogelijk blijft’. Ook bij de parlementaire behandeling van het nieuwe verzekeringsrecht werd dit onderkend: ‘Met deze leden ben ik wel van mening dat de redactie van de nieuwe opzetclausule ruimte laat voor de opvatting dat ook de gevolgen van niet-crimineel wederrechtelijk gedrag niet gedekt zijn, doch gezien de toelichting op deze clausule is het nadrukkelijk de bedoeling om alleen de gevolgen van crimineel gedrag van de dekking uit te sluiten’, Kamerstukken I, 2004-2005, 19 529, E, p. 14. Enkele uitspraken geven aan de demarcatie tussen wel en niet gedekte opzet per (grens)geval door de rechter moet worden gevonden. Zie onder meer de volgende uitspraken: President Rechtbank Den Bosch, 9 februari 2005, LJN AS6165 Hof Den Bosch, 22 mei 2007, LJN BA 6950 Rechtbank Utrecht, 22 oktober 2008, LJN BG1570 2 The proof of the pudding is in the eating Hoge Raad 29 januari 2010, LJN BK4459 Bij het formuleren van verzekeringsvoorwaarden zal een verzekeraar alert moeten zijn op de mogelijkheid van een niet eenduidige uitleg daarvan door de betrokken partijen. Hier ligt de kiem voor een geschil. Zo ook in de onderhavige zaak waarin bedrijf X in het begin van de jaren ’80 een kredietverzekering heeft afgesloten bij de rechtsvoorgangster van Atradius, Gerling NCM. Atradius verleent dekking conform de verzekeringsvoorwaarden aan bedrijf X voor de schade die bedrijf X lijdt als zij geheel of gedeeltelijk geen betaling in Nederland ontvangt van verzekerde vorderingen. Bedrijf X heeft geen dekking voor een vordering als de verzekeraar hiervoor risico is gaan lopen nadat er sprake is van een schadedreiging bij deze schuldenaar. Anders geformuleerd: als een schuldenaar zijn schulden niet meer tijdig voldoet, kunnen er geen nieuwe vorderingen op deze schuldenaar meer onder de dekking worden gebracht. In de verzekeringsvoorwaarden wordt ‘schadedreiging’ als volgt omschreven: ‘Er is schadedreiging indien: 1 een vordering, verzekerd dan wel onverzekerd, 90 dagen na de oorspronkelijk overeengekomen vervaldag nog niet is gestort. (…) 7 Verzekerde drie maanden na de storting door Debiteur nog geen betaling van de vordering in guldens in Nederland heeft ontvangen.’ Pagina | 53



Per 1 oktober 1993 is de 90-dagentermijn door opneming van een clausule gewijzigd in een 60-dagentermijn. Bedrijf X verkoopt regelmatig producten aan de Ierse vennootschap International Fibres Ltd. International Fibres betaalt altijd per cheque. In juli 2003 dient bedrijf X bij Atradius een schadevordering in van ruim €52.000 betreffende zeven onbetaald gebleven facturen van Atradius. Atradius heeft de vordering afgewezen met de volgende motivering: ‘Op het moment dat de geclaimde transacties plaatsvonden stonden namelijk oudere facturen langer dan 60 dagen na de oorspronkelijke overeengekomen vervaldag onbetaald open. Een dergelijke omstandigheid achten wij zo ongunstig, dat in dat geval geen dekking van nieuwe vorderingen kan plaatsvinden. Wij verwijzen u in dit verband naar hoofdstuk III 5 en VA I van de polis en clausule (…)’. Voor het antwoord op de vraag of bedrijf X wel of geen recht heeft op een uitkering is bepalend of er wel of geen schadedreiging was in de zin van hierboven genoemde verzekeringsvoorwaarde onder 1. Meer concreet is de vraag of het overhandigen van een cheque mag worden gezien als een storting in de zin van verzekeringsvoorwaarden. Het hof overweegt samengevat hierover het volgende. ‘Het begrip ‘gestort’ in Hoofdstuk V is in de polisvoorwaarden niet gedefinieerd (rov. 3.6). Bij de uitleg komt het in het algemeen aan op de Havilitexnorm. Met een taalkundige uitleg komt men in dit geval niet ver genoeg, omdat ‘storting’ van een vordering geen algemeen aanvaarde betekenis heeft. Bij de uitleg komt hier met name gewicht toe aan de strekking van de polisbepaling in het licht van de gehele verzekering’. (…) Juist het feit dat de ‘storting’ niet behoeft samen te vallen met de bijschrijving van het bedrag op de rekening van de verzekerde is, zo moet worden aangenomen, immers de reden voor het onderscheid dat de polisvoorwaarden maken tussen ‘storting’ en ‘ontvangst van de betaling’. (rov. 3.9). De afgifte van een cheque is een voor de verzekerde kenbare betalingshandeling. Redenen waarom de verzekerde aan deze handeling strekkende tot betaling niet – voorlopig – het vertrouwen zou mogen ontlenen dat de betaling van de factuur uiteindelijke door de verzekerde zal worden ontvangen, zijn gesteld noch gebleken. Dat de verzekerde na ontvangst van de cheque eerst zelf in actie moet komen door zich tot een bank te wenden, is geen reden om minder vertrouwen in de goede afloop te hebben dan bij andere vormen van betaling. De afgifte van een cheque moet dan ook als ‘storting van de vordering’ als bedoeld in Hoofdstuk V onder A sub 1 worden beschouwd’. De Hoge Raad laat dit oordeel van het hof in stand en daarmee ook de veroordeling van Atradius tot betaling van €42.441,54 met rente en kosten aan bedrijf X. Bedrijf X was het procederen vanaf 12 mei 2004 waarschijnlijk moe, want zij was in cassatie niet verschenen. Voorts zullen de proceskosten voor bedrijf X inmiddels wel een aanzienlijk deel van het toegewezen bedrag omvatten. Interpretatiegeschillen zijn inherent aan het gebruik van taal en kunnen niet worden uitgesloten, maar moeten ook niet worden opgeroepen. Bij het gebruik van begrippen die in het algemene of juridische taalgebruik niet gangbaar zijn, is het wenselijk een omschrijving op te nemen. Pas in de praktijk zal blijken of de verzekeringsvoorwaarden adequaat zijn geformuleerd. Dat waren de verzekeringsvoorwaarden van Atradius in ieder geval niet, tenminste als Atradius de bedoeling had dat onder het storten niet de afgifte van een cheque valt. 3 Kredietverzekering: de verzekeraar betaalt niet Hoge Raad 29 januari 2010, LJN BK4459 Dit arrest van de Hoge Raad geeft een aardig beeld van een kredietverzekering en de dekkingsvragen die zich daarbij kunnen voordoen.

Pagina | 54



Bij een kredietverzekering wordt het incassorisico verzekerd. De verzekerde heeft recht op schadevergoeding voor het verlies dat hij lijdt als hij geen of geen volledige betaling ontvangt van de verzekerde vorderingen. De vorderingen die zijn verzekerd wijzigen regelmatig. Vorderingen ontstaan veelal door het verrichten van leveringen of diensten en worden als het goed is door de schuldenaar tijdig voldaan. De vordering is dan door betaling tenietgegaan. Nieuwe leveringen en diensten worden verricht waardoor weer nieuwe vorderingen ontstaan. Als een schuldenaar tekenen van betalingsproblemen geeft, zou de verzekerde met een kredietverzekering gemakkelijker aan deze schuldenaar kunnen blijven leveren, omdat het incassorisico is verzekerd. Om zich tegen deze vorm van antiselectie te beschermen wordt veelal in de verzekeringsvoorwaarden bepaald dat er geen dekking is als op het moment dat de verzekeraar risico begint te dragen betreffende een vordering er bij de schuldenaar een schadedreiging is. Een schadedreiging is bijvoorbeeld aanwezig als de schuldenaar een vordering 60 dagen na vervaldag nog niet heeft betaald. Of zoals in het arrest aangegeven: ‘De in geschil zijnde polisbepaling strekt ertoe het door de verzekeraar te dragen risico van oninbaarheid van vorderingen binnen de perken te houden door aan de verzekerde het gedrag van een goed - en onverzekerd - koopman voor te schrijven: geen nieuwe leveranties op krediet bij het bestaan van (langdurige) wanbetaling’. Bovendien heeft de verzekerde veelal een eigen risico waardoor hij er ook zelf belang bij heeft dat de schuldenaar kredietwaardig is. Het arrest heeft betrekking op de uitleg van de verzekeringsvoorwaarden over schadedreiging. Met behulp van de Haviltex-norm worden de verzekeringsvoorwaarden uitgelegd. Zie hiervoor verder het arrest. De verzekerde krijgt uiteindelijk gelijk, maar heeft daarvoor wel bijna zes jaar moeten procederen. 4 Ondernemersrisico niet gedekt op aansprakelijkheidsverzekering Hof Den Haag 5 oktober 2010, LJN BN9692 Een aansprakelijkheidsverzekering dekt de schade die voortvloeit uit aansprakelijkheid van een verzekerde. Veelal is de aansprakelijkheid een gevolg van het handelen of nalaten van de verzekerde, afgezien van onder meer risicoaansprakelijkheden. In de verzekeringsvoorwaarden zal de verzekeraar, binnen de wettelijke grenzen, zie onder meer artikel 7:951 BW, de dekking afbakenen en daardoor aangeven voor welk handelen of nalaten van de verzekerde hij geen dekking meer wilt verlenen. Hij dekt niet ieder aansprakelijkheid als gevolg van het handelen of nalaten van een verzekerde. De uitspraak van hof Den Haag van 5 oktober 2010, LJN BN9692, geeft hiervan een mooi voorbeeld betreffende ondernemers. Het hof geeft de zaak als volgt weer. ‘3. Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende. XWire, een automatiseringsbedrijf dat gespecialiseerd is in de aanleg en koppeling van computernetwerken, heeft op 26 september 2003 een raamovereenkomst gesloten met A&A Groep B.V. (hierna: A&A). Op basis daarvan heeft XWire met ingang van 1 januari 2004 A&A automatiseringsapparatuur en programmatuur ter beschikking gesteld en diensten verleend bij het gebruik, onderhoud en beheer daarvan. Direct na de implementatie en installatie van de apparatuur en programmatuur zijn problemen ontstaan, waaronder het herhaaldelijk uitvallen van door XWire geplaatste Dell-computers. A&A heeft XWire op 9 maart 2004 aansprakelijk gesteld voor haar schade. XWire heeft de schade gemeld bij Erasmus, bij wie zij een “gecombineerde beroeps- en bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering” (hierna: de verzekering) heeft gesloten. Erasmus heeft een schade-expert ingeschakeld, die bij brief van 19 april 2004 heeft vastgesteld dat één van de problemen het herhaaldelijk uitvallen van door XWire geplaatste Dell-computers is, en dat is gebleken dat de oorzaak is gelegen in defecte geheugenchips van de Dell-computers. XWire heeft - buiten Erasmus om - in augustus 2004 een minnelijke regeling geaccepteerd ter zake van de problemen met de Dell-geheugenchips, op grond waarvan zij een bedrag van € 250.000,- aan A&A diende te

Pagina | 55



betalen. XWire heeft Erasmus aangesproken tot uitkering onder de verzekering, hetgeen Erasmus heeft geweigerd’. Het geschil spitst zich toe op de uitleg van de verzekeringsvoorwaarden. Het hof geeft aan daarvoor de zogenoemde Haveltex-maatstaf te hanteren, maar de uitleg vindt met name plaats aan de hand van de structuur van de verzekeringsvoorwaarden en wat een redelijke uitleg is gelet op de gevolgen van een bepaalde uitleg. Het hof overweegt onder meer het volgende. ‘10.

Het systeem van clausule 373, art. 3.4, art. 21.1 en art. 22.4 polisvoorwaarden komt op het volgende neer. Art. 3.4 polisvoorwaarden behelst een zogenaamde vervangingskostenclausule. Een vervangingskostenclausule is een standaarduitsluiting in iedere AVB-polis, waarmee de verzekeraar beoogt in het kader van diensten- en productenaansprakelijkheid het zogenaamde ondernemersrisico, verbonden aan de kwaliteit van de door de verzekerde ondernemer te leveren prestatie, buiten de dekking te houden. De ratio van deze clausule is dat het aansprakelijkheidsrisico dat voortvloeit uit de schending van het zuivere contractsbelang van de wederpartij of diens recht op nakoming van de primaire prestatieplicht van de verzekeringsnemer wordt uitgesloten, omdat degene die zich contractueel verplicht een zaak te leveren of een dienst te verrichten zelf moet instaan voor een deugdelijke nakoming van zijn verplichting.

11.

De laatste alinea van art. 3.4 polisvoorwaarden bepaalt expliciet dat schade wegens het niet of niet naar behoren kunnen gebruiken van (op)geleverde zaken is uitgesloten van dekking. Schade als gevolg van levering van een ondeugdelijke zaak is derhalve uitgesloten van dekking.

12.

Clausule 373 en art. 22.4 zijn vertragingskostenclausules. Aansprakelijkheid voor schade wegens het niet tijdig nakomen van een overeenkomst is uitgesloten op grond van clausule 373 en art. 22.4 (eerste alinea) polisvoorwaarden, tenzij deze het gevolg is van het niet goed uitvoeren van automatiseringswerkzaamheden als bedoeld in art. 22.4 (tweede alinea) polisvoorwaarden.

13.

Niet in geschil is dat de oorzaak van de schade is gelegen in defecte geheugenchips van de Dell-computers die XWire aan A&A ter beschikking heeft gesteld. Naar de eigen stellingen van XWire betreft haar aansprakelijkheid jegens A&A de door deze geleden schade en gemaakte kosten wegens het niet of niet naar behoren kunnen gebruiken van de Dell-computers. Voorts is niet in geschil dat aansprakelijkheid voor schade wegens het enkele leveren van gebrekkige computers op grond van art. 3.4 polisvoorwaarden expliciet is uitgesloten. Het (primaire en subsidiaire) standpunt van XWire komt er echter op neer dat de terbeschikkingstelling van computers met defecte geheugenchips moet worden aangemerkt als het “niet goed uitvoeren van automatiseringswerkzaamheden” als bedoeld in art. 22.4, omdat die terbeschikkingstelling - kort gezegd - deel uitmaakt van de tussen partijen gesloten raamovereenkomst. Het hof verwerpt deze door XWire voorgestane uitleg. Naar het oordeel van het hof zou art. 3.4 polisvoorwaarden nagenoeg zonder betekenis zijn, indien schade als gevolg van het ter beschikking stellen van computers met defecte geheugenchips op grond van art. 22.4 alsnog onder de dekking van de verzekeringsovereenkomst zou vallen. Het laatste zou het geval zijn indien het ter beschikking stellen van computers met defecte geheugenchips zou worden aangemerkt als het “niet goed uitvoeren van automatiseringswerkzaamheden” in de zin van art. 22.4, om de enkele reden dat de terbeschikkingstelling deel uitmaakt van een groter geheel, namelijk van een overeenkomst met betrekking tot het tijdig en adequaat installeren, inrichten en beschikbaar stellen van de computers en programmatuur. Naar het oordeel van het hof kan laatstgenoemde omstandigheid niet Pagina | 56



wegnemen dat de oorzaak van de schade de levering van een ondeugdelijke zaak is, hetgeen expliciet wordt uitgesloten door art. 3.4 polisvoorwaarden. Bovendien is in de laatste alinea van art. 3.4 polisvoorwaarden schade ten gevolge van levering van een ondeugdelijke zaak expliciet uitgesloten van dekking. Het hof is daarom van oordeel dat een redelijke uitleg van art. 22.4 (tweede alinea) polisvoorwaarden meebrengt dat deze bepaling ziet op schade waarvoor de verzekerde aansprakelijk is, omdat hij zelf in de uitvoering van de door hem tegenover de cliënt aangenomen automatiseringswerkzaamheden een fout heeft gemaakt. Hieruit volgt dat zowel het primaire als subsidiaire standpunt van XWire wordt verworpen’. De verzekerde, XWire, zal moeten trachten zijn schade op Dell te verhalen, maar een dergelijke leverancier zal waarschijnlijk zijn aansprakelijkheid in zijn algemene voorwaarden voor gevolgschade hebben uitgesloten. 5 Verbod verzekering oorlogsmolest binnenkort deels opgeheven In het wetsvoorstel ‘Wijzigingswet financiële markten 2012’ wordt het verbod voor schadeverzekeraars om oorlogsmolest te dekken voor zover zich dat in het buitenland voordoet opgeheven. Daartoe wordt aan het slot van de eerste volzin van artikel 3:38 Wft toegevoegd ‘die zich in Nederland voordoen’. De volledige volzin zal dan als volgt luiden: ‘Het is een schadeverzekeraar met zetel in Nederland verboden schaden te verzekeren veroorzaakt door of ontstaan uit gewapend conflict, burgeroorlog, opstand, binnenlandse onlusten, oproer of muiterij die zich in Nederland voordoen’. In de Memorie van Toelichting, Kamerstukken 2, 2010-2011, 32 781, nr. 3, is de volgende toelichting op de wijziging te vinden. ‘2.4. Vervallen van het verbod op het dekken van oorlogsmolest in het buitenland voor schadeverzekeraars In de verzekeringsmarkt is behoefte om bij bijvoorbeeld ziektekostenverzekeringen en arbeidsongeschiktheidsverzekeringen het oorlogsmolestrisico in het buitenland te dekken. Het verbod op het dekken van oorlogsmolest beoogde verzekerden en schadeverzekeraars te beschermen tegen mogelijk grote nadelen ervan, zoals eventueel faillissement als gevolg van dekking van oorlogsmolest met alle gevolgen van dien. Bij multibrancheschadeverzekeraars zou dit ook ten koste gaan van verzekerden in andere branches. Als gevolg van onder andere deze nadelen gold er op grond van de Wet op het Schadeverzekerings bedrijf (WOS) een soort verbod. Zie artikel 6, eerste lid: ondernemingen mogen zonder verklaring van geen bezwaar van de Verzekeringskamer geen overeenkomsten tot dekking van oorlogschade op onderlinge grondslag sluiten. Bij de totstandkoming van de Wet toezicht schadeverzekeringsbedrijf (WTS, in werking getreden op 1 januari 1986) werd besloten dat oorlogsmolest alleen door gespecialiseerde onderlingen mocht worden gedekt (deze eis is nu opgenomen in artikel 1:6, eerste lid, onderdeel d, van de Wft). Dit heeft als voordeel dat in geval van financiële problemen er geen andere branches zijn die daar onder lijden en dat de uitkering – indien dat door de onderlinge vóór het sluiten van de overeenkomst is bepaald – kan worden verlaagd, waardoor de kans op faillissement wordt verkleind. In lijn daarmee werd het gewone schadeverzekeraars verboden om oorlogsmolestdekking te bieden, met uitzondering van de in zee-, transport-, luchtvaart- en reisverzekeringen gebruikelijke molestclausules. Bij het verbod is vooral gedacht aan de situatie zoals die als gevolg van de Tweede Wereldoorlog in Nederland was ontstaan. Het betrof daarbij vooral oorlogsmolestschade die zich in Nederland voordeed. Het verbod is daarentegen algemeen gesteld en geldt dus ook voor oorlogsmoles tdekking in het buitenland, uitgezonderd de zee-, transport-, luchtvaart- en reisverzekeringen, waarbij het in de regel gaat om dekking van in het buitenland gelegen oorlogsmolestrisicos. Een dusdanig ruim verbod en de bepaling van de uitzondering tot in het buitenland gelegen risico’s met betrekking tot zee-, transport-, luchtvaart- en reisverzekeringen is te beperkend en is niet meer nodig. De huidige verzekeringswetgeving (in de Wft) staat niet toe dat schadeverzekeraars, ook al zou het hen zijn toegestaan oorlogsmolest in het buitenland te dekken, zonder meer dit risico op grote schaal dekken. Zij zouden dan moeten nagaan of zij het risico kunnen dragen. Hun risicobeheer zal duidelijk moeten maken of zij catastrofale oorlogsmolestschade kunnen opvangen en indien dat niet het geval is, zullen zij slechts in beperkte mate oorlogsmolest kunnen verzekeren. In dit verband wordt gewezen op artikel 23, eerste lid, van het Besluit prudentiële regels Wft waarin is bepaald dat een verzekeraar beleid Pagina | 57



voert voor het beheersen van relevante risico’s (bijvoorbeeld concentratierisico en verzekeringsrisico). Het vierde lid van artikel 23 van dat besluit bepaalt dat er procedures en maatregelen moeten zijn voor onder andere limietbewaking en dat zij moeten zijn toegesneden op de complexiteit van de werkzaamheden van de verzekeraar. Deze primair op de verzekeraars van toepassing zijnde regels geven DNB de ruimte om op te treden indien de spreiding van de risico’s niet goed zou zijn of de concentratie gezien de dekking te groot zou worden. Hierdoor kan worden voorkomen dat het dekken van oorlogsmolest ten koste gaat van andere branches of tot faillissement leidt. Het voorstel tot het laten vervallen van het verbod met betrekking tot het dekken van oorlogsmolest in het buitenland geeft vooral de mogelijkheid – maar niet de plicht – dekking voor oorlogsmolest aan te bieden. In verband met het wettelijk verbod wordt deze dekking door schadeverzekeraars nu uitgesloten, behoudens in die gevallen waarin dat wel mogelijk is (in beginsel zijn de algemeen gebruikelijke molestclausules toegestaan in zee-, transport-, luchtvaart- en reisverzekeringen)’.

6 Zeiljacht gezonken als gevolg van eigen gebrek? Hof Amsterdam 7 februari 2012, LJN BV8189 Een zeiljacht, een Baltic 39, is gezonken en de eigenaar vordert schadevergoeding op grond van de pleziervaartuigenverzekering van London Verzekeringen N.V. De verzekeraar weigert uitkering en gaat daarbij voor vele ankers liggen. Zij voert, globaal aangegeven, onder meer de volgende gronden aan: er is sprake van normale slijtage; de schade is veroorzaakt als gevolg van geleidelijke inwerking van vocht; er is sprake van eigen schuld. Deze afwijzingsgronden zijn niet te plaatsen zonder kennis van de feiten en deze feiten moeten dan wel voldoende duidelijk zijn. Hierover hebben partijen een behoorlijke strijd gevoerd. Op grond van een deskundigenrapport heeft het hof geoordeeld dat als vaststaande oorzaak moet worden aangenomen: delaminatie van het polyester met scheurvorming in de romp tot gevolg. De deskundige geeft hierover onder meer aan: De dwarsscheur in het laminaat aan de voorzijde van de kiel is ontstaan ‘door delaminatie in de polyester romp. Dit heeft geresulteerd in vochtintrede in de polyester romp. De polyester romp heeft op den duur zijn sterkte verloren met als gevolg spontane scheurvorming voor de kiel. Er is sprake van een minderwaardige eigenschap (eigen gebrek) van de polyester sandwichromp’ (r.o. 3.7). Ter onderbouwing geeft het hof het volgende aan betreffende de schadeoorzaak ‘eigen gebrek’: ‘3.20. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het delamineren van het polyester valt aan te merken als een eigen gebrek, dat wil zeggen een minderwaardige eigenschap die vaartuigen van dezelfde soort niet behoren te hebben. Voor zover London stelt dat delaminatie bij een schip als de onderhavige een ‘veel voorkomend euvel’ is, heeft zij onvoldoende gemotiveerd dat daarmee niet van een eigen gebrek in de zin van de polisvoorwaarden sprake is. Ook als een ‘euvel’ (gebrek) bij schepen als de onderhavige mede gelet op de leeftijd daarvan veel voorkomt, leidt die enkele omstandigheid niet tot de conclusie dat geen sprake meer is van een minderwaardige eigenschap die het schip niet behoort te hebben. Ook overigens kan de omstandigheid dat een euvel veelvoorkomend is niet leiden tot de conclusie dat dekking ontbreekt. Een verzekeringsovereenkomst is een kansovereenkomst. Het element van onzekerheid kan onder andere daarin bestaan dat onzeker is óf de verzekeraar ooit een uitkering verschuldigd zal worden, wanneer dat dan het geval zal zijn en hoeveel de eventuele uitkering zal bedragen. London heeft daarvan uitgaande niet toegelicht dat en waarom het bepaalde in de polisvoorwaarden zich in de gegeven omstandigheden tegen het aannemen van dekking verzet. London heeft bewijs aangeboden, maar geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden moeten leiden. Het bewijsaanbod wordt daarom als niet ter zake dienend gepasseerd’.

Pagina | 58



Normale slijtage ‘3.26. London beroept zich op de uitsluiting voor normale slijtage, zoals opgenomen in artikel 13 van de polisvoorwaarden. Het hof overweegt dat naar normaal spraakgebruik onder ‘normale slijtage’ van een zaak wordt verstaan de (geleidelijke) beschadiging, aantasting of achteruitgang daarvan als gevolg van (voortdurende) wrijving, blootstelling of het gebruik ervan. Bij de delaminatie is geen sprake van een beschadiging van de oppervlakte van het materiaal, maar van een proces waarbij de verschillende lagen waaruit het polyester van de romp is opgebouwd van elkaar losraken. Mede in dat licht heeft London naar het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd dat de delaminatie als schade ‘bestaande uit normale slijtage’ in de zin van de polisvoorwaarden moet worden aanmerkt. Het hof is van oordeel dat geen sprake is van slijtage, een normale achteruitgang van het materiaal, maar van een eigen gebrek, namelijk de beschadiging door een minderwaardige eigenschap. De genoemde stellingen van London falen daarmee’. Geleidelijke inwerking van vocht ‘3.28. De stelling dat sprake is van inwerking van vocht bouwt voort op de hiervoor eerder besproken stelling van London dat aan de delaminatie een ‘dieperliggende oorzaak’ ten grondslag ligt, namelijk een verkeerde bouwwijze die leidt tot gevoeligheid voor delaminatie. Hiervoor is reeds overwogen dat London niet duidelijk heeft gemaakt waarom en op welke grond uit de rapportages moet worden afgeleid dat de scheur bij de voorzijde van de kiel, dan wel de delaminatie, dezelfde ‘dieperliggende oorzaak’ heeft als de schade die in 2001 is ontstaan. Reeds daarom faalt deze daarop voorbouwende stelling van London. Los daarvan wordt door London onvoldoende duidelijk gemaakt hoe de door haar aangevoerde geleidelijke vochtinwerking zich verhoudt tot de overige door haar aangevoerde oorzaken van schade. Haar stellingen en haar verweer zijn daarmee onduidelijk en inconsistent onderbouwd’. Eigen schuld ‘3.34. De rechtbank heeft overwogen dat [geïntimeerde] tot tewaterlating van het schip heeft besloten, hoewel hij kort tevoren de scheur had geconstateerd. In het oordeel van de rechtbank ligt besloten dat London onvoldoende de stelling van [geïntimeerde] heeft weersproken dat hij ervan uitging dat sprake was van een geringe scheur, zodat geen aanleiding bestond te veronderstellen dat het schip na de tewaterlating zou zinken. Het hof komt op grond van het over en weer gestelde tot dezelfde conclusie. London heeft onvoldoende gesteld op grond waarvan [geïntimeerde] wist of behoorde te weten dat door de tewaterlating het schip zou kunnen zinken. Daarmee kan niet worden vastgesteld dat [geïntimeerde] onvoldoende zorg voor de verzekerde zaak kan worden verweten. Ook overigens is onvoldoende door London aangevoerd dat tot een succesvol beroep op de door haar ingeroepen uitsluiting kan leiden. 3.35. Verder heeft de rechtbank overwogen dat London weliswaar heeft gesteld dat iemand van De Valk [geïntimeerde] zou hebben ontraden het schip te water te laten, maar dat die stelling en het in dat verband gedane bewijsaanbod onvoldoende door London zijn onderbouwd. Ook op dit punt kan het hof niet tot een ander oordeel komen dan de rechtbank. In hoger beroep wordt de betreffende onderbouwing ook niet gegeven. Daarmee faalt het beroep van London op de genoemde uitsluiting van artikel 13 van de polisvoorwaarden. Grief 7 kan niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden’. Leeropdrachten betreffende deze uitspraak zijn onder meer: Geef een omschrijving van eigen gebrek. Waarom is gelet op deze omschrijving in deze zaak sprake van een eigen gebrek? Kan er sprake zijn van een eigen gebrek als dit gebrek veelvuldig voorkomt? Geef aan onder welke omstandigheden de verzekeraar ondanks het eigen gebrek van het zeiljacht de schade wel op grond van eigen schuld van de verzekerde met succes had kunnen afwijzen? Pagina | 59


-


Lees de uitspraak voor het oordeel van het hof over de slechte redactie van de verzekeringsvoorwaarden.

7 Waarschuwingsplicht bij dekkingsvervalclausule Hof Den Haag 6 maart 2012, LJN BV8730 Het verval van dekking krachtens een verzekeringsovereenkomst kan ernstige gevolgen hebben voor een verzekerde. De vraag is of een dergelijk verval op grond van een enkele verzekeringsvoorwaarde kan plaatsvinden? In het BW treffen we bijvoorbeeld aan, globaal aangegeven, dat bij niet-betaling van de vervolgpremie de dekking eerst kan worden beëindigd of geschorst, nadat de schuldenaar is aangemaand en daarbij is gewezen op de gevolgen van het uitblijven van betaling, artikel 7:934 BW. Deze bepaling is uitsluitend van dwingend recht voor consumenten, artikel 7:943 lid 3 BW. Dit betekent niet dat nietconsumenten, zij die handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf, geen enkele bescherming genieten tegen onredelijke bepalingen. Onder meer de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid kan deze bescherming bieden. De Hoge Raad heeft zich daarover reeds enkele malen uitgesproken, zie hiervoor onder meer het arrest Hoge Raad 24 juni 2011, LJN BQ2804 (zie tevens Hoge Raad 5 oktober 2007, LJN BA 8774), hieronder behandeld bij hoofdstuk 7 onder 2. De uitspraak van hof Den Haag sluit hierbij aan. Het beroep van de verzekeraar op het verval van dekking was naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in dit geval onaanvaardbaar, omdat de verzekeraar niet vooraf heeft gewaarschuwd voor het verval van dekking. De redelijkheid en billijkheid werkt hier beperkend, artikel 6:2 lid 2 BW. De verzekeraar kan geen beroep doen op de verzekeringsvoorwaarde op grond waarvan de dekking vervalt. Het volgende deed zich voor. Een dakdekkersbedrijf, Dakbeheer B.V. ook handelend onder de naam Dakdekkingsbedrijf Elro, hierna Elro, heeft bij werkzaamheden aan het Leo Polakhuis te Amsterdam brand veroorzaakt. Dit was minder dan een half jaar eerder ook al eens gebeurd bij werkzaamheden aan het World Fashion Centre. De AVB-verzekeraar weigert dekking te verlenen op grond van de volgende verzekeringsvoorwaarde: ‘52.2 Voorzorgsmaatregelen bij brandgevaarlijke werkzaamheden (algemeen) (diverse maatregelen) 52.3 Voorzorgsmaatregelen bij brandgevaarlijke werkzaamheden op daken (diverse maatregelen) 52.4 Indien deze voorzorgsmaatregelen niet of onvoldoende zijn getroffen zal een volgende schadegebeurtenis, bij een herhaalde blijk van niet of onvoldoende getroffen maatregelen, buiten de dekking van de verzekering vallen’. De rechtbank heeft geoordeeld dat de verzekeraar na de schade aan het WFC Elro had moeten waarschuwen dat een eventuele volgende schade waarbij sprake zou zijn van het treffen van onvoldoende voorzorgsmaatregelen door Elro niet gedekt zou zijn onder de polis. Nu de verzekeraar daarvoor niet op voldoende duidelijke wijze heeft gewaarschuwd, heeft de rechtbank het beroep van de verzekeraar op clausule 52.4 verworpen en de vorderingen van Elro toegewezen. Hiertegen richt zich het hoger beroep. Het hof is het met de rechtbank eens en bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank. Het hof overweegt onder meer het volgende. ‘9. Het hof is voorts met de rechtbank van oordeel dat het hebben van een AVB-verzekering die dekking biedt voor schades als de onderhavige, voor een dakdekkingsbedrijf als Elro van essentieel belang is. Dergelijke schades kunnen dermate hoog oplopen dat zij zelfs het financiële voortbestaan van het bedrijf in gevaar kunnen brengen. Het is daarom eveneens van essentieel belang dat een bedrijf als Elro er van op de hoogte is als er sprake is van (dreigende) problemen met betrekking tot de dekking van toekomstige schadegevallen onder een door haar afgesloten AVB-verzekering. Het hof verenigt zich dan ook met het oordeel van de rechtbank dat de verzekeraar, om een beroep te kunnen doen op een verval van Pagina | 60



dekking krachtens clausule A.52.4, zal moeten aantonen dat hij de verzekeringnemer naar aanleiding van een eerder schadegeval tijdig en op duidelijke wijze heeft gewaarschuwd voor een mogelijk verval van dekking bij een volgend schadegeval. Een dergelijke waarschuwing geeft de verzekeringnemer de mogelijkheid om hierover met de verzekeraar in gesprek te gaan, en om zich naar aanleiding daarvan eventueel elders te verzekeren’. Duidelijke taal van het hof. Voor de verzekeraar betekent dit een extra verplichting. Het voorkomt echter wel onaangename verrassingen bij de verzekerde. Aangenomen mag worden dat de verzekeraar daarbij ook belang heeft. 8 Te ruime uitleg AVB? Hoge Raad 30 maart 2012, LJN BV1295 Tussen aansprakelijkheidsverzekeringen en aansprakelijkheid bestaat een nauwe band. Veel aansprakelijkheden zouden bijvoorbeeld zonder adequate verzekeringsmogelijkheden niet bestaan. Als aansprakelijkheid in de rechtspraak wordt opgerekt, maar de verzekeringsvoorwaarden daar niet meer goed bij aansluiten, ontstaat er een interessante uitlegkwestie als zich een gebeurtenis voordoet waarvoor de verzekerde op grond van de ‘opgerekte aansprakelijkheid’ aansprakelijk is, maar door de verzekeraar wordt betwist dat deze aansprakelijkheid is gedekt, omdat deze aansprakelijkheid strikt bezien niet onder de dekkingsomschrijving valt. De rechter zal dan het evenwicht moeten vinden tussen enerzijds de belangen van de verzekerden bij verzekeringsdekking en anderzijds de belangen van de verzekeraar bij rechtszekerheid (namelijk duidelijkheid over de verzekeringsdekking). Dit was globaal aangegeven de inzet voor de procedure die heeft geleid tot het genoemde arrest van de Hoge Raad. De casus was, kort weergeven, als volgt. Een werknemer van een onderlinge waarborgmaatschappij loopt als bestuurder van een auto bij een eenzijdig ongeluk zwaar lichamelijk letsel op. De werknemer stelt de onderlinge voor zijn schade aansprakelijk op grond van artikel 7:611 BW. De onderlinge heeft een aansprakelijkheidsverzekering (AVB) afgesloten bij Nationale Nederlanden (NN). NN weigert dekking te verlenen. Er worden zowel voor de aansprakelijkheidsvraag als de verzekeringsdekkingsvraag gerechtelijke procedures gevoerd. Betreffende de aansprakelijkheidsvraag wordt in rechte in hoger beroep vastgesteld dat de onderlinge aansprakelijk is op grond van artikel 7:611 BW, omdat zij zich niet als goed werkgever heeft gedragen. Als goed werkgever had zij moeten zorgen voor een behoorlijke verzekering van de werknemer als bestuurder van een motorrijtuig voor verkeersongevallen. Dit heeft zij niet gedaan. Betreffende de verzekeringsdekkingsvraag stelt NN, kort weergegeven, dat de aansprakelijkheid van de onderlinge op grond van artikel 7:611 BW niet is gedekt op de AVB, omdat de dekking is beperkt tot aansprakelijkheid voor schade aan personen of zaken, en daarvan is hier geen sprake. De schade die de werknemer lijdt, bestaat uit het mislopen van een verzekeringsuitkering en dat is zuivere vermogensschade. De Hoge Raad oordeelt hier het volgende over. ‘4.2 Bij de beoordeling hiervan dient het volgende tot uitgangspunt. In het door het hof aangehaalde arrest van 1 februari 2008, LJN BB6175, NJ 2009/330 - dat in latere rechtspraak verder is uitgewerkt - is aanvaard, kort gezegd, dat art. 7:611 meebrengt dat onder nader in dat arrest omschreven voorwaarden - de werkgever uit hoofde van zijn verplichting zich als een goed werkgever te gedragen, gehouden is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval. Is de werkgever tekortgeschoten in de nakoming van deze verzekeringsverplichting, dan is hij voor de daardoor veroorzaakte schade - het missen van de uitkering die de werknemer op

Pagina | 61



grond van een behoorlijke verzekering zou zijn toegekomen - jegens de werknemer aansprakelijk (HR 11 november 2011, LJN BR5215, NJ 2011/597). 4.3 Weliswaar is de hier bedoelde schade vermogensschade, maar deze enkele omstandigheid brengt niet mee dat de vorenbedoelde aansprakelijkheid van de werkgever tegenover de werknemer buiten de door de onderhavige verzekering geboden dekking valt, mede gelet op de ruime formulering van het hiervoor in 3.1 (iii) geciteerde art. 19 van de polis. 4.4 Een redelijke uitleg van een AVB-polis die mede de aansprakelijkheid van een verzekerde als werkgever tegenover zijn ondergeschikten dekt voor letselschade van werknemers die in dienst van de verzekerde deelnemen aan het wegverkeer, brengt in beginsel mee dat deze tevens dekking verleent tegen een op art. 7:611 gebaseerde aansprakelijkheid van de verzekerde als werkgever op de grond dat hij heeft verzuimd tegen dat risico een behoorlijke verzekering te sluiten voor die werknemers. De functie die een AVB-polis in het maatschappelijk verkeer vervult en de daarop gebaseerde verwachtingen van verzekerden, rechtvaardigt immers een ruime dekkingsomvang, ook als de gedekte schade elders in de polisvoorwaarden is omschreven als "schade aan personen en schade aan zaken". Dit is mede het geval omdat een zodanige verzekering ertoe strekt de werkgever dekking te verlenen voor de gevolgen van zijn aansprakelijkheid ter zake van de schade die zijn werknemers lijden als gevolg van ongevallen. Weliswaar gaat het in geval van een aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 om vermogensschade die strikt genomen geen letselschade is, maar de rechtsgrond voor deze aansprakelijkheid, de bescherming van de werknemer tegen de gevaren van het wegverkeer in de uitoefening van zijn dienstbetrekking deelneemt, is dezelfde welke ten grondslag ligt aan de - onder omstandigheden - op art. 7:658 te baseren aansprakelijkheid van de werkgever tegenover zijn werknemer voor dezelfde gevaren. Voorts betreft de aansprakelijkheid van de werkgever ongevalsschade die de werknemer vergoed zou hebben gekregen indien de werkgever wel zou hebben voldaan aan zijn hier bedoelde verzekeringsplicht. Bovendien wordt de schade die de verzekerde/werkgever lijdt doordat hij op de voet van art. 7:611 in voormelde zin aansprakelijk is tegenover zijn werknemer, indirect veroorzaakt door het letsel van de werknemer’. De Hoge Raad baseert de ruime uitleg van de AVB op de functie en strekking van de AVB, de verwachtingen van de verzekerden, het feit dat artikel 7:611 en 7:658 BW dezelfde rechtsgrond hebben en het feit dat de schade indirect is veroorzaakt door het letsel van de werknemer. Alleen het element ‘verwachtingen van de verzekerden’ is nog enigszins op de Haviltex-uitlegmaatstaf terug te voeren. Verzekeraars zullen met name geschrokken zijn van het beroep op de functie en strekking van de AVB, omdat dit leidt tot een ruimere, meer onvoorspelbare, uitleg van verzekeringsvoorwaarden, veelal in het nadeel van de verzekeraar. Lees hierover ook de conclusie van de Advocaat-Generaal. Een uitlegmaatstaf als bijvoorbeeld ‘redelijke verwachtingen’ geeft voor verzekeraars meer onzekerheid. Hoewel verzekeraars onzekerheden verzekeren, zijn zij niet gediend van onzekerheid over de reikwijdte van de verzekeringsvoorwaarden. Verzekeraars zullen gewaarschuwd zijn met dit arrest en zullen zich waarschijnlijk meer gaan indekken tegen een uitleg van verzekeringsvoorwaarden die zij niet beogen. 9 Overige jurisprudentie 1 Van buitenkomend onheil of eigen gebrek? Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 30-07-2013, ECLI:NL:GHARL:2013:5720 Een woonark is gezonken. De verwarming was bij vorst uitgevallen, waardoor een waterleiding is gesprongen. De verzekeraar weigert uitkering, omdat er geen sprake is van een gedekte schadegebeurtenis. Pagina | 62



Op de vraag of er sprake is van een gedekt plotseling van buitenkomend onheil, oordeelt het hof: ‘Van een plotseling van buiten komend onheil is in deze zaak geen sprake. Het betoog van [geïntimeerde] dat scheurvorming als een dergelijk onheil heeft te gelden, faalt. De scheuren vonden hun oorzaak niet in een van buiten komende oorzaak, maar in het volgende. Doordat de verwarming aan boord tijdelijk niet was ingeschakeld (uitgevallen dan wel in het geheel niet ingeschakeld), is een waterleiding bevroren en gaan lekken, zodat één van de drijvers ten dele is gevuld met water en lager is komen te liggen dan de andere drijver. Daardoor heeft de verbinding tussen de drijvers scheuren in de drijver(s) veroorzaakt. Beide partijen hebben ter zitting (pleidooi) desgevraagd bevestigd deze feitelijke keten van gebeurtenissen te onderschrijven. De oorzaak van de scheurvorming is derhalve het niet verwarmen van de boot bij vorst. Deze oorzaak is bovendien niet als "plotseling optredend" te kwalificeren’. Ook het andere anker dat de verzekerde heeft uitgeworpen, een gedekt eigen gebrek, houdt niet. Het hof oordeelt: ‘Scheurvorming is niet altijd een eigen gebrek in vorenbedoelde zin. Slechts als de kwaliteit van het materiaal en/of de constructie van het vaartuig tot scheurvorming heeft geleid is sprake van een eigen gebrek. Dat is echter niet wat [geïntimeerde] stelt. De scheurvorming was het gevolg van bevriezing en barsten van een waterleiding, lekkage in één van de drijvers, het scheefhangen ten opzichte van de andere drijver die middels een verbinding vast zat aan de andere drijver. Zoals reeds overwogen hebben beide partijen desgevraagd ter zitting meegedeeld deze feitelijke keten van gebeurtenissen te onderschrijven. Uit deze feiten en omstandigheden volgt echter niet dat het materiaal van het vaartuig of de constructie daarvan kwalitatief minderwaardige was. Van een eigen gebrek in de zin van de polis is derhalve geen sprake’. De vraag van buitenkomend onheil of eigen gebrek is geen gesloten vraag in de zin dat er geen andere mogelijkheden zijn. ‘[geïntimeerde] heeft betoogd dat als het "zinken" niet haar oorzaak vindt in een "van buiten komende" oorzaak, die oorzaak daarmee van binnen komt en derhalve een "eigen gebrek" vormt. Dit betoog faalt, omdat [geïntimeerde] daarmee over het hoofd ziet dat de begrippen "een van buiten komend onheil" en een "eigen gebrek", niet beogen een ruimtelijke tweedeling aan te geven waarin "van buiten komend" wordt gesteld tegenover "van binnen komend". De genoemde aanduidingen geven specifieke begrippen waarvan de betekenis dient te worden vastgesteld door uitleg van de polis en waarbij met "van buiten komend onheil" niet alles wordt aangeduid wat van buiten het vaartuig komt en met "eigen gebrek" niet alles wat aan boord van het vaartuig mis gaat’. Het hof beschouwt het begrip ‘eigen gebrek’ dus niet als generiek verzekeringsbegrip, maar als een polis specifiek begrip waarvan de betekenis op basis van onder meer de verzekeringsvoorwaarden moet worden vastgesteld. 2 Zelfdoding Rechtbank Amsterdam 22 januari 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:168 Aan de orde is de uitleg van de uitsluiting ‘zelfmoord of zelfdoding’. De rechtbank sluit hiervoor aan bij de schaarse jurisprudentie. ‘4.6 De maatstaf ten aanzien van dekkingsuitsluitingen als de onderhavige is met name neergelegd in het arrest van het Hof Amsterdam van 26 juni 1953 (NJ 1953, 743). Door het Hof is destijds overwogen dat het bij de gevallen van zelfmoord waarvoor uitsluiting niet zou moeten gelden met name gaat om de gevallen waarin iemand handelt in ijlkoorts, in een vlaag van waanzin of gedreven door een ziekelijke waan. Dit gedachtegoed is in het recht en in het bijzonder ook in de rechtspraktijk geïncorporeerd, hetgeen zich onder meer heeft vertaald in het arrest van het Hof Amsterdam van 5 april 2007 (NJF 2007, 374). De onderhavige verzekering is ingegaan op 1 oktober 2010, zodat het ervoor gehouden moet worden dat partijen kort daarvoor overeenstemming hebben bereikt. Dat betekent dat partijen over en weer redelijkerwijs hadden te verwachten dat het omstreden beding zou worden uitgelegd overeenkomstig deze rechtens gevonden lijn’. Pagina | 63



De uitspraak van het hof Amsterdam van 5 april 2007 heeft als kenmerk ECLI:NL:GHAMS:2007:BA4836. Het hof overweegt in deze uitspraak onder meer het volgende. ‘2.10 Het omstreden beding moet worden uitgelegd tegen de achtergrond van het ten tijde van de totstandkoming van het beding (13 november 1998) geldende recht. In rechtspraak is gepoogd om door interpretatie van de desbetreffende dekkingsuitsluiting een balans te vinden tussen de twee hier tegenover elkaar staande belangen: - het belang van de begunstigde die rekent op een uitkering in geval van overlijden van de verzekerde, en – het belang van de verzekeraar om het risico dat besloten ligt in de persoonlijkheidsstructuur van de verzekerde slechts binnen zekere grenzen te hoeven dragen. Die afweging is erin uitgemond dat dekkingsuitsluiting slechts aanvaard is in gevallen van opzettelijke en welbewuste zelfdoding. 2.11 Die maatstaf is met name onder woorden gebracht in het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 26 juni 1953 (NJ 1953, 743). Het hof heeft toentertijd met betrekking tot de gevallen van zelfdoding waarvoor uitsluiting niet zou moeten gelden overwogen dat het, behoudens de zeldzame gevallen waarin iemand zichzelf van het leven berooft als gevolg van een vergissing, met name betreft de gevallen waarin iemand handelt in ijlkoorts of in een vlaag van waanzin of gedreven door een ziekelijke waan; gevallen derhalve, in de toenmalige bewoordingen van het hof, waarin van zelfmoord eigenlijk niet kan worden gesproken. In alle andere gevallen kan het wel, in het bijzonder ook als tussen de zelfdoding en de verzekering generlei verband bestaat. Dit gedachtegoed, waarmee als gezegd een balans is gevonden tussen de hier tegenover elkaar staande belangen, is in het recht en in het bijzonder ook in de rechtspraktijk geïncorporeerd. Met dit gedachtegoed is niet te verenigen de opvatting dat “opzettelijk en welbewust” aldus moet worden uitgelegd dat daaronder ook moet worden verstaan “weloverwogen” in de betekenis die daaraan door de deskundigen is toegekend. Het hof heeft in de rechtsliteratuur en rechtspraak geen aanknopingspunten gevonden voor een daarvan afwijkende, andere opvatting’. Deze uitspraak betreft het vervolg op de uitspraak van de rechtbank Haarlem 29 januari 2003, LJN AF5655, zoals in paragraaf 5.5.3 van het boek genoemd. Bij de beoordeling van de zaak gaat het hof eerst na wat de betekenis is van de dekkingsuitsluiting. Aangezien partijen geen andere invulling aan de dekkingsuitsluiting hebben gegeven, sluit het hof aan bij de betekenis die hieraan in de rechtspraak en literatuur wordt gegeven. Anders dan de rechtbank Haarlem is het hof van oordeel dat voor een beroep op de uitsluiting door de verzekeraar niet vereist is dat de zelfdoding ook weloverwogen heeft plaatsgevonden. De zelfdoding was volgens het hof op basis van de door partijen gepresenteerde feiten opzettelijk en welbewust: ‘Aan de uiterlijke verschijningsvorm van het gedrag van [verzekerde], zijn val van de Domtoren, kan dan ook het bewijs worden ontleend dat hij zich opzettelijk en welbewust, als hierboven uiteengezet, van het leven heeft beroofd’. De begunstigde krijgt nog de gelegenheid om tegenbewijs te leveren.

Pagina | 64



Hoofdstuk 6 Premie 1 Verrekening 2 Professionals zijn gewaarschuwd 3 Premie bij opzegging 4 Verzekeringnemer komt niet onder premiebetaling uit 5 Assurantiebelasting verhoogd 1 Verrekening Rechtbank Maastricht 16 april 2008, LJN BD 1301. Een assurantietussenpersoon heeft voor een bedrijf een pakketverzekering afgesloten. Op grond van één van de verzekeringen wordt een uitkering gedaan aan de tussenpersoon. De tussenpersoon verrekent de nog verschuldigde premie met de uitkering. Dit betreft zowel de directe premie (de premie voor de verzekering op grond waarvan de uitkering is gedaan) als de indirecte premie. Op grond van art. 6:127 jo. art. 7:936 lid 6 BW is de tussenpersoon hiertoe in beginsel bevoegd. Echter in dit geval rustte op de uitkering een pandrecht van de bank. Op basis van een analyse van art. 7:936 BW komt de rechtbank komt tot het oordeel dat de tussenpersoon uitsluitend de directe premie kan verrekenen met de uitkering. Lees hiervoor de uitspraak op www.rechtspraak.nl. Het gevolg van de uitspraak is dat de bank een hogere uitkering ontvangt. 2 Professionals zijn gewaarschuwd Rechtbank Amsterdam 22 oktober 2008, LJN BH2028 In het boek wordt bij de behandeling van een wetsbepaling meestal aangegeven of deze wetsbepaling van regeling recht of dwingend recht is. Er bestaan verschillende gradaties van dwingend recht. Een voorbeeld is artikel 7:943 lid 3 BW dat bepaalt: ‘Van de artikelen 928 tot en met 930, 934 en 940 leden 2 en 4 kan niet ten nadele van de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde worden afgeweken indien de verzekeringnemer een natuurlijk persoon is en hij de verzekering sluit anders dan in de uitoefening van een beroep of bedrijf’. De consument is door deze bepaling verzekerd van zijn rechten; de professional niet. Hij dient zelf op te letten. Welke grote gevolgen dit kan hebben in de praktijk geeft de volgende uitspraak aan. Een horecaondernemer heeft een zaak in sporthal De Reeve te Kampen. Op 12 augustus 2004 breekt er rond 20.50 brand uit in de sporthal, omdat een aantal personen een leeg bierkratje in brand hebben gestoken dat door één van hen op het dak van de sporthal is gegooid. De horecaondernemer lijdt hierdoor een schade van ruim €57.000. De ondernemer is zich er kennelijk zeer van bewust dat hij de premie nog niet heeft betaald en dat dat wel eens grote gevolgen kan hebben. Hij betaalt daarom om 21.06 alsnog per internet de premie. De verzekeraar weigert echter een uitkering. Van belang in de zaak is of art. 7:934 BW al dan niet van toepassing is. Dit artikel luidt: ‘Het niet nakomen van de verplichting tot betaling van de vervolgpremie kan eerst leiden tot beëindiging of schorsing van de verzekeringsovereenkomst of de dekking, nadat de schuldenaar na de vervaldag onder vermelding van de gevolgen van het uitblijven van betaling vruchteloos is aangemaand tot betaling binnen een termijn van 14 dagen, aanvangende de dag na aanmaning. De eerste zin geldt niet voor het geval bedoeld in artikel 83, onder c, van Boek 6’. De rechtbank oordeelt dat de horecaondernemer een ‘professional’ is en het daarom de verzekeraar, Nationale Nederlanden, vrij stond van art. 7:934 BW af te wijken. Dit is volgens Pagina | 65



de rechter ook gebeurd in de verzekeringsvoorwaarden: ‘Verzekeringnemer dient de premie, kosten en assurantiebelasting vooruit te betalen binnen 30 dagen nadat zij verschuldigd worden. De verzekering is niet van kracht voor gebeurtenissen, die plaatsvinden: nadat de hierboven vermelde termijn van 30 dagen is verstreken zonder dat de premie, kosten en assurantiebelasting zijn betaald; (…) Nadere ingebrekestelling door de maatschappij is daarbij niet nodig. (…). De verzekering wordt weer van kracht voor gebeurtenissen die plaatsvinden na de dag, waarop de premie, kosten en assurantiebelasting door de maatschappij zijn ontvangen’. Op de verzekeraar rust daarom geen waarschuwingsplicht en de dekking is opgeschort, omdat de ondernemer de premie niet heeft betaald binnen 30 dagen nadat zij verschuldigd is geworden. De rechter ziet geen reden om op grond van de redelijkheid en billijkheid deze uitkomst te corrigeren. 3 Premie bij opzegging Hof Den Haag 17 november 2009, LJN BK3762 Voor het dragen van het risico gedurende de verzekeringsperiode ontvangt de verzekeraar premie. Als de verzekeringsovereenkomst tussentijds eindigt heeft de verzekeringnemer recht op premierestitutie, artikel 7:939 BW. Artikel 7.939 BW luidt: ‘Behalve bij opzegging wegens opzet de verzekeraar te misleiden, wordt bij tussentijdse opzegging de lopende premie naar billijkheid verminderd’. In de zaak die aan het Hof Den Haag is voorgelegd was de verzekeraar niet bereid tot enige premierestitutie. De verzekeringnemer berustte daar niet in. De kantonrechter gaf de verzekeringnemer gelijk, maar in deze uitspraak berustte de verzekeraar niet. De verzekeringnemer heeft een autobedrijf en heeft bij OOM Schadeverzekeringen N.V. een brandverzekering afgesloten. De verzekering is per 2 januari 2007 stilzwijgend verlengd met een jaar tegen een jaarpremie van €3.753,75 exclusief assurantiebelasting en poliskosten. In januari 2007 meldt de verzekeringnemer een stormschade. OOM erkent dat deze schade is gedekt en zal een bedrag van €2.318,75 uitkeren. Welke reden de verzekeringnemer daarvoor heeft gehad, is niet bekend, maar bij brief van zijn assurantietussenpersoon van 15 maart 2007 wordt de verzekeringsovereenkomst tegen 19 maart 2007 opgezegd. De polisvoorwaarden bevatten een mogelijkheid voor de verzekeraar en de verzekeringnemer om na een schademelding de verzekering tussentijds op te zeggen, zie artikel 7:940 lid 3 BW. OOM weigert echter over te gaan tot premierestitutie. Zij voert daarvoor vele redenen aan, zie hiervoor de uitspraak. Artikel 7:939 BW laat er geen misverstand over bestaan dat er recht op premierestitutie bestaat bij tussentijdse opzegging. Getwist kan worden over de omvang van de premierestitutie die naar billijkheid moet worden bepaald. Het hof oordeelt daarover onder meer als volgt. ‘Het hof stelt voorop dat de hoogte van de premierestitutie naar billijkheid moet worden vastgesteld. In de Memorie van Toelichting is hierbij het volgende vermeld: Onder lopende premie is te verstaan de laatst vervallen (en veelal reeds betaalde) premie, die mede betrekking heeft op de periode gelegen nadat de overeenkomst tussentijds is beëindigd. Deze lopende premie dient, aldus de hoofdregel van het artikel, naar billijkheid te worden verminderd. Niet wordt voorgeschreven “vermindering naar evenredigheid van de tijdsduur, waarover de verzekering vervalt”. Bij de bepaling van de vermindering moet immers naast de tijd ook op andere factoren worden gelet, zoals op de provisie en de administratiekosten, terwijl bij verzekering van objecten in aanbouw het tijdverloop veelal geen uitgangspunt zal zijn.’ ‘OOM wijst er terecht op dat uit de Memorie van Toelichting blijkt dat een billijke premierestitutie niet per definitie een tijdsevenredige restitutie inhoudt. Uit het in dit verband in de Memorie van Toelichting gegeven voorbeeld van objecten in aanbouw, blijkt dat hierbij Pagina | 66



met name is gedacht aan situaties waarin gedurende de verzekerde periode het door de verzekeraar gedekte risico niet steeds gelijk is. Gesteld noch gebleken is echter dat deze situatie zich bij de verzekering van [geïntimeerde] voordeed. In dit geval acht het hof met de kantonrechter daarom een tijdsevenredige restitutie billijk’. Deze uitspraak bevestigt dat een tijdsevenredige premierestitutie bij tussentijdse opzegging bij veel verzekeringen uitgangspunt zijn. Een tijdsevenredige premierestitutie is veelal een billijke maatstaf. Dit wordt anders, zoals het hof opmerkt, als het risico niet gelijkmatig over de verzekeringsperiode is verdeeld en de verzekeraar bijvoorbeeld in het begin veel risico draagt en aan het einde van de verzekeringsperiode weinig. 4 Verzekeringnemer komt niet onder premiebetaling uit Hoge Raad 29 oktober 2010, LJN BO2018 Een verzekeringnemer heeft een kortlopende en een langlopende arbeidsongeschiktheidsverzekering bij Movir N.V. afgesloten. Voor de premiebetaling heeft de verzekeringnemer een machtiging tot automatische incasso aan Movir afgegeven. Door een fout wordt de premie niet bij de verzekeringnemer, maar bij zijn tussenpersoon AON afgeschreven. Na ontdekking van de fout wordt de premie naar AON teruggeboekt en bij de verzekeringnemer in rekening gebracht. Ruim twee jaar wordt de premie maandelijks bij de verzekeringnemer afgeschreven. Daarna gaat het opnieuw fout. Een jaar lang wordt er geen premie afgeschreven en als Movir dit ontdekt, incasseert zij ineens €7.392,75. De verzekeringnemer storneert dit bedrag. Movir vraagt daarop de verzekeringnemer de premie in vier maandelijkse termijnen te voldoen. Tussen partijen gaat het niet goed en de verzekeringen worden per 1 januari 2006 geroyeerd. De verzekeringnemer is van mening dat hij geen premie verschuldigd is: a over de periode 1 april 2004 tot 18 april 2005, omdat op grond van de verzekeringsvoorwaarden bij niet (tijdige) betaling van de premie er geen dekking wordt verleend; b over de periode 18 april 2005 tot 1 januari 2006, omdat hij per 18 april 2005 de verzekeringsovereenkomst buitengerechtelijk heeft ontbonden wegens een toerekenbare tekortkoming van Movir. In de voorwaarden voor de eerstejaarsarbeidsongeschiktheidsverzekering is - onder meer de volgende bepaling opgenomen: "Artikel 9 - premiebetaling (...) 9.2 Wanbetaling Indien de verzekerde de premie en de kosten niet tijdig betaalt en weigert te betalen, wordt geen dekking verleend ten aanzien van arbeidsongeschiktheid die is ontstaan of aan het licht getreden of toegenomen na de premievervaldatum. Een nadere ingebrekestelling door Movir is niet vereist. De verzekerde blijft verplicht de premie en de kosten te voldoen. (...). De dekking gaat weer in op de dag na die waarop de premie en de kosten door Movir zijn ontvangen. Niettemin is Movir bevoegd tijdens de schorsing zonder inachtneming van een opzegtermijn op een door haar te betalen tijdstip te beëindigen."

De voorwaarden voor de langlopende verzekering bevatten - onder meer - de volgende bepaling: "Artikel 10 - Premiebetaling, premievrijstelling (...) 10.2 Wanbetaling Indien de verzekerde het verschuldigde niet tijdig betaald of weigert te betalen, wordt geen dekking verleend ten aanzien van nadien plaatsvindende gebeurtenissen. Een nadere ingebrekestelling door Movir is niet vereist. De verzekerde dient het verschuldigde alsnog te betalen. De dekking gaat weer in op de dag na die waarop het verschuldigde door Movir is ontvangen. Niettemin is Movir bevoegd tijdens de schorsing de verzekering zonder inachtneming van een opzegtermijn op een door haar te Pagina | 67



bepalen tijdstip te beëindigen."

Uit de conclusie van de Advocaat-Generaal blijkt het volgende oordeel van het hof Amsterdam over deze argumenten. ‘7. De vraag of [eiser] over de periode van 1 april 2004 tot 18 april 2005 premie verschuldigd is, heeft het hof in bevestigende zijn beantwoord op grond van onder meer de volgende overweging (r.o. 3.3.2): "Tussen partijen is niet in geding dat Movir er geen beroep op heeft gedaan dat de dekking wegens niet tijdige premiebetaling per 1 april 2004 zou zijn opgeschort. Gelet op haar eigen stellingen - te weten: dat wél premie was betaald, maar dat deze ten gevolge van een administratieve fout harerzijds niet bij [eiser] maar bij diens verzekeringsadviseur was geïnd zou een dergelijke toepassing van de hiervóór genoemde bepalingen (het hof doelt op art. 9.2 en 10.2 van de verzekeringsvoorwaarden; A-G) naar het oordeel van het hof afstuiten op het bepaalde in artikel 6:248, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek (mede in aanmerking genomen dat het huidige artikel 7:934 BW destijds nog niet in werking was getreden). Weliswaar wil [eiser] in deze procedure die gevolgen - opschorting van de dekking aanvaarden maar daaraan gaat het hof voorbij omdat dit in het licht van de reeds verstreken periode en in aanmerking genomen dat gesteld noch gebleken is dat [eiser] in die periode arbeidsongeschikt is geweest, een gratuite bewering is die past bij het standpunt dat geen premie verschuldigd is." 8. De vraag of [eiser] premie verschuldigd is over de periode van 18 april 2005 tot 1 januari 2006 heeft het hof eveneens in bevestigende zin beantwoord. Het hof heeft, onder het uitgangspunt dat de opvatting van [eiser] dat de verzekeringen sedert 1 april 2004 geen dekking meer boden op grond van hetgeen door het hof is overwogen in - de hiervóór aangehaalde - r.o. 3.3.2 onhoudbaar is, daartoe onder meer overwogen (r.o. 3.4.1): "(D)e omstandigheid dat Movir vanaf 1 april 2004 heeft nagelaten de verschuldigde bedragen maandelijks bij [eiser] te incasseren, om vervolgens op 12 april 2005 een bedrag van Euro 7.392,75 bij hem te incasseren, moet worden aangemerkt als een tekortkoming in de zin van artikel 6:265, eerste lid, BW." Het hof is evenwel van oordeel dat deze tekortkoming van te geringe betekenis is om de ontbinding met haar gevolgen te rechtvaardigen, gelet op de volgende omstandigheden: "a. Waar de verschuldigde premies tot april 2004 maandelijks automatisch van [eiser]'s rekening werden afgeschreven, komt het voor risico van [eiser] dat hij (ook na ettelijke maanden) niet heeft opgemerkt dat deze afschrijvingen ophielden terwijl de verzekeringen voortduurden; hij was ervan op de hoogte dat hij maandelijks premies verschuldigd was, zodat van hem verwacht mocht worden dat hij het betreffende bedrag zou reserveren; b. Het had, mede gelet op het vorenstaande, op de weg van [eiser] gelegen zich op of omstreeks 18 april 2005 eerst tot Movir te wenden teneinde zich nader te laten informeren omtrent hetgeen was voorgevallen, alvorens de buitengerechtelijke ontbinding in te roepen; de tegenwerping van [eiser] dat hij pas naar aanleiding van zijn fax bericht aan Movir van 18 april 2005 op de hoogte raakte van de toedracht en van de omstandigheid dat de dekking niet was opgeschort, terwijl hij daar op 18 april 2005 - toen hij de ontbinding van de overeenkomst inriep - nog niet van op de hoogte was, moet daarom worden gepasseerd; c. [Eiser] is door de tekortkoming niet benadeeld: de dekking bleef, zoals hiervóór reeds bleek, onverkort gehandhaafd, en ten gevolge van de te late incassering heeft [eiser] zelfs een rentevoordeel genoten; d. Movir heeft [eiser] in reactie op zijn meergenoemde faxbericht van 18 april 2005 een betalingsregeling aangeboden, waardoor hij het openstaande premiebedrag vanaf 15 mei

Pagina | 68



2005 in vier maandelijkse termijnen kon voldoen." ‘ De Hoge Raad verwerpt het ingestelde cassatieberoep zonder nadere motivering. ‘De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling’. 5 Assurantiebelasting verhoogd De assurantiebelasting is gevonden als nieuwe bron voor de staatsinkomsten en is per 1 januari 2013 verhoogd tot 21%. Hoofdstuk 7 Wijzigingen 1 Afkoop bij faillissement 2 Verval verzekering geblokkeerd door redelijkheid en billijkheid 3 Doet diffuus onderscheid tussen primaire dekkingsbepaling en garantie dekking in rook opgaan? 4 En bloc-clausule zonder effect 1 Afkoop bij faillissement Hoge Raad 5 september 2008, LJN BD3423. X en Y zijn bij vonnis van 2 december 2004 in staat van faillissement verklaard. Zij hebben twee verzekeringen die recht geven op een uitkering van €356 en €197 per maand. De rechter-commissaris heeft bij beschikking van 16 juli 2007 de curator toestemming gegeven tot het afkopen van deze verzekeringen. X en Y kunnen zich hiermee niet verenigen en hebben tegen deze beschikking hoger beroep ingesteld. De rechtbank heeft de beschikking van de rechter-commissaris bekrachtigd. Tegen de beschikking van de rechtbank hebben X en Y beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft dit beroep verworpen. De beschikking blijft hiermee in stand. De uitspraak is een aardige illustratie van de uitoefening van het recht op afkoop door de curator. Als pensioenrechten als hoogst persoonlijke rechten dienen te worden beschouwd, vallen zij vanwege hun bijzondere aard buiten het faillissement. De rechtbank heeft impliciet bepaald dat de pensioenrechten in dit geval niet als zodanig gekwalificeerd kunnen worden. De rechtbank toetst of het recht op afkoop buiten de boedel valt en de curator dus het recht op afkoop niet kan uitoefenen, omdat X en Y door deze afkoop onredelijk benadeeld worden. Het oordeel van de rechtbank is dat dit niet het geval is. Er is geen beginsel van het faillissementsrecht dat aanspraken op een pensioenvoorziening buiten het tot het faillissement behorend vermogen vallen. Uit de conclusie van de Advocaat-Generaal blijkt dat de behandeling van pensioenvoorzieningen in geval van faillissement divers is. Als hoofdlijn geldt dat pensioenaanspraken die onder de Pensioenwet en/of de Wet verplichte beroepspensioenregeling vallen niet afkoopbaar zijn en als een hoogst persoonlijk rechten moeten worden beschouwd die niet het onder het faillissmentsbeslag vallen. De individuele pensioenvoorzieningen genieten deze status niet zonder meer. Als deze voorzieningen deze status niet hebben, zal op grond van het criterium van art. 22a Fw moet worden bepaald of afkoop is toegelaten. Hierna volgen de meest relevante rechtsoverwegingen uit het arrest. Het verdient aanbeveling om de conclusie van de A-G te lezen. 3.2 De rechtbank heeft de beschikking bekrachtigd en daartoe, samengevat en voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen. Anders dan [verzoeker] c.s. betogen, staat het bepaalde in art. 7:986 lid 4 BW en art. 32 lid 4 Pagina | 69



Pensioen- en spaarfondsenwet - sedert 1 januari 2007: art. 65 lid 1 Pensioenwet - niet aan afkoop door de curator in de weg. Art. 7:986 lid 4 mist toepassing omdat, naar de curator onbestreden heeft gesteld, de onderhavige IRA's door [verzoeker] c.s. kunnen worden afgekocht. Voorts is gesteld noch gebleken dat [verzoeker] c.s. ten tijde van het sluiten van de desbetreffende overeenkomsten gewoonlijk in Nederland hun werk verrichtten. Het "werklandbeginsel" brengt dan mee dat de Pensioenwet (gelijk voorheen de Pensioen- en spaarfondsenwet) evenmin van toepassing is (rov. 2.2 - 2.3). Uit art. 22a F. volgt dat het recht op het doen afkopen van een levensverzekering buiten de boedel valt voor zover de verzekeringnemer door afkoop onredelijk wordt benadeeld (rov. 2.4). Afkoop van de aanspraken uit de IRA's is echter niet onredelijk benadelend, en daaraan kan niet afdoen dat het op die overeenkomsten toepasselijke recht van de Staat New York afkoop door de curator mogelijk verbiedt (rov. 2.7). 3.3 In het oordeel van de rechtbank dat afkoop van de aanspraken uit de IRA's van [verzoeker] c.s. voor hen niet onredelijk benadelend is, ligt besloten dat die aanspraken niet zijn aan te merken als hoogstpersoonlijke en derhalve geen deel van het tot het faillissement behorend vermogen uitmakende rechten. Tegen laatstvermeld oordeel richten zich de onderdelen 1 en 2. Anders dan in onderdeel 2, en in wezen ook in onderdeel 1, wordt betoogd, is geen beginsel van Nederlands faillissementsrecht dat, ook al is geen sprake van een pensioen ter uitvoering van een pensioentoezegging door de werkgever en/of een wettelijk verplicht gestelde deelname aan een pensioenregeling, aanspraken op een pensioenvoorziening buiten het tot het faillissement behorend vermogen vallen. Bij dat uitgangspunt geeft het bestreden oordeel van de rechtbank niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel kan voor het overige als van feitelijke aard in cassatie niet op juistheid worden onderzocht en behoefde gelet op het debat in feitelijke aanleg geen nadere motivering dan door de rechtbank is gegeven. Het voorgaande leidt tot verwerping van beide onderdelen. 2 Verval verzekering geblokkeerd door redelijkheid en billijkheid (overgang van belang) Hoge Raad 24 juni 2011, LJN BQ2804 (zie tevens Hoge Raad 5 oktober 2007, LJN BA 8774) Een rechtspositie kan onder algemene titel of bijzondere titel overgaan, zie paragraaf 7.3 van Verzekeringsrecht. Naast de algemene regeling van boek 3 BW bevat het BW voor de verzekeringsovereenkomst hiervoor enkele bijzondere bepalingen: artikel 7:948 en 7:950 BW. Het laatste artikel geeft een regeling voor de overgang onder algemene titel als gevolg van het overlijden van de verzekeringnemer. Overgang onder algemene titel kan ook het gevolg kan zijn van andere gebeurtenissen. Hiervoor geven de wettelijke bepalingen betreffende de verzekeringsovereenkomst geen regeling. Een andere gebeurtenis is bijvoorbeeld de juridische fusie, artikel 2:309 BW: ‘Fusie is de rechtshandeling van twee of meer rechtspersonen waarbij een van deze het vermogen van de ander onder algemene titel verkrijgt of waarbij een nieuwe rechtspersoon die bij deze rechtshandeling door hen samen wordt opgericht, hun vermogen onder algemene titel verkrijgt’. In het onderhavige arrest is hiervan sprake. Roestvrij is het resultaat van een juridische fusie in de zin van artikel 2:309 BW van Handelsmaatschappij Roestvrij B.V. en Avesta Sheffield B.V. De vennootschappen zijn echter vergeten om de gevolgen voor de verzekeringen expliciet te regelen. Ruim een jaar na de fusie breekt brand uit in de gebouwen en ontstaat daarvoor een schade van ongeveer €1,2 miljoen. De verzekeraar weigert een uitkering met een beroep op het van toepassing zijnde artikel 11.2.2 van de Nederlandse Beurs Brandpolis (NBBP): ‘Na overgang van het verzekerd belang anders dan door overlijden vervalt de overeenkomst door verloop van 30 dagen, tenzij de nieuwe verzekerde binnen die termijn aan verzekeraars heeft verklaard, dat hij de verzekering overneemt. In dat geval mogen verzekeraars binnen 30 dagen na ontvangst van deze verklaring de overeenkomst aan de nieuwe verzekerde met een termijn van ten minste 8 Pagina | 70



dagen opzeggen’. Roestvrij heeft geen verklaring aan de verzekeraars gedaan betreffende de overgang van het belang en de verzekeraars hebben daardoor het risico niet kunnen herbeoordelen. Roestvrij stelt echter dat de melding niet zou hebben geleid tot opzegging van de verzekering door de verzekeraars en voert hiervoor het volgende aan: -

Roestvrij (oud) functioneerde al lang voor de fusie als onderdeel van (nu) Roestvrij; de fusie bracht geen zwaarder of ander verzekerd risico mee; werkzaamheden, de opstal, de inboedel en zo bleven ongewijzigd; Roestvrij heeft na overgang van het verzekerd belang ook aan alle verplichtingen voldaan, waaronder aan de premiebetalingsverplichting.

Het beroep van verzekeraars op artikel 11.2.2 NBBP is volgens Roestvrij in strijd met de redelijkheid en billijkheid, artikel 6:248 lid 2 BW. De verzekeraars stellen niet dat zij bij tijdige melding van de overgang de verzekering zouden hebben opgezegd. Onder deze omstandigheden is het hof van oordeel dat het beroep van de verzekeraars op verval van de verzekering overeenkomstig artikel 11.2.2. NBBP naar maatstaven van redelijkheid onaanvaardbaar is. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep met een beroep op artikel 81 RO en laat daarmee het oordeel van het hof in stand. Artikel 11.2.2 NBBP kent dezelfde structuur als artikel 7:948 lid 2 BW betreffende de overgang onder bijzondere titel als gevolg van overdracht van een zaak of een beperkt recht. Artikel 7:948 lid 2 BW luidt als volgt: ‘De overeenkomst vervalt een maand nadat zij op de nieuwe verzekerde is overgegaan, tenzij deze binnen die termijn aan de verzekeraar verklaart de overeenkomst voort te zetten. In dat geval kan de verzekeraar binnen twee maanden nadat de verklaring is afgelegd, de overeenkomst met inachtneming van een termijn van een maand opzeggen’. De Advocaat-Generaal geeft in zijn conclusie bij het arrest de volgende toelichting op de wettelijke regeling en de regelingen in verzekeringvoorwaarden (voetnoten zijn niet opgenomen). ‘2.8.1 In het middel en de s.t. namens Fortis c.s. wordt de nodige aandacht besteed aan de achtergrond en strekking van (een bepaling als) artikel 11.2.2 NBBP. Fortis c.s. wijzen erop dat het gaat om een gebruikelijke bepaling, die ook rekening houdt met het belang van de verzekerde en die in beginsel weerspiegelt hetgeen de wetgever in artikel 7:948 BW (voor overgang onder bijzondere titel; zie ook artikel 12:102 van de Principles of European Insurance Contract Law (PEICL)) en artikel 7:950 BW (voor overlijden) als redelijk heeft aangemerkt.(8) Daarover merk ik het volgende op. 2.8.2 Bij overgang van het verzekerd belang bij (bepaalde) schadeverzekeringen gaat ook de verzekering over. Dat volgt bij overgang onder algemene titel uit het algemene vermogensrecht (artikel 6:249 BW). Bij overgang onder bijzondere titel volgt dit uit de wettelijke bepalingen van verzekeringsrecht, zie artikel 263 K en na de invoering van titel 7.17 BW per 1 januari 2006 artikel 7:948 lid 1 BW, dat ook expliciteert dat geen overgang plaatsvindt indien zulks voortvloeit uit de rechtshandeling waarbij het goed wordt overgedragen of uit een verklaring van de nieuwe belanghebbende aan de verzekeraar. Evenmin zal de verzekering overgaan indien de verzekeringsvoorwaarden dat uitsluiten.(9) 2.8.3 Anders dan artikel 263 K deed,(10) maar evenals reeds artikel 11.2.2 NBBP, (11) bevat artikel 7:948 lid 2 BW een regeling over het verval van de verzekering. Art. 7:948 lid 2 BW luidt als volgt: "De overeenkomst vervalt een maand nadat zij op de nieuwe verzekerde is overgegaan, tenzij deze binnen die termijn aan de verzekeraar verklaart de overeenkomst voort te zetten. In dat geval kan de verzekeraar binnen twee maanden nadat de verklaring is afgelegd, de Pagina | 71



overeenkomst met inachtneming van een termijn van een maand opzeggen." De automatische overgang van de verzekering wordt daarmee in de tijd beperkt, tenzij de nieuwe belanghebbende actie onderneemt.(12) Blijkens de parlementaire geschiedenis is hiermee een oplossing beproefd voor de situatie waarin na eigendomsovergang onder bijzondere titel de nieuwe belanghebbende afwacht of zich schade voordoet of niet, om het daarvan te laten afhangen of hij de verzekering overneemt, dat wil zeggen schadevergoeding eist, dan wel haar niet overneemt, dus weigert premie te betalen. Voortaan zal de nieuwe belanghebbende om van de verzekering te kunnen profiteren, uitdrukkelijk moeten verklaren dat hij haar overneemt, maar dan wordt hij ook voor de nieuwe premie aansprakelijk.(13) Aan de verzekeraar moet echter niet (aldus nog steeds de parlementaire geschiedenis) door overdracht van het belang "een voor hem onaanvaardbare verzekerde kunnen worden opgedrongen".(14) 2.8.4 Artikel 7:948 lid 2 BW houdt dus rekening met (i) het belang van de verkrijger van het goed om (desgewenst) verzekerd te blijven op basis van de bestaande verzekering; daarvoor is echter actie van zijn kant nodig en de verzekeraar kan hem weigeren. Het tweede lid dient voorts (ii) het belang van de verkrijger om, althans tijdelijk, dekking te hebben zodat hij in staat is te bepalen of en hoe hij het goed wenst te verzekeren. Artikel 7:948 lid 2 BW houdt ook rekening met (a) het belang van de verzekeraar dat hij wordt gevrijwaard van opportunisme van de nieuwe verkrijger die voortzetting van de verzekering (en premiebetaling) laat afhangen van de vraag of zich schade voordoet. Het tweede lid beschermt de verzekeraar ook in (b) het belang om niet met een voor hem onaanvaardbare wederpartij te worden opgezadeld; het daartoe gegeven instrument is zijn opzeggingsmogelijkheid, maar praktisch gesproken wordt de bescherming in dit belang eventueel ook al door het automatische verval van de verzekering na een maand bewerkstelligd. Men kan ten slotte meer in het algemeen opmerken dat de bepaling door te stimuleren dat beide partijen onder ogen zien of zij de verzekering op de oude voet willen voortzetten, tegemoet komt aan het belang dat de verzekering zo goed mogelijk aansluit bij de wensen en behoeften ter zake van beide partijen. 2.8.5 Artikel 7:950 BW bevat voor één geval van overgang onder algemene titel, namelijk overlijden van de verzekeringsnemer, een wederzijdse opzegmogelijkheid, op termijn van een maand, gedurende negen maanden nadat een partij met het overlijden bekend is geworden. Aanvankelijk was voorgesteld te bepalen dat na overgang onder algemene titel (in het algemeen, alleen) de nieuwe verzekerde op termijn van acht maanden kon opzeggen. Het voorstel was voornamelijk ten behoeve van erfgenamen gegeven,(15) en is daartoe uiteindelijk ook beperkt. Ook hier geldt dat de nieuwe situatie voor de verzekeraar mogelijk niet acceptabel is.(16) 2.8.6 Een meldings- en opzegsysteem als vervat in artikel 7:948 lid 2 BW is ook opgenomen in artikel 12:102 van de Principles of European Insurance Contract Law op grond van een vergelijkbare belangenafweging.(17) Inderdaad kan men spreken van een evenwichtig systeem.(18) Partijen kunnen dit naar hun wensen aanpassen (het gaat om regelend recht)(19) en ook (in de een of andere vorm) toepassen buiten de in de wet geregelde gevallen. De wetgever lijkt hiermee de praktijk te hebben gevolgd, waarin dit systeem al langer werd toegepast.(20)’ Enkele gedachten bij deze uitspraak. De uitspraak geeft aan dat onder omstandigheden een beroep op een verzekeringsbepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, de zogenoemde beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. We trachten het recht vast te leggen in algemene regels, maar onder omstandigheden kan toepassing van deze regels onredelijk en onbillijk zijn. Een rechter wordt geacht recht te doen in het geschil dat aan hem is voorgelegd in plaats van mechanisch de regels toe te Pagina | 72



passen. Verzekeraars zijn daar waarschijnlijk voor bevreesd. De honorering van een beroep op de redelijkheid en billijkheid geeft rechtsonzekerheid en verzekeraars kunnen er dus niet op aan dat een verzekeringsvoorwaarde onder alle omstandigheden strikt kan worden toegepast. Dit klemt wellicht te meer nu het in deze uitspraak een zakelijke relatie betreft (B2B), waarbij partijen worden geacht een gelijkwaardige positie jegens elkaar te hebben, anders dan bij de verhouding consument – verzekeraar (B2C) waar de veelal veronderstelde ongelijkwaardige relatie tot bescherming van de consument leidt. Het met succes inroepen van artikel 6:248 lid 2 BW is uiteraard geen novem, maar zal zeker nu artikel 11.2.2 NBBP een bepaling in een beurspolis betreft en een soortgelijke bepaling in artikel 7:948 lid 2 BW is opgenomen verzekeraars aan het denken zetten over het gebruik van deze bepalingen in de praktijk. Niet in ieder geval zal uiteraard een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW slagen. Als de verzekeringnemer zich bewust was of behoorde te zijn dat de verzekeringsovereenkomst zou vervallen, ligt het niet voor de hand dat hij wordt beschermd. Ook het feit dat de verzekeraar de nieuwe verzekeringsnemer niet zou hebben geaccepteerd, staat waarschijnlijk aan een succesvol beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in de weg. In het arrest van de Hoge Raad van 7 juni 2013, LJN BZ3670, kwam een soortgelijke kwestie aan de orde. Wasserij De Blinde heeft haar onroerende zaken op 23 juli 2004 verkocht en geleverd aan Phrontos, van welke vennootschap Wasserij De Blinde een volle dochtermaatschappij is. Phrontos is bestuurder van Wasserij De Blinde en beide vennootschappen vormen een fiscale eenheid. Phrontos is gevestigd en houdt kantoor op hetzelfde adres als Wasserij De Blinde. Op 29 december 2005 heeft een brand gewoed in de panden waar Wasserij De Blinde c.s. hun bedrijf uitoefenden. De productieruimte en de kantoorruimten zijn volledig afgebrand. Wasserij De Blinde had de panden verzekerd, maar heeft nooit de verzekeraar in kennis gesteld van de eigendomsoverdracht van de panden. De verzekeraar weigert op grond van artikel 14 van de toepasselijke verzekeringsvoorwaarden uitkering. Artikel 14 Eigendomsoverdracht A. Doorlopen van de verzekering Bij eigendomsoverdracht van het verzekerde belang geldt, dat de verzekering gedurende dertig dagen van kracht blijft ten bate van de nieuwe eigenaar. Deze dertig dagen worden geteld vanaf de dag waarop het eigendom is overgegaan. De verzekering zal ook na dertig dagen doorlopen onde r voorwaarde dat de nieuwe eigenaar binnen deze termijn ons of de verzekeringsadviseur hiervan schriftelijk mededeling heeft gedaan. Na ontvangst van de kennisgeving van eigendomsovergang bevestigen wij de nieuwe eigenaar zo spoedig mogelijk of wij hem als verzekeringnemer accepteren of wij de verzekering beëindigen. In dat geval nemen wij een opzegtermijn van te n minste dertig dagen in acht.

De rechtbank tilt kennelijk niet zo zwaar aan mededelingsverzuim en wijst de vordering tot uitkering grotendeels toe. Het hof denkt hier anders over en vernietigt het vonnis van de rechtbank en overweegt onder meer het volgende. ‘3.3 Het hof is echter van oordeel dat de rechtbank onvoldoende betekenis heeft gehecht aan het gegeven dat Phrontos dat nu eenmaal niet gedaan heeft. Dat is van belang omdat het bij de in artikel 14 Bijzondere voorwaarden opstallen verlangde mededeling om meer gaat dan alleen maar de mededeling dat het verzekerde belang in andere handen is overgegaan. Het gaat vooral om de mededeling dat desondanks de verzekering ook na dertig dagen zal doorlopen want daarmee geeft de nieuwe eigenaar te kennen dat te wensen. Bij het - hoezeer ook abusievelijk en onopzettelijk - uitblijven van die mededeling blijft de verzekeraar verstoken van een op voortzetting van de verzekeringsovereenkomst gerichte wilsuiting van de nieuwe eigenaar en belanghebbende, terwijl de strekking van artikel 14 Bijzondere bepalingen is dat de overdracht van de eigendom van het verzekerde object leidt tot beëindiging van de verzekeringsovereenkomst, tenzij de verzekeraar op een tijdige mededeling van de nieuwe eigenaar besluit de overeenkomst voort te zetten. Als de Pagina | 73



verzekeraar gehouden wordt aan de keuze die hij gemaakt zou hebben als hij geweten had dat er iets te kiezen viel, ontstaat een hinkende situatie die zal voortduren totdat de verzekeraar van de overgang van het belang op de hoogte raakt. In die wellicht lang voortdurende hinkende situatie is het uitsluitend de nieuwe belanghebbende die het in zijn macht heeft te beslissen of hij al dan niet verzekerd wenst te zijn geweest, een beslissing die kan worden beïnvloed door de vraag of inmiddels schade gevallen is. 3.4 Het behoeft geen betoog dat deze situatie in hoge mate indruist tegen het belang van de verzekeraar en bovendien tegen het wezen van de verzekeringsovereenkomst, gericht op vergoeding van schade die op het ogenblik dat partijen tot die overeenkomst besluiten, nog onzeker moet zijn. Het hof ziet dan ook niet in dat een verzekeraar die in een dergelijke situatie geconfronteerd wordt met een schadegeval en daardoor tot het besef komt dat hij geruime tijd (althans langer dan de dertig dagen waarin de polisvoorwaarden voorzien) buiten eigen toedoen risico heeft gelopen zonder een premieaanspraak op de nieuwe eigenaar te hebben, onredelijk of onbillijk handelt door die achteraf kenbaar gemaakte keuze van de nieuwe belanghebbende te weigeren en zich op het voor dat geval geschreven artikel 14 te beroepen.’ De Hoge Raad vindt het oordeel van het hof te kort door de bocht. Bij de beoordeling of artikel 6:248 lid 2 BW in de weg staat aan een beroep op artikel 14 van de verzekeringsvoorwaarden komt het aan op een beoordeling van alle omstandigheden van geval. Uit het arrest van het hof blijkt onvoldoende dat het hof alle omstandigheden heeft meegewogen. De Hoge Raad overweegt onder meer: ‘3.3.2 Bij de beoordeling van het hiertegen gerichte onderdeel wordt het volgende vooropgesteld. Indien de verzekeringnemer het verzekerde risico heeft doen overgaan op een derde en die derde zich op dekking beroept, staat het de verzekeraar in het algemeen vrij zich te beroepen op een clausule als hiervoor in 3.1 onder (ix) is weergegeven. Een beroep op een zodanige clausule is dan ook niet reeds naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar op de enkele grond dat de verzekeraar zijn standpunt dat hij de derde als nieuwe verzekerde zou hebben geweigerd, niet heeft gemotiveerd. Dit neemt niet weg dat art. 6:248 lid 2 BW een beroep op een dergelijke clausule kan beletten in verband met - door de verzekeringnemer of derde te stellen en zo nodig te bewijzen omstandigheden van het concrete geval. Bij de beoordeling kan meewegen dat de verzekeraar zijn voormelde standpunt niet heeft gemotiveerd. 3.3.3 Het onderdeel doet een beroep op diverse in de feitelijke instanties door Wasserij de Blinde c.s. gestelde omstandigheden, die samengevat erop neerkomen dat de overgang van de gebouwen van dochtermaatschappij Wasserij De Blinde op moedermaatschappij Phrontos feitelijk geen enkele voor de onderhavige verzekeringsovereenkomst relevante wijziging heeft teweeggebracht, noch op het moment van die overgang, noch nadien. Meer in het bijzonder wijst het onderdeel op het concernverband tussen Wasserij De Blinde en Phrontos alsmede op het feit dat de premie steeds is doorbetaald en voert het aan dat van een hoger risico nimmer sprake is geweest. Het hof heeft in dit verband weliswaar overwogen dat "Achmea in het geheel geen argumenten heeft aangedragen op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd zou zijn dat zij haar toestemming om Phrontos als nieuwe verzekerde te accepteren zou hebben geweigerd als die toestemming tijdig door Phrontos zou zijn gevraagd", maar het heeft de overige door Wasserij De Blinde c.s. ter onderbouwing van hun beroep op art. 6:248 lid 2 BW gestelde omstandigheden niet kenbaar in zijn beoordeling betrokken. Aldus heeft het zijn beslissing onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd’.

Pagina | 74



De Hoge Raad vernietigt het arrest op formele gronden, een motiveringsgebrek. Een ander hof mag zich over de afweging van de omstandigheden buigen. Welke uitspraak dit oplevert, is nog niet bekend. De Advocaat-Generaal geeft in zijn conclusie wel een schot voor de boeg: ‘3.27 Tegen de achtergrond van al het bovenstaande slagen de klachten. Het Hof heeft iedere afweging achterwege gelaten. Onder de onder 3.2.2 genoemde omstandigheden zou een beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid moeten worden gehonoreerd’. Deze zaak was eenvoudig te voorkomen geweest als de verzekerde, de tussenpersoon of wellicht zelfs de notaris zich de vraag had gesteld of de overdracht voor de verzekeringen gevolgen had. Verzekeringen hebben een lage attentiewaarde met helaas soms ernstige financiële gevolgen. 3 Doet diffuus onderscheid tussen primaire dekkingsbepaling en garantie dekking in rook opgaan? Hoge Raad 8 juli 2011, LJN BQ6074 (Artikel 81 RO-arrest) Als vaste rechtspraak kan worden beschouwd dat een verzekeraar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep op een garantiebepaling kan doen als de verzekeringnemer/verzekerde heeft aangetoond dat de schade niet is veroorzaakt of vergroot door de niet-nakoming van de garantie, zie HR 27-10-2000, LJN AA7915. Voor de primaire dekkingsbepaling ligt dit anders. In het arrest van 9 juni 2006, LJN AV9435, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat ‘een beroep op de primaire dekkingsomschrijving niet met succes kan worden afgeweerd met de stelling dat een beroep van de verzekeraar daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is met als argument dat de redenen waarom de verzekeraar dit soort evenementen niet wil verzekeren zich in het concrete geval niet voordoen. Met de dekkingsomschrijving heeft de verzekeraar immers de grenzen omschreven waarbinnen hij bereid was dekking te verlenen, hetgeen hem vrijstond’. Voor een verzekeraar ligt het daarom voor de hand om de dekking als primaire dekkingsbepaling op te nemen en niet als garantie of in een procedure als de bepaling met argumenten van redelijkheid en billijkheid wordt belaagd, te betogen dat de bepaling een primaire dekkingsbepaling is. In de onderhavige zaak deed dit laatste zich voor. Onze verzekeringnemer en verzekerde zullen we vereenvoudig aanduiden als AB. De verzekeraar is Reaal Schadeverzekeringen N.V. AB bewerkte en verwerkte plaatmateriaal in een pand. In zowel de gebouwen-, de bedrijfsschade- en de invententaris- en goederenverzekering was de volgende clausule opgenomen: ‘Deze verzekering geschiedt op uitdrukkelijke voorwaarde, dat spuiten met vloeistoffen, zoals verf, vernis, lak, lijm, oplos-, verdunnings-, verfafbijt-, houtconserverings- en impregneermiddelen, plamuren, verharders e.d., waarvan het ontvlammingspunt van het verwerkbare mengsel 55 graden Celsius of lager is, niet plaatsvindt’. Op 28 mei 2003 heeft brand gewoed in het pand en als gevolg daarvan heeft AB schade geleden. Op de dag van de brand zijn spuitwerkzaamheden verricht waarbij gebruik is gemaakt is rode spuitlijm. Deze lijm heeft een vlampunt van in ieder geval minder dan 21 graden Celsius. Reaal weigert een uitkering omdat in strijd met de genoemde garantie is gehandeld. In hoger beroep oordeelt het hof Den Haag op grond van het uitgebreide deskundigenonderzoek dat is komen vast te staan dat het gebruik van de rode spuitlijn niet de oorzaak of de medeoorzaak kan zijn geweest van de onderhavige brand, en evenmin ervan dat de brand zich heeft kunnen uitbreiden. In overeenstemming met de hiervoor genoemde vaste jurisprudentie oordeelt het hof dat het beroep van Reaal op de genoemde clausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. AB krijgt daarmee gelijk. Reaal stelt echter cassatieberoep in. Dit beroep wordt op grond van artikel 81 RO zonder motivering verworpen. Pagina | 75



Het onderscheid tussen dekkingsbepaling en garantie is diffuus, maar voor verzekeraars wel van belang. Uit de conclusie van de Advocaat-Generaal blijkt dat verzekeraars dit onderscheid nog niet duidelijk in de structuur van hun verzekeringsvoorwaarden laten terugkomen. ‘Hetgeen onder 3.18 is vermeld, doet vermoeden dat de vermelding op het polisblad geen bijzondere betekenis heeft. Datzelfde geldt blijkbaar voor de afwisselend gebruikte bewoordingen polis- en dekkingsclausule en voor die van polisclausule- en dekkingsclausuleblad. Tot een duidelijke en bepaalde conclusie leidt dat niet, anders dan dat sprake is van een zodanige chaos dat het aan de feitenrechter wordt overgelaten om goede zin te geven aan deze wirwar van bepalingen en vermeldingen. Hij die zo’n chaos creëert kan zich er m.i. niet met vrucht over beklagen dat deze uitleg voor hem nadelig uitpakt. Dat is slechts anders wanneer het oordeel van de feitenrechter onbegrijpelijk is’. De Hoge Raad heeft bij dit cassatieberoep geen reden gezien om een andere koers uit te zetten. Er blijft daarmee een verschil tussen de juridische mogelijkheden om in rechte een primaire dekkingsbepaling of een garantieclausule aan te tasten. Een verschil dat mogelijk zijn oorzaak vindt in de het onderscheid tussen kernbeding en niet kernbeding. Het is wachten op een cassatieberoep dat dit verschil op scherp zet, zodat de Hoge Raad duidelijker kan maken wat de essentie is van het verschil in behandeling. 4 En bloc-clausule zonder effect Hof Amsterdam 31 januari 2012, LJN BV8108 (zie tevens LJN BR5279) De meeste schadeverzekeraars hebben in hun verzekeringsvoorwaarden een zogenoemde en bloc-clausule opgenomen. Globaal aangegeven kan de verzekeraar op grond van deze clausule eenzijdig de verzekeringsvoorwaarden wijzigen. De verzekeringnemer heeft in geval van wijziging een opzeggingsrecht, artikel 7:940 lid 4 BW. In de onderhavige zaak stelde de verzekeraar dat hij met gebruikmaking van de en bloc-clausule aan de verzekeringsvoorwaarden rechtsgeldig een sleutelclausule had toegevoegd. De verzekerde betwiste dit en vond dat hij recht had op een vergoeding van zijn schade. Wat was er aan de hand? Bij een autobedrijf, Westerspoor te Zaandam, zijn in de nacht van 20 op 21 augustus 2007 bij een ramkraak twee auto’s gestolen, een Mini One en een Hyundai Santa Fe, waarin kennelijk nog de sleutels aanwezig waren. Voorts is een kluis gestolen met daarin onder andere sleutels van andere auto’s van Westerspoor. De diefstal van de beide auto’s is in beginsel verzekerd. De verzekeraar heeft echter gesteld dat de schade niet onder de verzekering is gedekt, omdat een uitsluiting van toepassing is. Westerspoor heeft de sleutelclausule niet nageleefd, welke, globaal aangegeven, inhoudt dat de sleutels uit de auto’s verwijderd moeten zijn en moeten zijn opgeborgen in een kluis. De verzekeringnemer betwist de toepasselijkheid van de sleutelclausule en de verzekeraar draagt dan de bewijslast hiervan. De verzekeraar slaagt niet in dit bewijs en het hof oordeelt dat de sleutelclausule niet van toepassing is. Als gevolg hiervan is de door de verzekeringnemer geleden schade in beginsel gedekt. Het hof overweegt onder meer het volgende. ‘3.4. Het hof overweegt dat de en bloc-clausule VVS de bevoegdheid geeft de verzekeringsvoorwaarden eenzijdig te wijzigen. Met de sleutelclausule is een uitsluiting aan de verzekeringsvoorwaarden toegevoegd, waardoor de dekking aan meer beperkingen onderhevig is geworden. [geïntimeerde (Westerspoor, SJP)] had als verzekeringnemer de mogelijkheid tegen deze wijziging bezwaar te maken, in welk geval de verzekering was geëindigd. Uit het door VVS gestelde en de na het tussenarrest overgelegde stukken blijkt niet dat VVS aan [geïntimeerde] een wijziging van de verzekeringsvoorwaarden heeft voorgesteld en [geïntimeerde] aldus met zoveel woorden de gelegenheid is geboden met de wijziging in te stemmen. VVS beroept zich op de tekst van en bloc-clausule waaruit volgt dat Pagina | 76



de verzekeringnemer geacht wordt te hebben ingestemd met een wijziging als deze niet binnen dertig dagen het tegendeel aan VVS heeft bericht. Het hof is van oordeel dat een dergelijke stilzwijgende instemming met een wijziging van de verzekeringsvoorwaarden slechts kan worden aanvaard, als VVS in haar berichtgeving aan [geïntimeerde] de voorgestelde wijziging zodanig duidelijk heeft aangegeven dat [geïntimeerde] geacht kan worden daarvan kennis te hebben genomen. Nu zodanige berichtgeving niet is gesteld en ook anderszins niet is gebleken, kan niet worden aanvaard dat de sleutelclausule onderdeel van de verzekeringsvoorwaarden is gaan uitmaken. Daarmee faalt het beroep van VVS op deze clausule.’ Een verzekeraar doet er goed aan om wijzigingen van de verzekeringsvoorwaarden op grond van een en bloc-clausule correct en aantoonbaar door te voeren, anders kan de dekking bij de afhandeling van een schadegebeurtenis anders zijn dan door hem is verondersteld.

Ook in de uitspraak van Voorzieningenrechter Rechtbank Amsterdam van 30 oktober 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:7138 had een beroep op een en bloc-clausule geen effect, maar op geheel andere grond. Delta Lloyd verhoogde met een beroep op de en bloc-clausule de premie voor de zogenoemde WGA-verzekering aanzienlijk, omdat deze verzekering voor Delta Lloyd verlieslatend was. Deze verzekering dekt het risico voor eigenrisicodragers voor de WGA (Regeling werkhervatting gedeeltelijk arbeidsgeschikten). Een aantal verzekerden kon zich hierin niet vinden en was onder meer van mening dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Delta Lloyd met een beroep op de en bloc-clausule de premie heeft verhoogd. De voorzieningenrechter oordeelt hierover als volgt. ‘4.5. Voor wat betreft de stelling van eiseressen dat toepassing van de en bloc bepaling op de door Delta Lloyd genoemde gronden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, overweegt de voorzieningenrechter als volgt. De voorzieningenrechter neemt tot uitgangspunt dat een verzekeringsovereenkomst naar haar aard ertoe strekt om onzekerheid bij de verzekeringsnemer weg te nemen door een risico dat zich aan de zijde van de verzekeringnemer voordoet tegen betaling van een premie over te dragen aan de verzekeraar. Aangenomen kan worden dat het in de regel risico’s zal betreffen die de verzekeringsnemer niet wil, maar, meer van belang, ook niet kan dragen. De verzekeringsnemer moet er in beginsel vanuit kunnen gaan dat de verzekeraar het overgenomen risico tegen de overeengekomen premie gedurende de overeengekomen looptijd op zich neemt en bij verwezenlijking van het risico ook draagt. De en bloc bepaling geeft de verzekeraar evenwel de mogelijkheid de premie voor de overname van het risico eenzijdig tussentijds te verhogen. Daarmee heeft de verzekeraar de bevoegdheid het risico dat de verzekeringsnemer tegen een vooraf overeengekomen premie heeft overgedragen, gedeeltelijk weer terug bij de verzekeringsnemer te leggen. Een dergelijke eenzijdige bevoegdheid verhoudt zich in beginsel niet met de aard van de verzekeringsovereenkomst en van deze bevoegdheid kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter dan ook slechts onder zeer bijzonder omstandigheden gebruik worden gemaakt’.

Pagina | 77



Hoofdstuk 8 Uitkering 1 Verhaal schade Grolsch door gesubrogeerde verzekeraars 2 Badkamer met TV 3 Verjaringsregeling herzien 4 Voorlopig deskundigenbericht, stuiting van verjaring? 5 Aansprakelijkheidsverzekeraar gesubrogeerd? 6 Meer duidelijkheid over voordeelstoerekening 7 Van hangmat naar rolstoel 8 Brandverzekeraar niet aangesloten bij verbond 9 Plastische chirurgie door gynaecoloog leidt tot verminkt uitkeringsresultaat 10 Convenant aanpak verzekeringsfraude 11 Bereddingskosten? 12 Erkenning aansprakelijkheid door verzekerde levert problemen op 13 Het verschil tussen directe en indirecte blikseminslag 14 Onaantastbaar recht, niet langer onaantastbaar? 15 Schadeonderzoek met inbreuk op privacy 16 Doden spreken niet meer 17 Subrogatie geblokkeerd 18 Bedrijfsregeling Brandregres (2014) 19 Hoever reikt subrogatie? (1) 20 Hoever reikt subrogatie? (2) 21 Redelijk belang 1 Verhaal schade Grolsch door gesubrogeerde verzekeraars Hof Den Haag 30 september 2008, LJN BF1789/Hoge Raad 9 juli 2010, LJN BL3262 Bij de vuurwerkramp in 2000 te Enschede is Grolsch zwaar getroffen. Dankzij goede verzekeringen voor zowel de schade aan de panden als de bedrijfsschade, heeft Grolsch de ramp overleeft. De verzekeraars hebben voor bijna €60,5 miljoen uitgekeerd aan Grolsch en zoeken daarvoor verhaal op de Staat der Nederlanden. De Staat heeft volgens de verzekeraars onrechtmatig gehandeld door, waar handelen geboden was, na te laten: I II III IV V VI

de regelgeving aan te passen, onderzoek te verrichten en gevolg te geven aan uitkomsten daarvan, het toezicht op de uitvoering van bestaande regelgeving te verbeteren en de problematiek adequaat onder de aandacht van de relevante organen te brengen, juist te adviseren zodat geen onjuiste vergunningen tot stand konden komen, maatregelen te treffen tegen de bij de Staat bekende illegale toestand bij SEF, voldoende zorginspanningen te leveren met betrekking tot de situatie bij SEF.

Door al dit nalaten heeft de Staat gevaar gezet, het eigendomsrecht (artikel 1, Eerste Protocol bij het EVRM) van de Grolschbedrijven geschonden en, zo het nalaten op zichzelf niet onrechtmatig is, het beginsel van de ‘égalité devant les charges publiques’ (gelijkheidsbeginsel) geschonden, aldus kort gezegd de verzekeraars. De rechtbank heeft de vordering van de verzekeraars afgewezen en in hoger beroep heeft het hof Den Haag de uitspraak van de rechtbank bekrachtigd. De Hoge Raad heeft in zijn uitspraak van 9 juli 2010, LJN BL3262, het door de verzekeraars ingestelde cassatieberoep verworpen. De verzekeraars zullen de uitkering aan Grolsch zelf moeten dragen.

Pagina | 78



2 Badkamer met TV Naar uitspraak Hof Arnhem 11-03-2008, LJN BD1296 Bij verzekerde is ingebroken. Hij geeft aan de verzekeraar op welke zaken zijn gestolen. Daartoe behoort onder meer een Philips TV. De totale schade bedraagt volgens de verzekerde €25.500. Omdat er een vermoeden was dat er sprake was van onderverzekering, heeft de verzekeraar de schademelding laten onderzoeken. Bij dit onderzoek wordt in de badkamer een niet aangesloten Philips TV aangetroffen die soortgelijk is aan de als gestolen opgegeven TV. Voor de verzekeraar zijn de gevolgen duidelijk: de verzekerde krijgt geen uitkering. Dit standpunt is gebaseerd op de polisvoorwaarden en op artikel 7:941 lid 5 BW: ‘Het recht op uitkering vervalt indien de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde een verplichting als bedoeld in de leden 1 en 2 niet is nagekomen met het opzet de verzekeraar te misleiden, behoudens voor zover deze misleiding het verval van het recht op uitkering niet rechtvaardigt’. De verzekerde is van mening dat de uitzondering van toepassing is en dat er geen sprake kan zijn van het gehele verval van de uitkering. Het hof oordeelt hier onder meer over: ‘Blijkens de wetsgeschiedenis van het nieuwe verzekeringsrecht (zie NvW I, Kamerstukken II 1999-2000, 19529, nr. 5, blz. 27-28) zal daarbij als uitgangspunt moeten gelden dat gezien de opzet tot misleiding alleen in bijzondere omstandigheden aangenomen kan worden dat het (gehele) verval van de uitkering niet gerechtvaardigd is. Dit uitgangspunt heeft geen van partijen bestreden. Dienovereenkomstig zal het hof acht slaan op de omstandigheden van het onderhavige geval en aan de hand daarvan beoordelen of sprake is van bijzondere omstandigheden die het (algeheel) verval van het recht op uitkering niet rechtvaardigen. RVS bestrijdt met haar grief 1 dat die bijzondere omstandigheden, anders dan [geïntimeerde] stelt en bij het bestreden vonnis is geoordeeld, zich voordoen. Het hof acht de enkele omstandigheid dat de fraude - een begrote waarde van de als vermist opgegeven televisie van €500,-- slechts een gering deel van de in totaal geclaimde schade van €26.000,-- betreft, niet een zodanige bijzondere omstandigheid dat op grond daarvan het algeheel verval van het recht op uitkering niet gerechtvaardigd is. Het hof knoopt op dit punt aan bij de hiervoor genoemde uitspraak van de Hoge Raad (HR 03-12-2004, NJ 2005, 160, toevoeging van SJP). Ook in die uitspraak was aan de orde dat de fraude slechts een gering deel van de schade betrof. Het hof in die zaak had (aldus de Hoge Raad) die omstandigheid niet een zodanige bijzondere omstandigheid geacht dat op grond daarvan het verval van het recht op uitkering niet gerechtvaardigd was. De Hoge Raad oordeelde dat dat oordeel niet blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting, niet onbegrijpelijk was en ook geen nadere motivering behoefde. De overige gestelde omstandigheden, ook in onderlinge samenhang en in verband bezien met de onder 4.10 genoemde omstandigheid van partiële fraude, kunnen evenmin als zodanig bijzonder worden beschouwd dat op grond daarvan het algeheel verval van het recht op uitkering niet gerechtvaardigd is’. In plaats dat de verzekerde een uitkering van de verzekeraar ontvangt, moet hij een schadevergoeding betalen aan de verzekeraar. De handhaving van de opgave van vermissing van de televisie met het opzet de verzekeraar te misleiden levert namelijk een onrechtmatige daad in de zin van lid 2 van artikel 6:162 BW op die ingevolge lid 3 van dat artikel aan de verzekerde kan worden toegerekend. De schade wordt door het hof vastgesteld op €600 exclusief BTW en wettelijke rente. 3 Verjaringsregeling herzien De verjaringsregeling van artikel 7:942 BW is herzien, maar enigszins anders dan in het boek Verzekeringsrecht is aangegeven. De nadere wijziging is opgenomen het Voorstel van wet ‘Wijziging van het Burgerlijk Wetboek en enkele andere wetten in verband met lastenverlichting voor burgers en bedrijfsleven’, kamerstukken 32 028 en is op 1 juli 2010 in werking getreden.

Pagina | 79



Artikel 7:942 BW luidt nu: 1 Een rechtsvordering tegen de verzekeraar tot het doen van een uitkering verjaart door verloop van drie jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de tot uitkering gerechtigde met opeisbaarheid daarvan bekend is geworden. 2 De verjaring wordt gestuit door een schriftelijke mededeling, waarbij op uitkering aanspraak wordt gemaakt. Een nieuwe verjaringstermijn van drie jaren begint te lopen met de aanvang van de dag, volgende op die waarop de verzekeraar hetzij de aanspraak erkent, hetzij ondubbelzinnig heeft medegedeeld de aanspraak af te wijzen. 3 Bij verzekering tegen aansprakelijkheid wordt de verjaring in afwijking van lid 2, eerste zin, gestuit door iedere onderhandeling tussen de verzekeraar en de tot uitkering gerechtigde of de benadeelde. In dat geval begint een nieuwe verjaringstermijn van drie jaren te lopen met aanvang van de dag, volgende op die waarop de verzekeraar hetzij de aanspraak erkent, hetzij ondubbelzinnig aan degene met wie hij onderhandelt en, indien deze een ander is, aan de tot uitkering gerechtigde heeft medegedeeld dat hij de onderhandelingen afbreekt. Twee wijzigingen vallen op. Ten eerste is het vereiste van een aangetekende brief vervallen. Deze wijziging houdt direct verband met de kern van het wetsvoorstel: lastenverlichting. Het vereiste van een aangetekende brief wordt door verzekeraars als bewerkelijk en kostbaar ervaren (Kamerstukken II, 2008-2009, 32 038, nr. 3). Op grond van artikel 7:933 lid 1 BW blijft het vereiste van schriftelijkheid voor mededelingen gelden, zij het dat mededelingen ook elektronisch kunnen geschieden, zie Besluit van 25 januari 2011, houdende regels inzake de verzending van mededelingen langs elektronische weg in het kader van een verzekeringsovereenkomst (Stb. 2011, 20). Ten tweede is de korte verjaringstermijn van zes maanden in geval van een afwijzing van de aanspraak door de verzekeraar vervallen, zie het huidige lid 3 van artikel 7:942 BW. Ook voor deze situatie wordt de verjaringstermijn drie jaar. Als een verzekeraar een aanspraak van een tot uitkering gerechtigde afwijst, is de tot uitkering gerechtigde niet meer gehouden om binnen zes maanden de verjaring te stuiten om verjaring van zijn rechtsvordering te voorkomen. Hij heeft daar nu drie jaar de tijd voor. De praktijk zal leren of deze regeling voor betrokkenen praktischer is. In ieder geval is er meer vrijheid voor de verzekeraar om de wijze van mededeling zelf te bepalen en de langere verjaringstermijn legt minder druk op de betrokkenen. 4 Voorlopig deskundigenbericht, stuiting van verjaring? Hoge Raad 18 september 2009, LJN BI8502 Tempus fugit, tijd vliegt. Niet alleen bij het persoonlijke leven, maar soms ook bij de afhandeling van schadegevallen. Verjaring van de rechtsvordering ligt dan op de loer. Jan is op 6 juli 1999 onderuit gegaan met zijn Kawasaki motorfiets. Hierbij heeft hij letstel opgelopen. Onduidelijk was of het een eenzijdig ongeval betrof of dat bij het ongeval een Citroën BX betrokken was. Bij een eenzijdig ongeval draagt Jan in beginsel zelf zijn schade. Als Jan is aangereden door de Citroën BX is het wellicht mogelijk de schade te verhalen op bijvoorbeeld de WAM-verzekeraar van de Citroën BX. Om meer duidelijkheid te krijgen over de toedracht van het ongeval verzoekt Jan om een voorlopig deskundigenonderz oek bij de rechtbank Den Bosch (zie over het voorlopig deskundigenonderzoek art. 202, 205 en 194 e.v. Rv). De conclusie van dit rapport, dat 22 augustus 2003 is uitgebracht, luidt: ‘De betrokkenheid van de betreffende Citroën BX kan met deze gegevens niet zonder meer naar het rijk der fabelen worden verwezen’. Gesteund door deze conclusie start Jan bij dagvaarding van 20 augustus 2004 een procedure tegen de WAM-verzekeraar van de Citroën BX. De rechtbank wijst de vorderingen van Jan af, omdat Jan zijn stelling dat op de motor een grote uitwendige kracht is uitgeoefend door de Citroën BX onvoldoende heeft onderbouwd. In hoger beroep en in cassatie staat de vraag centraal of de rechtsvordering van Jan wel of niet is verjaard. Op grond van art. 10 WAM verjaart namelijk een rechtvordering op grond van de Wet aansprakelijkheidsverzekering motorrijtuigen tegen een Pagina | 80



de verzekeraar door verloop van drie jaren te rekenen van het feit waaruit de schade is ontstaan. Lid 5 van art. 10 WAM bepaalt onder meer dat de verjaring ten opzichte van de verzekeraar wordt gestuit door iedere onderhandeling tussen de verzekeraar en de benadeelde. De dagvaarding is duidelijk na het verstrijken van de WAM-verjaringstermijn uitgebracht. Voor de vraag of de verjaring is gestuit is daarom van belang of er tijdig onderhandelingen zijn gevoerd met de verzekeraar dan wel of de verjaring op ander wijze is gestuit. De Hoge Raad stelt eerst vast dat de regeling van stuiting van de verjaring van boek 3 BW – art. 3:316 en 3:317 BW – naast de stuitingregeling van art. 10 lid 5 WAM van toepassing is op de verjaring op grond van art. 10 WAM. Art. 3:316 BW bepaalt onder meer: ‘De verjaring wordt gestuit door het instellen van een eis, alsmede door iedere andere daad van rechtsvervolging van de zijde van de gerechtigde, die in de vereiste vorm geschiedt’. Over het voorlopig deskundigenonderzoek als daad van rechtsvervolging oordeelt de Hoge Raad: ‘De indiening voordat een geding aanhangig is van een verzoekschrift tot het bevelen van een voorlopig deskundigenonderzoek (of een voorlopig getuigenverhoor) kan niet worden beschouwd als het instellen van een eis of andere daad van rechtsvervolging in de zin van art. 3:316 BW, omdat een dergelijke procedure nog niet erop gericht is een vorderingsrecht geldend te maken, maar veeleer ertoe strekt de informatie te verkrijgen aan de hand waarvan beoordeeld kan worden of het zinvol is een daarop gerichte procedure aanhangig te maken’. Art. 3:317 lid 1 BW bepaalt: ‘De verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis wordt gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt’. De Hoge Raad oordeelt over de bepaling: ‘Bij beantwoording van de vraag of een schriftelijke mededeling als een mededeling in de zin van dat artikellid kan worden opgevat, zal niet alleen moeten worden gelet op de tekst van de mededeling maar ook op de context waarin de mededeling wordt gedaan, en eveneens op de overige omstandigheden van het geval. Het komt uiteindelijk erop aan of de mededeling een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar inhoudt dat hij rekening moet houden met de mogelijkheid dat de vordering nog geldend wordt gemaakt zodat hij ervoor kan zorgen dat hij de beschikking behoudt over voor het voeren van verweer benodigde gegevens en bewijsmateriaal’. Het verzoek tot het bevelen van een voorlopig deskundigenbericht kan een mededeling in de zin van art. 3:317 lid 1 BW zijn. Volgens het hof heeft Jan dit onvoldoende feitelijk onderbouwd. De Hoge Raad laat dit oordeel van het hof in stand. Resteert stuiting van de verjaring door onderhandelingen in de zin van art. 10 WAM. Ook hier heeft het hof geoordeeld dat Jan onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd dat sprake is geweest van onderhandelingen. Met de door Jan overgelegde stukken heeft hij niet aangetoond dat sprake is geweest van onderhandelingen met de WAM-verzekeraar. De Hoge Raad laat ook hier het oordeel van het hof in stand. Dat het enkele verzoek tot het bevelen van een voorlopig deskundigenbericht gelijk moet worden gesteld met het in onderhandeling treden met de verzekeraar in de zin van art. 10 lid 5 WAM, wijst de Hoge Raad af: ‘Die opvatting, die erop neerkomt dat een enkele eenzijdige handeling van de benadeelde reeds als een in onderhandeling treden in de zin van de genoemde bepaling zou moeten worden beschouwd, kan evenwel niet als juist worden aanvaard’. Wellicht had Jan op materiële gronden ook weinig kans gehad op verhaal van zijn schade op de WAM-verzekeraar, maar verjaring van de rechtsvordering door waarschijnlijk toedoen van zijn rechtshulpverlener mag bij een professionele schadeafhandeling niet voorkomen. Een goede termijnenbewaking is daarbij een essentieel belang.

Pagina | 81



5 Aansprakelijkheidsverzekeraar gesubrogeerd? Hoge Raad 9 juli 2010, LJN BM3952 De kans dat bij een schadeafhandeling sprake is van een gesubrogeerde aansprakelijkheidsverzekeraar is gering. Meestal zal een zogenoemde first party verzekeraar, zoals een brandverzekeraar, een motorrijtuigencascoverzekeraar of een zorgverzekeraar, gesubrogeerd worden in de rechten van zijn verzekerde door uitkering van de schadevergoeding. Toch kan ook een aansprakelijkheidsverzekeraar worden gesubrogeerd in de rechten van zijn verzekerde zo blijkt uit het arrest van de Hoge Raad van 9 juli 2010, LJN BM3952. Deze subrogatie riep wel de nodige vragen op. Een vijftien jarige jongen, we noemen hem Bram, heeft met een vriend brand gesticht met een blik brandbare reinigingsvloeistof dat door een onderaannemer was achtergelaten. De schade aan het winkelcentrum City Plaza te Nieuwegein is door de CAR-verzekeraars aan de belanghebbenden, Winkel Beleggingen Nederland B.V., bij het winkelcentrum vergoed. De CAR-verzekeraars zijn daardoor gesubrogeerd in de rechten van deze belanghebbenden en tracht de schadevergoeding te verhalen op Bram. De aansprakelijkheidsverzekeraar van Bram, RVS Schadeverzekering N.V., heeft de aansprakelijkheid van Bram erkend en alle schade aan de CAR-verzekeraars vergoed. RVS is van mening dat de onderaannemer, Scheldebouw B.V., op grond van artikel 6:175 BW hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade en gehouden is dat deel van de schade voor zijn rekening te nemen dat Scheldebouw in de verhouding tot Bram aangaat, artikel 6:102 en 6:10 BW, en dat RVS door het voor Bram vergoeden van de schade aan de CAR-verzekeraars in de rechten van Bram op Scheldebouw is gesubrogeerd, artikel 7:962 BW. Zowel de rechtbank als het hof wijzen de vordering van RVS af. De argumenten van het hof daarvoor zijn blijkens de conclusie van de Advocaat-Generaal: a. De mogelijkheden van regres en subrogatie die krachtens de artikelen 6.10 respectievelijk 6.12 BW aan een hoofdelijke schuldenaar in zijn verhouding tot zijn mede hoofdelijke schuldenaar toekomen, zijn niet tevens toegekend aan een verzekeraar van een hoofdelijke schuldenaar (rov. 4.8). b. De in artikel 7:962 lid 1 BW ten behoeve van schadeverzekeraars voorziene subrogatie ziet op het geval dat de verzekerde ter zake van door hem geleden schade vorderingen tot schadevergoeding op derden heeft.((3)) De aan [betrokkene 1] tegenover [A] als mede hoofdelijk schuldenaar toekomende vorderingen, vormen geen vorderingen tot schadevergoeding ter zake van door hem geleden schade. De in casu geleden schade betreft de door Winkel Beleggingen Nederland geleden brandschade, die door de CAR-verzekeraars is vergoed (rov. 4.12). De Hoge Raad oordeelt anders en ziet geen redenen waarom RVS niet in de vordering van Bram op Scheldebouw is gesubrogeerd: ‘3.4.2 Deze klachten treffen doel. De schade die RVS krachtens de aansprakelijkheidsverzekering voor [betrokkene 1] heeft vergoed is schade van [betrokkene 1] zelf, te weten de brandschade waarvoor hij hoofdelijk aansprakelijk was. Die aansprakelijkheid zou, was van de verzekering geen sprake geweest, hebben meegebracht dat [betrokkene 1] het volle bedrag van die schade aan de - door subrogatie in de rechten van de benadeelden getreden - CAR-verzekeraars had dienen te vergoeden, waarna hij, op de voet van art. 6:10 en 6:12, verhaal op [A] zou hebben kunnen zoeken voor dat gedeelte van de schade dat [A] in hun onderlinge verhouding aangaat. Die verhaalsvordering moet worden aangemerkt als een 'vordering tot schadevergoeding ter zake van door de verzekerde geleden schade' als bedoeld in art. 7:962. In zoverre slaagt ook onderdeel VI. De onderdelen IV en V wijzen er terecht op dat een andersluidende opvatting bovendien niet verenigbaar zou zijn met het bepaalde in art. 6:197 lid 2, aanhef en onder a, BW en de daarop in de parlementaire geschiedenis gegeven toelichting zoals vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.8, welke bepaling met betrekking tot de daarin vermelde aansprakelijkheden subrogatie krachtens art. 7:962 uitsluit, behalve in gevallen waarin de verzekeraar de uitkering heeft verricht op grond Pagina | 82



van een aansprakelijkheidsverzekering en sprake is van een mede-aansprakelijke derde. Die opvatting zou bovendien de mede-aansprakelijke schuldenaar [A] laten profiteren van de door [betrokkene 1] gesloten verzekering, terwijl art. 7:962 juist een dergelijk profiteren beoogt te voorkomen’. Kortom: onder ‘vorderingen tot schadevergoeding op derden ter zake van door de verzekerde geleden schade’ als bedoeld in artikel 7:962 BW is ook begrepen het verhaalsrecht dat de verzekerde ontleent aan artikel 6:10 en 6:12 BW. Een herkenbaar argument in dit oordeel is dat een aansprakelijke persoon in beginsel niet mag profiteren van een door de benadeelde afgesloten verzekering. RVS treedt ook in dit geval in de rechten van Bram en kan waarschijnlijk de helft van de schade, €331.619,64, op Scheldebouw verhalen. Zou subrogatie niet mogelijk zijn geweest, dan had Scheldebouw geen financiële gevolgen ondervonden van haar mede-aansprakelijkheid. 6 Meer duidelijkheid over voordeelstoerekening Hoge Raad 1 oktober 2010, LJN BM7808 Een werknemer overkomt tijdens zijn werkzaamheden een triest ongeval als gevolg waarvan zijn arm net boven zijn elleboog moet worden geamputeerd. Hierdoor is hij blijvend invalide geraakt. De aansprakelijkheidsverzekeraars van de werkgever erkennen de aansprakelijk van de werkgever voor het ongeval, maar zijn van mening dat de uitkering uit de ongevallenverzekering op grond van artikel 6:100 BW op het uit te keren bedrag in mindering moet worden gebracht. De werkgever had namelijk onverplicht een ongevallenverzekering ten behoeve van zijn werknemers afgesloten. De werknemer ontvangt op grond van deze verzekering een uitkering van €54.076,54 bruto. De rechtbank en het hof wijzen de vordering van de werknemer af. De werknemer heeft een verklaring voor recht gevorderd dat de uitkering op grond van de ongevallenverzekering niet als voordeel mag worden verrekend en zo dit wel is toegestaan dat de verrekening onder de gegevens omstandigheden niet redelijk is. De Hoge Raad vernietigt het arrest van het hof wegens een motiveringsgebrek en geeft een uitgebreid kader voor de beoordeling of en in hoeverre voordeeltoerekening op grond van artikel 6:100 BW is toegestaan. Voor de rechtspraktijk een welkome uitleg voor de toepassing van artikel 6:100 BW (zie par. 8.8.7 Verzekeringsrecht). Hieronder volgt de relevante passage uit het arrest. ‘3.5.3 Is sprake van letselschade en gaat het om een voordeel dat bestaat in een verzekeringsuitkering, dan is bij de toepassing van art. 6:100 het volgende in aanmerking te nemen: (a) Van verrekening zal in het algemeen alleen dan sprake kunnen zijn, indien de uitkering ertoe strekt dezelfde schade te vergoeden als die waarvoor de partij die zich op de voordeelstoerekening beroept, aansprakelijk is. Daarbij valt te bedenken dat de verzekering kan zijn aangegaan ter dekking van schadevormen die rechtens of in de praktijk niet voor (volledige) vergoeding in aanmerking komen, of ter aanvulling van bedragen die in voorkomend geval als schadevergoeding, bijvoorbeeld ter zake van smartengeld, aan de betrokkene kunnen worden toegekend. Mede om die reden dient de rechter terughoudend te zijn met (volledige) verrekening, indien bij de benadeelde (mede) sprake is van immateriële schade. De rechter dient voor iedere schadepost afzonderlijk te beoordelen of verrekening redelijk is (vgl. HR 17 december 1976, nr. 11000, NJ 1977/351). (b) Geschiedt de uitkering ingevolge een schadeverzekering, dan zal - indien voldaan is aan de eis onder (a) dat het om vergoeding van dezelfde schade gaat - verrekening in beginsel op haar plaats zijn, nu de verzekeraar tot het beloop van het door hem betaalde in de rechten van de benadeelde wordt gesubrogeerd en de aansprakelijke partij voor dat bedrag dus door de verzekeraar kan worden aangesproken. (c) Geschiedt de uitkering op grond van een sommenverzekering - in welk geval de uitkering Pagina | 83



niet ervan afhankelijk is of schade is geleden (art. 7:964 BW) en geen subrogatie plaatsvindt - die door de benadeelde zelf (of door een ander, buiten de sfeer van de aansprakelijke persoon) is gesloten en betaald, dan komt verrekening in het algemeen niet in aanmerking, nu het bestaan van een zodanige verzekering een aangelegenheid is die de schadeplichtige niet aangaat, waar het afsluiten van een dergelijke verzekering een zuiver individuele en persoonlijke beslissing is, zowel wat betreft de vraag of men een zodanige verzekering zal afsluiten, als wat betreft de vraag voor welke bedragen men zich wenst te verzekeren en welke premie men in verband daarmee bereid is te betalen (vgl. HR 28 november 1969, NJ 1970/172). Indien de rechter van oordeel is dat verrekening niettemin redelijk is, dan dient hij onder ogen te zien of de redelijkheid dan niet ook meebrengt dat die verrekening wordt beperkt met het oog op de premies die in de loop der tijd voor de verzekering zijn betaald. (d) Is de premie voor de sommenverzekering door de aansprakelijke persoon betaald, dan kan daarin aanleiding worden gevonden wel tot verrekening over te gaan, met name indien jegens de benadeelde geen verplichting bestond tot het sluiten van de verzekering of tot betaling van de premie. Mede in verband met het onder (a) overwogene, komt daarbij mede betekenis toe aan het antwoord op de vraag met welk oogmerk de aansprakelijke persoon de premie voor zijn rekening heeft genomen. (e) Is de in het geding zijnde aansprakelijkheid gedekt door een verzekering, dan zal verrekening van een uitkering ingevolge een sommenverzekering in het algemeen niet in overeenstemming met de redelijkheid zijn. (f) Voor verrekening bestaat in het algemeen eerder aanleiding indien sprake is van een risicoaansprakelijkheid dan wanneer de aansprakelijkheid is gebaseerd op schuld. Voorts kan de rechter betekenis toekennen aan de mate van verwijtbaarheid, in die zin dat voor verrekening eerder grond bestaat naarmate de aansprakelijke persoon minder verwijt van het schadebrengende feit kan worden gemaakt’. 7 Van hangmat naar rolstoel Hoge Raad 8 oktober 2010, LJN BM6095 Voor een aansprakelijkheidsverzekeraar wordt de schadelast voor een belangrijk deel bepaald door het aansprakelijkheidsrecht en de verzekeringsvoorwaarden. Vanuit het gezichtspunt van de aansprakelijke persoon is van belang dat als hij aansprakelijk is, zijn aansprakelijkheidsverzekering dekking biedt. Anders zal hij de schade zelf moeten dragen. Dit is voor zowel de aansprakelijke persoon als de benadeelde ongewenst. De aansprakelijke persoon zal wensen dat aansprakelijkheid en dekking samenvallen. Als de aansprakelijkheid wordt uitgebreid, heeft dit veelal gevolgen voor de aansprakelijkheidsverzekeraar. De aansprakelijkheidsverzekeraar volgt daarom nauwlettend de ontwikkelingen in het aansprakelijkheidsrecht. Het zogenoemde hangmat-arrest van de Hoge Raad is een ontwikkeling die door de aansprakelijkheidsverzekeraar zeker met veel interesse zal worden bestudeerd. Hoewel het verzekeringsrecht in dit arrest slechts in zeer beperkte mate aan de orde komt en het primair gaat over de toepassing van artikel 6:174 (de risicoaansprakelijkheid van een medebezitter van een opstal), geeft het arrest een goed beeld van het belang van het aansprakelijkheidsrecht voor de aansprakelijkheidsverzekeraar en de wisselwerking tussen het aansprakelijkheidsrecht en verzekeringen. De casus is triest. Een vrouw, 33 jaar, ligt in een hangmat bij de woning van haar en haar vriend. De pilaar waaraan de hangmat is bevestigd, breekt kort boven de grond af. De vrouw komt ten val en wordt onder de brokstukken bedolven. Zij kan als gevolg van het ongeval haar armen en benen nooit meer gebruiken. De vrouw en de vriend zijn gezamenlijk eigenaar van de woning en hebben een AVP afgesloten bij Achmea. De vrouw acht haar vriend als medebezitter van de opstal op grond van artikel 6:174 BW aansprakelijk voor haar schade. Achmea is door de vrouw op grond van artikel 7:954 BW rechtstreeks aangesproken Pagina | 84



tot vergoeding van deze schade. De AVP biedt meestal dekking voor aansprakelijkheid als bezitter van een opstal. Een dekkingsbepaling luidt bijvoorbeeld: ‘De dekking ten aanzien van onroerende zaken geldt alleen voor onroerende zaken zoals hierna genoemd. (…) De burgerrechtelijke aansprakelijkheid van verzekeringnemer als bezitter van een door hem bewoond en in Nederland gelegen gebouw en/of drijvende woning, inclusief alle bijbehorende bouwsels, (…)’. De kernvraag of een medebezitter van een gebrekkig opstal op grond van artikel 6:174 BW aansprakelijk is voor de schade die een andere medebezitter als gevolg van dat gebrek lijdt, wordt door de Hoge Raad bevestigd beantwoord. Dit houdt voor de casus in dat de vriend aansprakelijk is voor 50% van de schade en Achmea, nu de AVP daarvoor kennelijk dekking biedt, een daarmee overeenkomende vergoedingsplicht heeft. Voor de uitgebreide motivering verwijzen we naar het arrest. Op een verzekeringelement in de uitspraak zullen we hier nader ingaan en dat is de betekenis van een verzekering voor antwoorden op aansprakelijkheidsvragen. De kernvraag, zie hiervoor, laat zich volgens de Hoge Raad als volgt beantwoorden: ‘Bij de geschetste stand van zaken, waarbij de wetgever de door [verweerster] bepleite aansprakelijkheid niet heeft uitgesloten, hangt de te maken keuze af van wat naar maatschappelijke opvattingen, in aanmerking genomen de belangen van de benadeelde, de bezitter en de aansprakelijkheidsverzekeraar, het meest redelijk moet worden geacht als reikwijdte van art. 6:174’. Na een uitgebreide afweging van argumenten komt de Hoge Raad uit bij het verzekeringsaspect: ‘De bezitters van een opstal plegen zich te verzekeren tegen de risico's van de in art. 6:174 bedoelde aansprakelijkheid. Deze relatief eenvoudige verzekeringsmogelijkheid was ook voor de wetgever een niet onbelangrijk argument ten gunste van de risicoaansprakelijkheid van art. 6:174. Door [eiser 1] en Achmea is niet concreet gemotiveerd aangevoerd dat in het geval een aanspraak van medebezitters op grond van art. 6:174 wordt aangenomen, daardoor wezenlijk afbreuk wordt gedaan aan de mogelijkheid tegen een relatief geringe premie de wettelijke aansprakelijkheid ter zake van schade door gebrekkige opstallen te verzekeren. Evenmin is voldoende aannemelijk geworden dat de vrees voor een onbeheersbare toename van claims als de onderhavige bewaarheid zal worden. In de polisvoorwaarden en door middel van de premiestelling zal de verzekeraar bovendien met de hier bedoelde aanspraken van medebezitters rekening kunnen houden’. De opmerkingen van de Advocaat-Generaal over de opstelling van Achmea zijn scherper: ‘vooral het verzekeringsargument is, zoals te doen gebruikelijk in aansprakelijkheidszaken, blijven steken in kreten. Partijen (met name Achmea c.s.) hebben ervoor gekozen sprongcassatie in te stellen zonder de mogelijkheid te benutten om vooral ook deze kwestie behoorlijk gedocumenteerd te bespreken in appèl. Het lijkt mij ongewenst om verdergaande uitspraken te doen dan nodig is zonder goed zicht op deze kwestie en op de toekomstige verzekerbaarheid te hebben. Ik zou over dat bezwaar wellicht heen willen stappen wanneer het alleen zou gaan om de belangen van Achmea c.s. (die deze zelf immers mogen veronachtzamen), maar deze zaak heeft onmiskenbaar precedentwerking; ook ten opzichte van andere aansprakelijke personen die er niet de dupe van mogen worden dat Achmea c.s. zich op dit punt in nevelen hullen’. Achmea geeft volgens AssurantieMagazine van 15 oktober 2010 aan: ‘Achmea heeft altijd gehandeld in het belang van de klant en daarom actief meegewerkt om direct na uitspraak van de rechtbank de zaak voor te laten komen bij de Hoge Raad door middel van een sprongcassatie’. Achmea heeft kennelijk een spoedige afronding van de rechtszaak vooropgesteld en omdat er met sprake was van een rechtsvraag lag het voor de hand om de zaak na de eerste feitelijke instantie aan de Hoge Raad voor te leggen. Dit past bij het streven van de branche om de afhandelingtermijn van letselschadezaken te verkorten. Als een mogelijke beantwoording van de rechtsvraag ongewenste gevolgen heeft voor de verzekerbaarheid van particuliere aansprakelijkheidsrisico’s, dan had van Achmea verwacht Pagina | 85



mogen worden dat zij zich daarover had uitgelaten. Zij heeft daartoe kennelijk geen reden gehad. De uitspraak van de Hoge Raad is duidelijk. De aansprakelijkheidsverzekeraars zullen het hier mee moeten doen. Uitsluiting van deze aansprakelijkheid op een AVP ligt niet voor de hand. Bezitters van opstallen kunnen deze aansprakelijkheid niet zelf dragen. Het is daarom noodzakelijk dat hun aansprakelijkheid is verzekerd. Het arrest zal waarschijnlijk ook gevolgen hebben voor de risicoaansprakelijkheid voor roerende zaken en dieren, artikel 6:173 en 6:179 BW. Het verzekeringselement wordt in het arrest niet als hoofdargument genoemd voor de uitleg van artikel 6:174 BW. Echter de verzekeringsdekking van de risicoaansprakelijkheid voor opstallen heeft een belangrijke invloed gehad op deze zaak. Ten eerste was de zaak nooit aan de rechter voorgelegd als de AVP geen dekking bood. De vrouw zou niet de rechter hebben gevraagd haar partner te veroordelen aan haar een schadevergoeding te betalen. De vrouw en haar partner zijn zelfs kort na het ongeluk nog getrouwd. Ten tweede is het onaannemelijk dat de rechter tot de huidige uitleg van artikel 6:174 BW was gekomen als de partner de schadevergoeding uit eigen middelen had moeten betalen. De verzekerbaarheid van aansprakelijkheid speelt een niet te onderschatten rol bij de ontwikkeling van het aansprakelijkheidsrecht. 8 Brandverzekeraar niet aangesloten bij verbond Hof Amsterdam 2 maart 2010, LJN BN1316 Bij dakdekwerkzaamheden ontstaat brand en daardoor schade aan de woning van Dirk. De brandverzekeraar van Dirk, Univé N.V., heeft daarvoor €80.857,81 uitgekeerd. De woning van Dirk is verbonden aan die van Hans. De daken van beide huizen zijn grenzen aan elkaar en tussen de woningen loopt een gemeenschappelijke dakgoot. De dakdekwerkzaamheden zijn door Hans uitgevoerd aan de woning van Dirk in verband met lekkage in het huis van Hans. Hans is opgeleid als loodgieter en is ook van beroep loodgieter. De brandverzekeraar is door de uitkering aan Dirk in de rechten van Dirk getreden en zoekt als gesubrogeerde brandverzekeraar verhaal op Hans. Hans, of eigenlijk zijn aansprakelijkheidsverzekeraar, tracht het verhaal op twee wijzen te pareren. Hij stelt dat hij niet aansprakelijk is en dat de brandverzekeraar gelet op de Bedrijfsregeling Brandregres 2000 (BBr) geen verhaal op hem kan nemen, ook al zou hij aansprakelijk zijn. Bij de rechtbank heeft Hans geen succes met zijn verweren. Ook in hoger beroep komt Hans niet verder met zijn eerste verweer. Het hof is eveneens van oordeel dat Hans onrechtmatig heeft gehandeld. Voor het verzekeringsrecht is het oordeel over de toepasselijkheid van de BBr interessant. Voor brandverzekeraars die lid zijn van het Verbond van Verzekeraars geldt de Bedrijfsregeling Brandregres 2000 (BBr). De BBr bevat een regresverbod ten aanzien van particulieren. Univé is echter niet aangesloten bij het Verbond van Verzekeraars. Hans betoogt dat Univé toch is gebonden aan de BBr. Het hof overweegt hierover het volgende. ‘4.5 In de tweede plaats heeft [H] betoogd dat de redelijkheid en billijkheid in de gegeven omstandigheden eisen dat Univé N.V. handelt overeenkomstig de BBr en dus regres jegens hem als particulier achterwege laat en daarvoor vervolgens verschillende rechtsgronden aangewezen. Met [H] wil het hof aannemen dat goede redenen bestaan voor de brandregresregeling die in de BBr is neergelegd en dat het gewicht van de belangen die de aangesloten brandverzekeraars met die regeling willen dienen groot is. [H] heeft het hof er evenwel niet van overtuigd dat de brandregresregeling van zodanige betekenis is dat moet worden geoordeeld dat Univé N.V. een maatschappelijke plicht heeft – die juridisch afdwingbaar is – om zich als gesubrogeerd brandverzekeraar te onthouden van regres op [H] ondanks haar keuze zich niet aan te sluiten bij het Verbond van Verzekeraars. Pagina | 86



4.6 Univé N.V. kreeg als gesubrogeerd verzekeraar de bevoegdheid om regres te nemen op [H]. Die bevoegdheid kan zij niet inroepen, voor zover zij deze zou misbruiken. Van misbruik zou sprake zijn, aldus [H], omdat regres een ontoelaatbare onevenredigheid oplevert tussen zijn belang en dat van Univé N.V. Dat verweer gaat niet op. Het belang van [H] is in hoofdzaak indirect betrokken bij het regres, omdat hij de gevolgen van zijn aansprakelijkheid kan afwentelen op zijn aansprakelijkheidsverzekeraar Reaal, en legt om die reden niet zoveel gewicht in de schaal. De stelling van [H] dat het regres de verhouding tussen de buren [D] en [H] zou hebben verstoord is verder niet toegelicht, zodat het hof daaraan voorbij heeft te gaan. Daarbij komt dat, naar tussen partijen onbestreden vast staat, een niet onaanzienlijk gedeelte van de brandverzekeraars (ten minste ongeveer 5%) niet is aangesloten bij het Verbond van Verzekeraars, zodat niet kan worden gesproken van een zo breed gedragen opvatting die inhoudt dat brandregres op particulieren achterwege dient te blijven, dat het standpunt van Univé N.V. alleen al daarom misbruik van bevoegdheid oplevert. Univé N.V. handelt ook niet onrechtmatig door van de haar toekomende bevoegdheid om regres te nemen gebruik te maken. 4.7 Voorts zou er een gewoonterecht bestaan dat inhoudt dat Univé N.V. jegens [H] afziet van regres. Voor zover [H] in dit verband opnieuw heeft aangevoerd dat hij op grond van het gedrag van Univé N.V. mocht verwachten dat Univé N.V. zou afzien van regres, verwijst het hof naar hetgeen het hierboven onder 4.4 heeft overwogen. Verder zou het gaan om een branchegewoonte/-gebruik. Als gezegd, wordt de BBr binnen de branche niet algemeen aanvaard. Verzekeraars hebben de keuze om al dan niet mee te doen met de regresregeling. Bezwaarlijk kan daarom worden volgehouden dat de inhoud van die regeling binnen de branche als gewoonterecht is gaan gelden. 4.8 De omstandigheid dat de keuze van verzekeraars om al dan niet regres te nemen invloed heeft op de concurrentieverhoudingen is onvoldoende om Univé N.V. het recht op regres te ontzeggen, in aanmerking genomen de in het mededingingsrecht getrokken grenzen. 4.9 De stellingen van [H] zijn ook overigens ontoereikend om een buitenwettelijke plicht te aanvaarden om jegens particulieren van brandregres af te zien. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de redelijkheid en billijkheid niet als zelfstandige rechtsgrondslag kan fungeren op de wijze die [H] lijkt te bepleiten’. Een brandverzekeraar die niet is aangesloten bij het verbond, is in beginsel ook niet gebonden aan de besluiten van het verbond en kan in overeenstemming met de Nederlandse wettelijke voorschriften verhaal nemen op de schadeveroorzaker die onrechtmatig heeft gehandeld. Een begrijpelijke en duidelijke uitspraak en aansprakelijkheidsverzekeraars zullen er rekening mee moeten houden dat niet iedere brandverzekeraar lid is van het Verbond van Verzekeraars. 9 Plastische chirurgie door gynaecoloog leidt tot verminkt uitkeringsresultaat Rechtbank Rotterdam 10 november 2010, LJN BO5095 Een gynaecoloog is volledig arbeidsongeschikt vanwege met name psychische klachten. Hij ontvangt daarvoor een arbeidsongeschiktheidsuitkering op grond van door hem afgesloten arbeidsongeschiktheidsverzekeringen bij Movir N.V. De gynaecoloog meldt over een periode van ongeveer vier jaar in gesprekken over zijn arbeidsongeschiktheid met arbeidsdeskundigen en ook overigens niet dat hij wel weer werkzaamheden als plastisch chirurg verricht. Door publicaties in de pers over een klacht tegen de gynaecoloog, raakt Movir op de hoogte van zijn werkzaamheden en is van mening dat hierdoor zijn recht op uitkering is vervallen. We behandelen enkele aspecten van deze uitspraak.

Pagina | 87



Polisvoorwaarden en Burgerlijk Wetboek Movir beroept zich op haar verzekeringsvoorwaarden. Deze verzekeringsvoorwaarden komen niet exact overeen met de relevante bepaling uit het BW, artikel 7:941 BW. De rechtbank leest in de stellingen van de gynaecoloog dat hij deze voorwaarden vernietigt, omdat daarbij ten nadele van hem is afgeweken van artikel 7:941 lid 2 en 5. De rechtbank oordeelt hier als volgt over. ‘4.6. De in artikel 7 van de voorwaarden opgenomen sancties (zie 2.2) komen overeen met het bepaalde in artikel 7:941 leden 4 en 5 BW, met dien verstande dat in de tweede zin van artikel 7 van de voorwaarden, anders dan in artikel 7:941 lid 5 BW, niet is opgenomen dat het recht op uitkering bij misleiding niet vervalt indien de misleiding dat niet rechtvaardigt. Voorts gaan de ingevolge artikel 6.5 en 6.6 van de voorwaarden (zie 2.2) op [gedaagde] rustende verplichtingen verder dan is voorgeschreven in artikel 7:941 lid 2 BW. De rechtbank begrijpt uit de stellingen van [gedaagde] dat hij van mening is dat aldus in de voorwaarden in zijn nadeel is afgeweken van artikel 7:941 leden 2 en 5, en dat hij de voorwaarden in zoverre vernietigt. Het beroep op vernietiging slaagt, gelet op hetgeen hiervoor in 4.5 is overwogen. Als gevolg van de vernietiging zijn de artikelen 6.5, 6.6 en 7 van de voorwaarden nietig voor zover daarin ten nadele van [gedaagde] is afgeweken van artikel 7:941 leden 2 en 5 BW. Dat betekent dat [gedaagde] ingevolge artikel 6.5 en 6.6 van de voorwaarden in samenhang met artikel 7:941 lid 2 BW niet tot méér gehouden was dan tot het verschaffen van alle inlichtingen en bescheiden aan Movir die voor Movir van belang waren om haar uitkeringsplicht te beoordelen. Voorts geldt dat indien wordt geoordeeld dat [gedaagde] deze verplichting niet is nagekomen met het opzet Movir te misleiden, het recht op uitkering ingevolge artikel 7, tweede zin, van de voorwaarden in samenhang met artikel 7:941 lid 5 BW is vervallen, behoudens voor zover de misleiding het verval van het recht op uitkering niet rechtvaardigt. Binnen dit toetsingskader moeten de vorderingen van Movir worden beoordeeld’. Verval recht op uitkering Voor de beoordeling of het recht op uitkering is vervallen, is dus artikel 7:941 BW van belang. Dit artikel luidt als volgt. Artikel 941 1 Zodra de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde van de verwezenlijking van het risico op de hoogte is, of behoort te zijn, is hij verplicht aan de verzekeraar de verwezenlijking te melden. Dit geschiedt zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk is. 2 De verzekeringnemer en de tot uitkering gerechtigde zijn verplicht binnen redelijke termijn de verzekeraar alle inlichtingen en bescheiden te verschaffen welke voor deze van belang zijn om zijn uitkeringsplicht te beoordelen. 3 Indien door de tot uitkering gerechtigde een verplichting als bedoeld in de leden 1 of 2 niet is nagekomen, kan de verzekeraar de uitkering verminderen met de schade die hij daardoor lijdt. 4 De verzekeraar kan het vervallen van het recht op uitkering wegens niet -nakoming van een verplichting als bedoeld in de leden 1 en 2 slechts bedingen voor het geval hij daardoor in een redelijk belang is geschaad. 5 Het recht op uitkering vervalt indien de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde een verplichting als bedoeld in de leden 1 en 2 niet is nagekomen met het opzet de verzekeraar te misleiden, behoudens voor zover deze misleiding het verval van het recht op uitkering niet rechtvaardigt.

De eerste vraag die de rechtbank beantwoordt is of de gynaecoloog zijn verplichting heeft geschonden om de verzekeraar ‘alle inlichtingen en bescheiden te verschaffen welke voor deze van belang zijn om zijn uitkeringsplicht te beoordelen’, zie artikel 7:941 lid 2 BW. De rechtbank gaat uit van een ruime informatieplicht. ‘Dat betekent dan ook dat [gedaagde] gehouden was Movir een zo volledig mogelijk beeld te geven van hetgeen waartoe hij in staat was en in dat kader ondernam. Uit die informatie Pagina | 88



diende immers te kunnen worden afgeleid hoe het gesteld was met de (ontwikkeling van de) arbeidsongeschiktheid van [gedaagde] en de toekomstverwachtingen daaromtrent. Movir diende ook haar (re-integratie)beleid daarop te kunnen afstemmen. [gedaagde] heeft echter noch in het (na april 2005 eerstvolgende) gesprek met de arbeidsdeskundige van Movir op 13 juni 2005 (zie 2.7), noch in enig daaropvolgend gesprek met een (arbeids)deskundige van Movir, informatie verstrekt over zijn activiteiten bij de Wellnesskliniek en – vanaf 2008 – [kliniek]. Aldus heeft hij Movir onvolledig ingelicht ten aanzien van hetgeen waartoe hij in staat was en in dat kader ondernam en – daarmee – in strijd gehandeld met de op hem ingevolge artikel 6.5 van de voorwaarden in samenhang met artikel 7:941 lid 2 BW rustende verplichting om Movir alle inlichtingen en bescheiden te verschaffen die voor Movir van belang waren om haar uitkeringsplicht te beoordelen. Voor het antwoord op de vraag of [gedaagde] zijn verplichting op dit punt heeft geschonden, is niet van belang of, als Movir van de betreffende activiteiten op de hoogte was geweest, de mate van arbeidsongeschiktheid als gynaecoloog daadwerkelijk anders was vastgesteld (hetgeen, alleen al gelet op de eigen stellingen van [gedaagde] omtrent de aard en de omvang van zijn activiteiten, overigens alleszins aannemelijk is. De omstandigheid dat er wezenlijke verschillen zouden zijn tussen de (vak- en beroepsmatige competenties van de) beroepen van gynaecoloog en plastisch chirurg (zoals [gedaagde] heeft gesteld) doet daar niet aan af; aangenomen moet worden dat voor het verrichten van werkzaamheden op het gebied van de plastische chirurgie tenminste enige competenties vereist zijn die ook vereist zijn voor het uitoefenen van het beroep van gynaecoloog)’. De tweede vraag die de rechtbank beantwoordt is of de gynaecoloog de opzet tot misleiding van de verzekeraar heeft gehad bij het niet nakomen van zijn verplichting. Artikel 7:941 lid 5 BW bepaalt namelijk dat op deze grond het recht op uitkering in beginsel vervalt. Het vaststellen of er sprake is van opzet, zal met name uit de gedragingen van de verzekerde moeten worden afgelegd, omdat de gedachten van de verzekerde niet kunnen worden gelezen. Dit kan bijvoorbeeld blijken uit het vervalsen van een nota. Bij een nalaten, zoals in dit geval waarbij de gynaecoloog iets niet heeft vermeld, is het vaststellen van opzet nog lastiger. De rechtbank leidt met name uit de omstandigheid dat de gynaecoloog over een periode van ruim vier jaar zijn toch niet als marginaal te beschouwen betaalde werkzaamheden op geen enkele wijze aan de verzekeraar heeft gemeld af dat er sprake is van opzet om Movir te misleiden. ‘4.15. Vervolgens komt de vraag aan de orde of aangenomen kan worden dat [gedaagde] het opzet had om Movir te misleiden. Naar het oordeel van de rechtbank is dat het geval. Zoals hiervoor reeds is overwogen, is tijdens de – regelmatige – gesprekken tussen de deskundigen van Movir en [gedaagde] steeds uitvoerig gesproken over het (geestelijk) welzijn van [gedaagde] en zijn in dat kader ook steeds zijn dagelijkse activiteiten, zowel op het gebied van re-integratie als gynaecoloog als anderszins, besproken. Onverklaarbaar is waarom [gedaagde] in die context zijn bezigheden op het gebied van de plastische chirurgie vanaf april 2005 en de (eventueel) daarmee verworven inkomsten niet heeft genoemd. Mede gelet op het hiervoor onder 4.9 genoemde vertrouwenskarakter van de verzekeringen had [gedaagde] zich kunnen en moeten realiseren dat deze informatie voor Movir van belang was voor de beoordeling van de uitkeringsplicht van Movir en dat hij deze derhalve zo nodig uit eigen beweging had moeten melden. Dat heeft hij niet gedaan. Onder deze omstandigheden moet het er voor gehouden worden dat [gedaagde] de betreffende informatie bewust heeft verzwegen en Movir opzettelijk heeft willen misleiden. Dat betekent dat het recht van [gedaagde] op de arbeidsongeschiktheidsuitkering is komen te vervallen behoudens voor zover deze misleiding het verval van het recht op uitkering niet rechtvaardigt’. Van dit laatste is volgens de rechtbank geen sprake, zodat het recht op uitkering vervalt met alle gevolgen van dien: terugbetaling uitkering op grond van onverschuldigde betaling; Pagina | 89


-


betaling van de wettelijke rente over de terug te betalen uitkeringen; betaling van de premies over de afgelopen jaren, omdat geen recht op premievrijstelling bestond, ruim €40.000; betaling van de wettelijke recht over de achterstallige premies.

Lees de uitspraak voor alle details en nuances. 10 Convenant aanpak verzekeringsfraude Op 1 februari 2011 is het convenant aanpak verzekeringsfraude in werking getreden. Dit convenant heeft een looptijd van in beginsel twee jaar. Bij het convenant zijn betrokken: het Verbond van Verzekeraars; de Zorgverzekeraars Nederland; het Openbaar Ministerie (College van Procureurs-Generaal); de Politie (de Raad van Korpschefs). Verzekeringsfraude komt in velen gedaanten voor, bijvoorbeeld als: het majoreren van claims; het fingeren van schade; het ensceneren van voorvallen; het verzwijgen van informatie. Aan verzekeringsfraude maken zich niet alleen de tot uitkering ‘gerechtigden’ zoals consumenten, bedrijven en instelling zich schuldig, maar ook tussenpersonen, dienstverleners (bijvoorbeeld zorgaanbieders) en eigen medewerkers van verzekeraars. Verzekeringsfraude wordt gezien als een ernstige inbreuk op de rechtsorde. Naast de inbreuk op morele beginselen leidt verzekeringsfraude tot extra lasten en gevaren. Verzekeringsnemers betalen een hogere premie dan nodig en geënsceneerde voorvallen als bijvoorbeeld brand en verkeersongevallen kunnen gevaar opleveren voor mensen en zaken. De bestrijding van verzekeringsfraude geschiedt via drie wegen: 1 preventie; 2 civielrechtelijke afdoening (zie bijvoorbeeld artikel 7:941 BW); 3 strafrechtelijke afdoening. De eerste twee wegen liggen op het terrein van de verzekeraars. De derde weg op die van politie en justitie. In het convenant zijn over alle deze wegen tussen partijen afspraken gemaakt over de acties die iedere partij zal uitvoeren om tot een vermindering van verzekeringsfraude te komen. Daarnaast zijn afspraken gemaakt over de afstemming van de acties en de wijze van samenwerking tussen in het bijzonder de verzekeraar enerzijds en politie en justitie anderzijds. Lichte fraudegevallen zullen bijvoorbeeld in beginsel alleen civielrechtelijk worden afgedaan, maar jaarlijks zal een beperkt aantal lichte zaken strafrechtelijk worden aangepakt, waarmee een generieke normbevestiging en fraudeafschrikkende werking wordt beoogd. Het convenant is te vinden op de site van het Verbond van Verzekeraars. 11 Bereddingskosten? Hoge Raad 15 april 2011, LJN BP2309 Als de nood aan de man is, moet er gehandeld worden en is er weinig tijd om te discussiëren over wie de kosten moet dragen. Het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2011, LJN BP2309, geeft een boeiend beeld van de naderhand gevoerde discussie over de wie de kosten moet dragen. Niet ter discussie staat dat als er sprake is van bereddingskosten in de zin van artikel 283 WvK (oud), thans artikel 7:957 BW, de verzekeraars deze kosten moeten

Pagina | 90



dragen. De discussie spitst zich met name toe op de vraag of wel of niet sprake is van bereddingskosten. Wat was er aan de hand? Sterk vereenvoudigd weergegeven het volgende. SGS Nederland B.V. (SGS) of haar rechtsvoorgangster is bewaarneemster (geweest) van een partij cacao die was opgeslagen in een door haar gehuurde loods in Zaandam. De waarde van deze partij was circa €37,5 miljoen. In de zomer van 2000 is het vermoeden ontstaan dat de cacao was vervuild door asbest. In januari 2001 heeft een onderzoeksbureau dit vermoeden bevestigd. Waarschijnlijk zijn asbesthoudende brokjes van de dakplaten op de cacao gekomen. Op basis van adviezen is de cacao in juni 2001 gereinigd en verplaatst naar loodsen in Amsterdam. De kosten hiervan bedroegen €708.247,18. SGS of haar rechtsvoorgangster heeft dit bedrag als bereddingskosten van de verzekeraars, HDI c.s., gevorderd. De rechtbank heeft deze vordering toegewezen en het hof heeft de uitspraak van de rechtbank bekrachtigd. Bij de Hoge Raad bestrijden de verzekeraars onder meer het oordeel van het hof dat er sprake was van een onmiddellijk dreigend gevaar. De verzekeraars bestreden niet de maatstaf die het hof had gebruikt betreffende bereddingskosten, namelijk dat er sprake moet zijn van een onmiddellijk dreigend gevaar. In dit geval is sprake van een aansprakelijkheidsverzekering en de bereddingskosten betreffen dan kosten ter afwending van aansprakelijkheid. Niet ter discussie stond dat het niet tijdig kunnen uitleveren van de cacao door SGS aan de bewaargever of een ander die gerechtigd was tot de cacao tot aansprakelijkheid zou hebben geleid en dat deze aansprakelijkheid was gedekt door de verzekering. Wel ter discussie stond dit een onmiddellijk dreigend gevaar was. De Hoge Raad oordeelt hierover als volgt. ‘3.10 Onderdeel II.1.a klaagt terecht dat de hiervoor in 3.7 vermelde overwegingen van het hof betreffende een "onmiddellijk dreigend gevaar" in het licht van de hiervoor in 3.9 vermelde verweren van HDI c.s. een ontoereikende motivering opleveren van de verwerping daarvan. Zonder nadere toelichting is in het bijzonder niet duidelijk op grond waarvan het hof tot zijn oordeel is gekomen dat afgifte van de cacao indien daarom was gevraagd, niet mogelijk was. Daarbij valt in aanmerking te nemen dat de gedingstukken geen andere conclusie toelaten dan dat gesteld noch gebleken is dat, als een van de bewaargevers daadwerkelijk om uitlevering op korte termijn van een gedeelte zou hebben gevraagd, aan die vraag niet tijdig zou kunnen worden voldaan. HDI c.s. hebben bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep (pleitnota nr. 21) aangevoerd dat de cacao die [B] moest uitleveren eenvoudig kon worden gereinigd en dat als al zou komen vast te staan dat in februari 2001 een of meer partijen zijn opgevraagd, kennelijk uitlevering heeft plaatsgevonden zonder dat de cacao eerst naar elders is verplaatst’. De uitspraak van het hof wordt op grond van dit motiveringsgebrek vernietigd en de zaak is na 10 jaar nog niet geëindigd. De kans op succes is voor SGS in de vierde ronde wel sterk gedaald. Leervragen betreffende deze zaak zijn: 1 2 3 4

Wat wordt onder bereddingskosten verstaan op grond van artikel 7:957 BW en hoe wordt deze norm in deze zaak ingevuld? Geef een voorbeeld van bereddingskosten bij een brandverzekering en bij een aansprakelijkheidsverzekering. Moet er in geval van bereddingskosten (die de verzekeraar verplicht is te betalen) sprake zijn van door de verzekering gedekte schade? Stel er is sprake van bereddingskosten. Worden deze kosten dan onbeperkt door de verzekeraar vergoed?

Pagina | 91



Over bereddingskosten bij een aansprakelijkheidsverzekering heeft de Hoge Raad zich uitgelaten in het bekende arrest ‘Amercentrale’, HR 13 juni 1975, NJ 1975, 509. De Hoge Raad oordeelde onder meer het volgende. ‘dat het de strekking van art. 283 K. is: enerzijds – de bepaling van lid 1 – te voorkomen dat de verzekerde in geval van een evenement tegen de gevolgen waarvan hij verzekerd is, vertrouwend op het bestaan van de verzekering de maatregelen tot beperking of voorkoming van die gevolgen achterwege laat, welke hij bij normale zorgvuldigheid zonder die verzekering zou hebben genomen, en anderzijds – met de bepaling van lid 2 – aan de verzekerde de garantie te geven dat de kosten van zulke maatregelen, mits redelijkerwijze verantwoord, ten laste van de verzekeraar komen, ook al zouden de maatregelen uiteindelijk blijken vergeefs te zijn geweest, en ook al zouden de kosten ervan tezamen met het bedrag van de gelegen schade het beloop van de verzekerde som te boven gaan; dat, gezien deze strekking, bestaat er geen aanleiding art. 283, dat door de wetgever welbewust is opgenomen in de 9de titel van boek I betreffende de “verzekering in het algemeen”, niet van toepassing te achten op aansprakelijkheidsverzekering; (…) dat voorts de onzekerheid of de verzekerde aansprakelijk is en in hoever derden schade lijden als gevolg van het evenement, mede kan brengen dat de verzekeraar er de verzekerde geen verwijt van kan maken dat deze laatste geen maatregelen tot voorkoming of beperking van zijn aansprakelijkheid heeft genomen, maar dat dit even weinig aan de toepasselijkheid in het algemeen van art. 283 op aansprakelijkheidsverzekering in de weg staat, als bij andere vormen van schadeverzekering de mogelijke onzekerheid of bepaalde schade on der dekking van de polis valt; dat een aansprakelijkheidsverzekering inderdaad aan de verzekerde – behalve in geval van opzet en behoudens beperkende bedingen in de polis – óók dekkingvoor zover schade ontstaat of vergroot wordt als gevolg van het door schuld van de verzekerde achterwege blijven van maatregelen ter voorkoming of beperking daarvan, maar dit laat onverlet de betekenis van de in art. 283 bedoelde verplichting van de verzekerde jegens de verzekeraar tot het treffen van zulke maatregelen, als ook de betekenis van zijn recht op vergoeding door de verzekeraar van de met die maatregelen gemoeide kosten; dat ook het feit dat de verzekerde in geval van aansprakelijkheidsverzekering de maatregelen tot voorkoming of beperking van schade ten gevolge van het evenement veelal (mede) treft, omdat hij uit andere hoofde tot het nemen van deze maatregelen gehouden is dan wel daarbij zelf belang heeft, geen reden is om art. 283 niet van toepassing te achten op aansprakelijkheidsverzekering, aangezien dit feit zich ook bij andere vormen van schadeverzekering kan voordoen en ook dan niet in de weg staat aan de toepasselijkheid van voormeld artikel’. De conclusie is duidelijk: ook voor aansprakelijkheidsverzekeringen gelden de bepalingen over bereddingskosten. Zie voor een nadere procedure in de SGS-zaak het arrest van de Hoge Raad van 16 september 2011, LJN BQ7051. Het betreft hier cassatieberoep betreffende een kortgedingprocedure. De eerste instantie vond plaats bij de voorzieningenrechter te Rotterdam. Het hoger beroep tegen deze uitspraak bij het hof Den Haag en het cassatieberoep dus bij de Hoge Raad te Den Haag. Het hierboven behandelde arrest in de bodemprocedure, dat nog eerder is gewezen dat het arrest in de kort-gedingprocedure, is beslissend voor de uitkomst in deze kort-gedingprocedure. De meeste cassatieonderdelen doet de Hoge Raad af met een beroep op artikel 81 RO. De conclusie van de Advocaat-Generaal bevat enkele interessante leerpunten over de volmacht. De verzekeraars werden vertegenwoordigd door hun gevolmachtigde agenten Erasmus B.V. en N.A.G. Zij hebben ook de polis namens de verzekeraars getekend. Aan de orde is de vraag of de uitgebrachte dagvaarding in de bodemprocedure aan de gevolmachtigde Pagina | 92



agenten heeft geleid tot stuiting van de verjaring jegens de verzekeraars. Een vraag die waarschijnlijk aan de orde is, omdat aan de zijde van SGS onvoldoende zicht is geweest op de positie van de Erasmus B.V. en N.A.G, waarschijnlijk door onvoldoende kennis van de betrokkenen en hun positie bij een verzekeringsovereenkomst alsmede van de mogelijke wijzen van totstandkoming van een verzekeringsovereenkomst. De kernaspecten uit het betoog van de A-G zijn: -

-

-

-

Artikel 3:316 BW geeft aan dat het instellen van eis via een dagvaarding een stuitingswijze is als bedoeld in deze bepaling. Echter in relatie tot de verzekeraars geldt het uitbrengen van de dagvaarding in de bodemprocedure door SGS niet als een daad van rechtsvervolging, omdat zij door de dagvaarding niet in rechte zijn betrokken en van het instellen van een eis dan niet meer kan worden gesproken. Beoordeeld moet daarom worden of het dagvaardingsexploot uitgebracht aan Erasmus B.V. en N.A.G. als gevolmachtigd agenten van de verzekeraars jegens hen in de zin van artikel 3:317 BW geldt als schriftelijke mededeling waarin SGS zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Een gevolmachtigde is bevoegd om namens zijn volmachtgever rechtshandelingen te verrichten, maar ook tot het in ontvangst nemen van verklaringen, artikel 3:60 lid 2 BW. Dit betreffen verklaringen die op rechtsgevolg zijn gericht. Het in ontvangst nemen van een stuitingsmededeling is te beschouwen als een rechtshandeling, omdat de stuitingsmededeling gericht is op rechtsgevolg, namelijk het stuiten van de verjaring. Artikel 3:317 BW vereist niet dat een stuitingsmededeling op de schuldenaar moet zijn gericht. Van belang is of de gevolmachtigde bevoegd is om de stuitingsmededeling in ontvangst te nemen of dat er een voldoende toerekenbare schijn van bevoegdheid is, artikel 3:66 lid 1 en 3:61 lid 2 BW. In de feitelijke instanties is niet gebleken van een beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid. Daartoe is in ieder geval te weinig gesteld. Zo er al sprake is van een beperking, dan kan deze beperking op grond van artikel 4:79 Wft niet aan derden worden tegengeworpen. Het moet er dus voor worden gehouden dat de gevolmachtigd agenten bevoegd waren om de stuitingsmededeling in ontvangst te nemen.

Zie over bereddingskosten tevens het arrest HR 30 november 2007, LJN BA7580. Ook hier een geschil betreffende bereddingskosten die gemaakt zijn in het kader van een aansprakelijkheidsverzekering en ook op deze zaak is artikel 283 K(oud) van toepassing. Gelet op de geringe verschillen tussen artikel 283 K(oud) en artikel 7:957 BW, althans deze verschillen zijn in deze zaak niet van belang, is deze zaak ook voor de toepassing van artikel 7:957 BW belang. Wat was er gebeurd? De woningbouwvereniging Staedion constateert, na een eerdere asbestverontreiniging in een wijk, dat in driewooncomplexen platen met niet-hechtgebonden asbest zijn verwerkt. Een deskundig bureau voert een onderzoek uit en constateert dat asbestbesmetting varieert tussen de 2.492-2.948 veq/m3 in de woonkamer en van 5.7655.964 veq/m3 in de trapkast. Dit is boven het verwaarloosbaar risiconiveau van 1.000 veq/m3. Het maximum toelaatbaar risiconiveau bedraagt 100.000 veq/m3. Het bureau komt tot het advies ‘korte termijn, sanering of emissiebeperkende maatregelen dringend noodzakelijk’. Staedion is daarop direct overgegaan tot sanering en heeft onder meer kosten gemaakt voor het reinigen en vervangen met asbestvezel verontreinigde inboedels. Deze sanering is uitgevoerd zonder dat Staedion daartoe door de overheid is verplicht en ook zonder dat Staedion door iemand aansprakelijk is gesteld. Staedion is van mening dat saneringskosten betreffende de inboedels als bereddingskosten voor rekening van de verzekeraars komen. De verzekeraars hebben dat bestreden. In rechte heeft de rechtbank Pagina | 93



de vorderingen van Staedion afgewezen. In hoger beroep heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van Staedion alsnog grotendeels toegewezen. De verzekeraars hebben tegen deze uitspraak cassatieberoep ingesteld. De Hoge Raad geeft eerst een algemene beschouwing over de vereisten waaraan voldaan moet zijn, wil er sprake zijn van bereddingskosten. ‘3.4 Wat de toepassing van art. 283 (oud) K. betreft, wordt voorts het volgende tot uitgangspunt genomen. De kosten die een verzekerde heeft gemaakt ter voldoening aan zijn verplichting het intreden van schade te voorkomen of ingetreden schade te beperken, komen voor vergoeding in aanmerking als de verzekerde in redelijkheid heeft mogen aannemen dat sprake was van een onmiddellijk dreigend gevaar dat slechts door het treffen van bijzondere maatregelen kon worden weggenomen en als deze maatregelen, die, ook als daartoe een andere verplichting bestond, ten bate van de verzekeraar moeten zijn gemaakt, redelijk en doelmatig zijn. Een en ander moet worden beoordeeld naar het tijdstip waarop de verzekerde tot het nemen van maatregelen heeft besloten. De verzekerde mag daarbij in beginsel afgaan op het advies van ingeschakelde deskundigen, tenzij de verzekerde wist of had behoren te weten dat dit advies niet op deugdelijke gronden berustte’. Hieruit blijken drie vereisten: a de kosten moeten zijn gemaakt om een gedekte schade te voorkomen of te verminderen (ten bate van verzekeraar gemaakt) (artikel 7:957 BW spreekt over ‘die tot voorkoming of vermindering van de schade kunnen leiden’); b er moet sprake zijn van een onmiddellijk dreigend gevaar (artikel 7:957 BW spreekt over ‘de verwezenlijking van het risico of het ophanden zijn daarvan’); c de gemaakte kosten moeten redelijk en doelmatig zijn (artikel 7:957 BW spreekt over ‘binnen redelijke grenzen’ gemaakt). Het eerste en tweede vereiste komen aan de orde bij de behandeling van de cassatiemiddelen door de Hoge Raad. Het standpunt van de verzekeraars is, globaal en in algemene bewoordingen aangegeven, dat de in de woningen aangetroffen asbestconcentraties zo gering waren dat er slechts sprake was van een verwaarloosbaar gezondheidsrisico. Hierdoor staat geenszins vast dat er sprake is van aansprakelijkheid van Staedion en was er geen sprake van een onmiddellijk dreigend gevaar. Betreffende het cassatiemiddel waarbij het oordeel van het hof aan de orde komt dat Staedion jegens de bewoners aansprakelijkheid is voor schade die het gevolg is van blootstelling aan asbest in de woningen als Staedion nalaat saneringsmaatregelen te nemen, oordeelt de Hoge Raad als volgt. ‘3.8 Onderdeel III faalt eveneens. Het oordeel van het hof dat Staedion jegens de bewoners aansprakelijk is voor schade die het gevolg is van blootstelling aan asbest in de woningen als Staedion nalaat saneringsmaatregelen te nemen, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk. Het hof behoefde in dit verband niet in te gaan op het verweer van de verzekeraars dat het gezondheidsrisico voor de bewoners verwaarloosbaar klein was. Staedion heeft immers voldoende omstandigheden gesteld waaruit kan volgen dat de aanwezigheid van asbest(stofdelen) gevaar voor de gezondheid van de bewoners van haar woningen kon opleveren en dat zij onzorgvuldig jegens de bewoners zou handelen als zij ondanks een daartoe strekkend "dringend" advies geen maatregelen zou nemen om dit gevaar weg te nemen. Daarbij heeft het hof klaarblijkelijk in aanmerking genomen dat (i) van algemene bekendheid is dat blootstelling aan asbeststof kan leiden tot ernstige aantasting van de gezondheid, en (ii) Staedion in de gegeven omstandigheden gehouden was de kans op verwezenlijking van dit reële gevaar voor de bewoners zo gering mogelijk te houden’.

Pagina | 94



Ook het cassatiemiddel dat het oordeel van het hof tracht aan te tasten dat er sprake is geweest van een onmiddellijk dreigend gevaar mist doel. De Hoge Raad oordeelt hierover onder meer het volgende. ‘3.7 Het hof heeft daarbij geoordeeld dat Staedion mocht afgaan op het advies van BME en dat Staedion in redelijkheid mocht besluiten dat onmiddellijke en volledige sanering van de woningen en de zich daarin bevindende inboedelgoederen noodzakelijk was. Het hof heeft in het bijzonder in aanmerking genomen dat (i) blootstelling aan asbest kan leiden tot daaraan gerelateerde ziekten en in het algemeen een (ernstig) gevaar oplevert voor de gezondheid, en (ii) uit een rapport van een op dit gebied deskundig bureau blijkt dat dit gevaar in het onderhavige geval in zodanige mate aanwezig was dat sanering van de woningen op korte termijn dringend noodzakelijk was. Hieruit kon het hof, wat er zij van de overige in onderdeel II bestreden overwegingen van het hof, de conclusie trekken dat Staedion mocht aannemen dat van een onmiddellijk dreigend gevaar sprake was, ook al zou over de juistheid van het advies van BME achteraf wellicht ook anders kunnen worden gedacht’. Op het moment van het onmiddellijk dreigend gevaar moet worden gehandeld. Staedion mag daarbij afgaan op een deskundigenoordeel. De Hoge Raad heeft hierop als uitzondering geformuleerd dat op een deskundigenoordeel niet mag worden afgegaan als de verzekerde wist of had behoren te weten dat dit advies niet op deugdelijke gronden berustte. Mocht achteraf over de juistheid van het deskundigenoordeel anders worden gedacht, dan is dit niet relevant. Het toetsmoment is kennelijk het moment waarop de verzekerde de bereddingsmaatregelen heeft getroffen. 12 Erkenning aansprakelijkheid door verzekerde levert problemen op Hof Leeuwarden, 22 maart 2011, LJN BQ1733 ‘Indien een verzekering tegen aansprakelijkheid bepaalde erkenningen door de verzekerde verbiedt, heeft overtreding van dit verbod geen gevolg voor zover de erkenning juist is’, artikel 7:953 BW. Aan de vaststelling of een erkenning juist moet soms de rechter te pas komen. In de zaak waarop de genoemde uitspraak betrekking heeft, is dit het geval. Een letselschadebureau doet beroep op haar ??? beroepsaansprakelijkheidsverzekering wegens schade die een cliënt heeft geleden door verjaring van zijn vordering. In een brief aan de cliënt heeft het letselschadebureau onder meer geschreven: ‘Helaas komt onze advocaat tot de conclusie dat de eerste vraag al bevestigend moet worden beantwoord. Volgens zijn visie is de schadezaak dus verjaard. Ik betreur dit ten zeerste nu dit betekent dat het er alle schijn van heeft dat Bureau Pals c.q. de heer [Y] in dezen tekort is geschoten en daarvoor aansprakelijk zal zijn. Het advies van onze advocaat om een en ander dan ook aan te melden bij onze beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar, heb ik dan ook opgevolgd (…)’. De verzekeraar stelt onder meer dat hij hierdoor is benadeeld en vordert (in voorwaarde reconventie) schadevergoeding ter hoogte van het door haar aan Pals uit te keren bedrag. Het hof oordeelt hier als volgt over. ‘3.16 Nassau kan slechts op grond van artikel 7 lid 1 onder d van de polisvoorwaarden aanspraak maken op schadevergoeding vanwege de erkenning van aansprakelijkheid door Pals, indien en voor zover zij door die erkenning in een slechtere positie is gebracht dan zij zonder de erkenning zou zijn geweest. Als ook zonder de erkenning van de aansprakelijkheid door Pals zou hebben moeten worden geoordeeld dat Pals aansprakelijk is jegens [X] kan Nassau immers niet worden geacht door de erkenning schade te hebben geleden.

Pagina | 95



3.17 Voor zover het hof bekend is in de hoofdzaak door het arrest van dit hof van 22 juni 2010 de stand van zaken op dit moment aldus, dat Pals aansprakelijk is geoordeeld op grond van haar eigen erkenning in de brief van 11 september 2002. Als dat arrest niet in cassatie wordt vernietigd – het hof is onbekend of cassatieberoep is ingesteld - lijkt het erop alsof Nassau door de erkenning inderdaad is benadeeld. Dat is echter alleen maar het geval, wanneer zou moeten worden geoordeeld dat Pals in werkelijkheid de vordering van [X] niet heeft laten verjaren en dus ten onrechte aansprakelijkheid voor een fout heeft erkend. 3.18 Het hof is thans niet in staat om de kwestie van de verjaring, en in het verlengde daarvan de kwestie van de benadeling door de erkenning, te beoordelen. Anders dan partijen lijken te veronderstellen maken de gedingstukken in de hoofdzaak geen onderdeel uit van het dossier in de onderhavige vrijwaringszaak. Wellicht mede als gevolg van die onjuiste veronderstelling beschikt het hof in het geheel niet over stukken of gegevens met betrekking tot de behandeling door Pals van de schadezaak van [X] (en dus eventuele door haar verrichte handelingen met stuitende werking) tussen de aansprakelijkstelling op 14 april 1994 en 14 april 1999, de dag waarop de vordering zou zijn verjaard. Nassau heeft zich in dit geding erover beklaagd dat zij dergelijke gegevens niet van Pals heeft ontvangen. Tussen partijen is overigens terecht niet in geschil dat de brief van 11 december 1996 stuitende werking ontbeert. 3.19 Teneinde een verdere beoordeling van het geschil mogelijk te maken zal het hof Pals in de gelegenheid stellen bij akte de stukken van het geding in de hoofdzaak over te leggen, inclusief de daarin gewezen vonnissen van de rechtbank, alsmede (andere) stukken waaruit genoegzaam kan blijken welke activiteiten Pals jegens de wederpartij van [X] heeft ondernomen in de periode tussen de aansprakelijkstelling en de vermeende verjaring. In haar akte zal Pals erop kunnen ingaan of haar activiteiten in die periode stuitende werking hebben gehad of niet. Tevens wenst het hof te vernemen wat de stand van zaken is in de hoofdzaak. Nassau zal bij antwoordakte kunnen reageren’. Enkele opmerkingen bij deze uitspraak: -

-

Het hof geeft nader invulling aan artikel 7:953 BW. Het hof oordeelt dat beoordeeld moet worden of de verzekeraar door de erkenning van aansprakelijkheid is benadeeld. In artikel 7:953 BW wordt als criterium gebruikt of de erkenning juist is of niet. In het verlengde hiervan ligt dat als de erkenning juist is de verzekeraar hierdoor niet benadeeld is en omgekeerd. Echter De uitspraak geeft een goed beeld van de problemen waarin een verzekerde verstrikt kan raken als hij uitspraken doet over zijn aansprakelijkheid. Een verzekerde er goed aan een aansprakelijkstelling direct bij zijn aansprakelijkheidsverzekeraar te melden en zich van inhoudelijke opmerkingen te onthouden. Als een verzekeraar schadevergoeding afwijst op grond van niet-nakoming van het verbod tot erkenning van aansprakelijkheid, dan zal de verzekerde moeten aantonen dat zijn erkenning van aansprakelijkheid juist was. Dit is een lastige opgave, zoals ook uit deze uitspraak blijkt.

13 Het verschil tussen directe en indirecte blikseminslag Rechtbank Leeuwarden 23 november 2011, LJN BU5870 Een uitspraak waarin het verschil tussen directe en indirecte blikseminslag goed naar voren komt. Een pluimveebedrijf lijdt schade door het uitvallen van de ventilatie waardoor leghennen omkomen. De ventilatie is uitgevallen door stroomuitval en de stroomuitval is veroorzaakt door blikseminslag in de omgeving. Volgens de expert bedraagt het aantal door de schadegebeurtenis gemiste eieren ruim 2,6 miljoen mede als gevolg van de sterke vraag naar leghennen, waardoor de verzekerde zijn bedrijf minder snel kan opstarten. Volgens de verzekeringsvoorwaarden is blikseminslag is expliciet gedekt, maar bij de uitsluitingen staat ‘Deze verzekering geeft geen dekking voor schade: (…) als gevolg van Pagina | 96



uitval van elektrische en elektronische apparatuur/installaties door overspanning/inductie, tenzij andere sporen van blikseminslag in of aan het object, waarin de verzekerde zaken aanwezig zijn, worden aangetroffen’. Over de uitleg van deze verzekeringsvoorwaarden merkt de rechtbank het volgende op: ‘4.5. Uitgangspunt voor de uitleg van polisvoorwaarden vormen de criteria die de Hoge Raad heeft gegeven in de arresten van 9 juni 2006 (NJ 2006, 326) en 16 mei 2008 (NJ 2008, 284). Nu over dergelijke voorwaarden niet tussen partijen - in dit geval de initiële partijen [A] en Zevenwouden - onderhandeld pleegt te worden (en uit de stukken van dit geding geen andere conclusie getrokken kan worden dan dat niet gesteld is dat zulks in dit geval anders is), is de uitleg van polisvoorwaarden met name afhankelijk van objectieve factoren zoals de bewoordingen waarin de desbetreffende bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel en van de in voorkomend geval - zoals ook hier - bij de polisvoorwaarden behorende toelichting. Voorts dient tot uitgangspunt dat het een verzekeraar vrijstaat in de polisvoorwaarden de grenzen te omschrijven waarbinnen hij bereid is dekking te verlenen. Dat brengt ook de vrijheid mee om daarbij - op een wijze die voor de verzekeringnemer op grond van voormelde objectieve factoren voldoende duidelijk kenbaar is - binnen een samenhangend feitencomplex slechts aan bepaalde feiten of omstandigheden (rechts)gevolgen te verbinden en aan andere niet, dan wel onderscheid te maken tussen gevallen die feitelijk zeer dicht bij elkaar liggen.’ Na deze overwegingen komt de rechtbank snel tot haar uitspraak: er is sprake van overspanningsschade en deze schade is niet gedekt. ‘4.6. Krachtens artikel 3.4. van de polisvoorwaarden valt onder de dekking van de bedrijfsschadeverzekering schade die het gevolg is van blikseminslag. Allereerst dient te worden bedacht dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen de fenomenen directe (inslag op het verzekerde object) en indirecte (inslag in de omgeving van het verzekerde object) blikseminslag. Het in artikel 3.4. van de polisvoorwaarden opgenomen begrip "blikseminslag" omvat naar het oordeel van de rechtbank beide gevallen van blikseminslag, nu geen uitdrukkelijke uitzondering is gemaakt voor de dekking bij deze of gene vorm van blikseminslag. In beginsel valt dus zowel bedrijfsschade als gevolg van directe én indirecte blikseminslag onder de dekking van de polis. 4.7. Artikel 6 van de polisvoorwaarden geeft een aantal uitsluitingen van dekking. In casu is relevant de uitsluitingsgrond bij schade als gevolg van overspanning/inductie, als opgenomen in artikel 6.2. van de polisvoorwaarden. Deze polisbepaling dient naar het oordeel van de rechtbank aldus te worden uitgelegd, dat de verzekering geen dekking biedt voor schade die het gevolg is van uitval van elektronische apparatuur/installaties door overspanning/inductie. Dit lijdt slechts dan uitzondering indien andere sporen van blikseminslag in of aan het object, waarin de verzekerde zaken aanwezig zijn, worden aangetroffen. Deze uitzondering geldt naar het oordeel van de rechtbank niet bij blikseminslag in de omgeving van het verzekerde object. 4.8. De rechtbank overweegt dat het deskundigenrapport van Agrotax en de bijbehorende verklaring(en) van de deskundige [F] er - samengevat - op wijzen dat er sprake is van zogenaamde overspanningsschade, door een blikseminslag in de omgeving van het bedrijf van [A], welke is binnengekomen via het elektriciteitsnet en die tot uitval van elektriciteit heeft geleid. De rechtbank ziet geen aanleiding om aan de juistheid van deze expertises te twijfelen en zal deze dan ook als richtsnoer nemen voor wat betreft de oorzaak van de schade. Uit hetgeen (overigens) door BAVAM is gesteld, kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden afgeleid dat de bliksem is ingeslagen in/aan de gebouwen van het bedrijf van [A], met overspanning/inductie als gevolg. Er zal dan ook vanuit worden gegaan dat de schade het gevolg is van overspanning door een blikseminslag in de omgeving van Pagina | 97



het bedrijf van [A]. 4.9. De rechtbank komt in het verlengde daarvan tot de conclusie dat de in artikel 6.2. van de polisvoorwaarden opgenomen uitsluitingsgrond voor dekking bij overspanningsschade hier van toepassing is. Daaruit volgt dat de onderhavige bedrijfsschade (uiteindelijk) niet onder de dekking van de bedrijfsschadeverzekering valt en dat Zevenwouden derhalve terecht heeft geweigerd om de schade van [A] te vergoeden. De vordering van BAVAM als gecedeerde partij zal om die reden worden afgewezen. Al hetgeen partijen overigens nog te berde hebben gebracht kan - als niet meer van belang voor de uitkomst van het geschil onbesproken blijven.’ Enkele leervragen betreffende deze uitspraak zijn: wat is het verschil tussen directe en indirecte blikseminslag en wat kunnen de gevolgen daarvan zijn voor bedrijven? wat zijn de maatstaven voor uitleg van verzekeringsvoorwaarden? 14 Onaantastbaar recht, niet langer onaantastbaar? Als de verzekeringnemer bij een levensverzekering een derde als begunstigde heeft aangewezen, verkrijgt de derde-begunstigde uitkering, bijvoorbeeld bij overlijden van de verzekerde, krachtens een eigen recht dat nimmer heeft behoord tot het vermogen van de verzekeringnemer en dus ook niet tot de huwelijksgoederengemeenschap waar hij deelgenoot van was of tot zijn nalatenschap. Dit vloeit voort uit de leer van het zelfstandig recht. De derdebegunstiging is daarbij te beschouwen als derdenbeding, artikel 6:253 BW. De derdebegunstigde staat daarmee buiten de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap en de nalatenschap. Het recht op de verzekeringsuitkering van de derdebegunstigde is onaantastbaar voor de andere deelgenoot van de huwelijksgoederengemeenschap en de erfgenamen. De verzekeringspremies zijn veelal wel ten laste van de huwelijksgoederengemeenschap gekomen, terwijl de opbrengsten niet ten gunste komen van de huwelijksgoederengemeenschap. Dit wordt als onrechtvaardig beschouwd en met de wet van 18 april 2011 tot wijziging van de titels 6, 7 en 8 van boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen) Stb. 2011, 205 ontstaat er, globaal aangegeven, een vergoedingsverplichting van de erfgenamen aan de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap. Dit vloeit voort uit het nieuwe artikel 1:96a BW. Dit artikel luidt als volgt: Artikel 96a Indien een echtgenoot door een begunstiging bij een door zijn overlijden tot uitkering komende sommenverzekering een gift aan een derde heeft gedaan en ten laste van de gemeenschap premies voor die verzekering zijn gekomen, is de echtgenoot deswege gehouden tot vergoeding aan de gemeenschap. De vergoeding beloopt een gedeelte van de waarde van de uitkering, evenredig aan het uit de gemeenschap afkomstige aandeel in de premies. Ter toelichting: in artikel 7:188 BW wordt bepaald wanneer sprake is van een gift: ‘De aanwijzing van een begunstigde bij een sommenverzekering wordt, wanneer zij is aanvaard of kan worden aanvaard, aangemerkt als een gift, tenzij zij geschiedt ter nakoming van een verbintenis anders dan een uit schenking’. Bij dit laatste kan worden gedacht aan de nakoming van een natuurlijke of rechtens afdwingbare verbintenis tot een voorziening in levensonderhoud. Uit artikel 1:96b BW blijkt dat artikel 1:96a BW grotendeels van regelend recht is. Artikel 1:96b BW luidt als volgt.

Pagina | 98



Artikel 96b Echtgenoten kunnen bij overeenkomst het beloop van vergoedingen ingevolge de artikelen 95, 96 en 96a anders bepalen. Kan de vergoeding niet nauwkeurig worden vastgesteld, dan wordt zij geschat. In de parlementaire geschiedenis wordt in de artikelsgewijze toelichting het volgende bij deze artikelen opgemerkt (Kamerstukken II, 2005-2006, 28 867, nr. 9) Artikelen 96a en 96b ‘In het nieuwe artikel 96a is een vergoedingsrecht opgenomen ter zake van ten laste van de gemeenschap gekomen premies voor een sommenverzekering, voor het geval de echtgenoot die verzekeringnemer is door aanwijziging van een derde als begunstigde een gift heeft gedaan die te vergelijken is met een schenking ter zake des doods. Een dergelijke (ook in artikel 7:188 behandelde) begunstiging wordt in artikel 126, tweede lid, onder b, van Boek 4 gelijkgesteld met een legaat voor de toepassing van het in Boek 4 bepaalde omtrent inkorting en vermindering. Evenmin als de in artikel 94, zesde lid, van de gemeenschap uitgesloten schulden uit tot werking na dode strekkende giften, verblijvensbedingen en omzettingen van natuurlijke verbintenissen (art. 4:126, eerste lid, en tweede lid, onder a en c), behoren dergelijke verzekeringsgiften (waarmee door het mechanisme van het derdenbeding niet rechtstreeks een schuld correspondeert) ten laste van de huwelijksgemeenschap te komen. In overeenstemming met de beleggingsgedachte in het wetsvoorstel is de vergoeding niet gesteld op de premies die ten behoeve van deze uitkering zijn voldaan, maar op het bedrag van de uitkering. Niet ondenkbaar is dat de andere echtgenoot met de begunstiging heeft ingestemd. Onder omstandigheden zou die instemming kunnen worden opgevat als het doen van afstand van de met de begunstiging gemoeide vergoeding. Met het voorgestelde vergoedingsrecht wordt uitvoering gegeven aan een toezegging, gedaan in de nota naar aanleiding van het verslag bij het wetsvoorstel tot vaststeling van titel 7.17 (verzekering) en 7.18 (lijfrente) van het nieuw Burgerlijk Wetboek (Kamerstukken II 2001/2002, 19 529, nr. 7, blz. 3). In het nieuwe artikel 96b is voor de vergoedingen ingevolge de voorgaande drie artikelen vastgelegd dat de echtgenoten de omvang anders kunnen bepalen, alsmede dat de vergoedingen kunnen worden geschat, indien het beloop niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. Laatstbedoelde regel stemt overeen met artikel 87, vijfde lid.’ Het recht van de derdenbegunstiging wordt op grond van artikel 1:96a BW niet aangetast. De vergoedingsplicht op grond van dit artikel is een verplichting van de echtgenoot die met de begunstiging een gift aan een derde heeft gedaan jegens de gemeenschap. De derdenbegunstigde staat daar buiten evenals de sommenverzekeraar. De kwalificatie ‘gift’ en vervolgens ‘quasi-legaat’ in het erfrecht heeft echter wel gevolgen voor het recht van de derdenbegunstigde. Enkele voorbeelden hiervan zijn: inkorting, o.a. artikel 4:89 en 4:126 e.v. (zie met name artikel 4:126 lid 2 onder b en artikel 4:127 BW) BW; vermindering, o.a. artikel 4:120 en 4:126 e.v. BW; verzorgingsvruchtgebruik, o.a. artikel 4:30 lid 3 en 4:126 e.v. BW. Voorts is in het boek de mogelijkheid al genoemd van de curator om in een bepaalde situatie de derdenbegunstiging te wijzigen, artikel 22a lid 4 Faillissementswet. Al met al is het recht van derdenbegunstigde of de door hem ontvangen uitkering hiermee soms minder onaantastbaar dan wellicht de derdenbegunstigde veronderstelt. 15 Schadeonderzoek met inbreuk op privacy Rechtbank Zwolle 4 mei 2011, LJN BV6594

Pagina | 99



In geval van een schadeafwikkeling kan het zijn dat een verzekeraar indicaties heeft dat nader onderzoek is vereist om de mogelijkheid van fraude uit te sluiten. Een verzekerde zal het niet op prijs stellen dat hij als ‘verdachte van fraude’ wordt beschouwd. Het onderzoek dient daarom zorgvuldig plaats te vinden met eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van de verzekerde. Verzekeraars hebben hiervoor een gedragscode opgesteld. Eén van de gedragsregels is dat een verzekeraar voordat hij een persoonlijk onderzoek instelt de betrokkene daarover zal informeren (versie 1 september 1997, zie voor de actuele versie de website van het Verbond van Verzekeraars). Deze gedragsregel wordt geschonden bij het onderzoek naar een taxichauffeur die bij een aanrijding is betrokken. De taxichauffeur is in zijn auto van achteren aangereden door een auto waarvan Aegon de WAM-verzekeraar is. Aegon erkent aansprakelijkheid en schakelt voor de schadeafhandeling een schaderegelingsbureau in. De taxichauffeur heeft het vermoeden dat hij wordt ‘gevolgd’. Zijn belangenbehartiger heeft hierover een gesprek met de contactpersoon van het door Aegon ingeschakelde schaderegelingsbureau en bevestigt in een brief dat het de contactpersoon op geen enkele wijze bekend is met het inschakelen van een privé detective. De taxichauffeur krijgt later een door Aegon opgesteld betalingsoverzicht in handen waarop betalingen staan vermeld aan Smit & Honig en Interseco B.V., particuliere recherchebureaus. Aegon geeft toe dat er een persoonlijk onderzoek naar de taxichauffeur is uitgevoerd. Nu Aegon de taxichauffeur niet heeft geïnformeerd, heeft Aegon in strijd met de gedragscode gehandeld. Dit levert ook een schending op van artikel 34 Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp). Dit artikel bepaalt dat wanneer persoonsgegevens zijn verkregen op een andere wijze dan van de betrokkene zelf de verantwoordelijke in de zin van de Wbp de betrokkene daarvan op de hoogte moet stellen en de doeleinden van de verwerking moet meedelen. Aegon stelt onder meer dat de schaderegelaar niet op de hoogte was van het persoonlijk onderzoek. Dit kan Aegon niet baten, evenals kennelijk dat niet Aegon zelf maar het schaderegelingbureau in de fout is gegaan. De rechtbank overweegt hierover onder meer het volgende. ‘4.10. Vooropgesteld dient te worden dat uit bovenstaande overwegingen volgt dat de rechtbank van oordeel is dat Aegon in strijd met de toepasselijke gedragscode heeft gehandeld, zodat het verweer van Aegon op dit punt zal worden gepasseerd. Voor wat betreft de overige stellingen van Aegon overweegt de rechtbank als volgt. [eiser] heeft de schaderegelaar expliciet gevraagd of er een persoonlijk onderzoek tegen hem was ingesteld en daarop een ontkennend antwoord gekregen, welk antwoord, naar later bleek, in strijd met de waarheid was. Aegon heeft ter comparitie nader toegelicht dat de schaderegelaar niet op de hoogte was van een dergelijk onderzoek aangezien dit door de afdeling Speciale Zaken was geïnitieerd en de resultaten na afloop niet zijn teruggekoppeld. Dit verweer kan Aegon echter niet baten. [eiser] mocht erop vertrouwen dat de schaderegelaar zich bij Aegon zou vergewissen of sprake was een onderzoek. Een expliciete ontkenning die in strijd met de waarheid wordt gedaan is naar het oordeel van de rechtbank als onzorgvuldig aan te merken, waarbij geldt dat de onzorgvuldigheid van een door haar ingeschakelde derde voor rekening en risico van Aegon dient te komen’. De rechtbank veroordeelt Aegon onder meer tot het betalen van een schadevergoeding van € 5.000,- op grond van artikel 49 lid 2 Wbp. Een verzekeraar dient bij de uitvoering van een verzekeringsovereenkomst zich er goed van bewust te zijn dat hij ook de Wbp moet naleven. Zie ook Rechtbank Amsterdam 2 januari 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:10 waarbij een verzekeraar in strijd met de Gedragscode persoonlijk onderzoek een benadeelde laat observeren. Het daarmee verkregen bewijs wordt als onrechtmatig aangemerkt. Pagina | 100



16 Doden spreken niet meer Hoge Raad 21 september 2012, LJN BW6728 Een verzekeringnemer/verzekerde komt plotseling te overlijden. Een levensverzekering komt daardoor tot uitkering, maar de letterlijke begunstiging wijkt af van de mogelijke bedoelingen van de overledene. De tot uitkering gerechtigden op grond van de letterlijke begunstiging en op grond van de mogelijke bedoelingen van de overledene strijden om de uitkering. De verzekeraar heeft de uitkering, € 255.676,22, op een derdenrekening van een notaris gestort. Dit is in het kort de casus die aan de rechtbank Breda, het gerechtshof ’s Hertogenbosch en de Hoge Raad is voorgelegd. In het arrest van de Hoge Raad en de daarbij opgenomen conclusie van de Procureur-Generaal komen veel juridische aspecten van de begunstiging bij levensverzekeringen aan de orde. Hieronder komt een aantal aan de orde, nadat de betrokken partijen en het geschil nader zijn geïntroduceerd. A is de verzekeringnemer/verzekerde. A is gehuwd geweest met B en uit dit huwelijk zijn twee kinderen geboren, AB en BA. Het huwelijk is door echtscheiding geëindigd. A heeft met Z een relatie gehad tot zijn overlijden. Uit deze relatie zijn geboren AZ en ZA. A is op 11 maart 2007 plotseling overleden. Voorts zijn de volgende feiten van belang. Op 23 januari 2007 heeft A de begunstiging van een levensverzekering bij RVS Levensverzekering N.V. aldus laten wijzigen dat zijn kinderen AZ en ZA begunstigd werden. Op 26 januari 2007 heeft A zijn kinderen AB en BA onterfd en zijn kinderen AZ en ZA tot enig erfgenamen benoemd. Aan Z is gelegateerd het vruchtgebruik van de vermogensbestanddelen van A’s nalatenschap die zij verkiest. Op 1 februari 2007 heeft A een kapitaalverzekering afgesloten bij Reaal Levensverzekering N.V. met overlijdensdekking. Op het aanvraagformulier is de standaardbegunstiging aangekruist: 1. Verzekeringnemer(s) 2. Diens echtgeno(o)t(e)/geregistreerd partner 3. Diens kinderen 4. Diens erfgenamen De polis vermeldt op blad 1 als begunstigde de verzekeringnemer en op blad 2 als begunstigden bij overlijden van de verzekeringnemer: 1. Echtgenote van de verzekeringnemer 2. Kinderen van de verzekeringnemer 3. Wettige erfgenamen van de verzekeringnemer De polis is de dag na het overlijden van A op zijn adres ontvangen. Het geschil laat zich als volgt samenvatten. B is van mening dat alle vier kinderen als begunstigen gerechtigd zijn tot de uitkering, omdat er geen echtgenote was ten tijde van het overlijden van A. Z is van mening de alleen de kinderen AZ en ZA gerechtigd zijn tot de uitkering. Het was namelijk de bedoeling van Z om alleen deze kinderen als begunstigde aan te wijzen. Zij verwijst hiervoor naar de bovengenoemde feiten en het overleg dat kort voor A’s overlijden met medewerkers van een notariskantoor en een assurantietussenpersoon heeft plaatsgehad. Hierover wordt in het arrest het volgende vermeld. ‘Dat overleg heeft geleid tot de slotsom dat [A] zelf als begunstigde van de kapitaalverzekering diende te worden aangewezen, ook voor het geval van zijn overlijden. Bij Pagina | 101



deze aanwijzing zou de uitkering bij zijn overlijden namelijk in zijn nalatenschap vallen, waardoor niet alleen de kinderen uit het huwelijk met [B] geen recht zouden kunnen doen gelden op de uitkering, maar [Z] ook gedurende haar verdere leven het recht van vruchtgebruik zou hebben met betrekking tot de uitkering. De van Reaal Levensverzekeringen N.V. ontvangen polis van de kapitaalverzekering geeft de bedoeling van [A] dan ook niet juist weer, aldus [Z]. [Betrokkene 4] heeft dit niet meer kunnen corrigeren omdat de polis pas daags na zijn plotselinge overlijden is ontvangen. De hiervoor in 3.1 onder (vi) vermelde aanvraag voor de verzekering was voor hem ingevuld door (een medewerker van) de assurantietussenpersoon, die de standaardbegunstiging heeft aangekruist. [A] heeft niet onderkend dat hij hiermee niet zichzelf als begunstigde aanwees voor het geval van zijn overlijden’ (met aanpassing van geanonimiseerde aanduidingen SJP). 1

Aanwijzing begunstigde De begunstiging geschiedt bij een sommenverzekering door een schriftelijke mededeling aan de verzekeraar, artikel 7.966 en 7:974 BW. Dit is een constitutief vereiste. Hieruit volgt volgens de Hoge Raad ‘dat het antwoord op de vraag wie is aangewezen als begunstigde, in beginsel gevonden moet worden in, en door uitleg van, de hierop betrekking hebbende schriftelijke mededeling van de verzekeringnemer aan de verzekeraar’. In dit geval stond op de polis een standaardbegunstiging vermeld: 1 Echtgenote van de verzekeringnemer 2 Kinderen van de verzekeringnemer 3 Wettige erfgenamen van de verzekeringnemer

2

Uitleg begunstiging Het is aan de verzekeringnemer om de begunstiging te bepalen. Dit is één van de rechten van de verzekeringnemer, artikel 7: 966 BW. Veelal zal hij daarbij worden ondersteund door de assurantietussenpersoon of de verzekeraar. In de praktijk wordt vaak gewerkt met een door de verzekeraar opgestelde standaardbegunstiging die in veel gevallen ook passend is. De begunstigde kan bij naam of in hoedanigheid worden aangeduid, bijvoorbeeld: mevrouw A.J.M. Jansen, geboren 25 maart 1971 te Amsterdam of mijn echtgenote. Een combinatie hiervan, mijn echtgenote mevrouw A.J.M. Jansen, geboren 25 maart 1971 te Amsterdam, levert problemen op als mevrouw Jansen niet meer de echtgenote is van de verzekeringnemer. Welke oplossing de wetgever hiervoor geeft, is hieronder te vinden. In deze zaak is sprake van een standaardbegunstiging waarbij de begunstigden in hoedanigheid zijn aangeduid. Voor deze wijze van begunstiging geldt het bewijsvermoeden van artikel 7:967 lid 2 BW. De Procureur-Generaal vermeldt hier het volgende over in zijn conclusie. ‘2.2 De spil in dit onderdeel vormt artikel 7:967 lid 2 BW, dat men aantreft in de aan de sommenverzekering gewijde afdeling 3 van titel 17 van boek 7 BW. De eerste volzin van lid 2 luidt: "Is de begunstigde in hoedanigheid aangeduid, dan wordt de aanwijzing vermoed te zijn gedaan ten behoeve van hem die deze hoedanigheid bezit ten tijde dat de aanwijzing volgens artikel 968, onder b tot en met d, onherroepelijk wordt." Een voorbeeld van de aanduiding van de begunstigde met slechts een hoedanigheid is de aanwijzing als begunstigde met de term 'kinderen'; zie in dit verband ook lid 6 van artikel 7:967 BW. Onder b van artikel 7:968 BW wordt als reden voor het niet meer kunnen herroepen van een aanwijzing als begunstigde genoemd dat het (verzekerde) risico door het overlijden van de verzekerde is geëindigd. De geciteerde volzin komt inhoudelijk overeen met de eerste volzin van artikel 7.17.3.4a uit het Regeringsontwerp (TK 1985-1986, 19 529, nrs. 1-2). In de MvT wordt over die volzin het volgende opgemerkt: "Voor aanwijzing van een persoon in zijn hoedanigheid, die in de praktijk tot problemen kan leiden, geeft lid 2 een enkele Pagina | 102



regel. Indien de nemer als begunstigde heeft aangewezen: mijn echtgenote, doch hij is nadien van eerste vrouw gescheiden en hertrouwd, dan zal hij in de regel niet zijn eerste maar tweede vrouw willen bevoordelen. De woorden 'volgens artikel 5 lid 1, onder b tot en met e onherroepelijk wordt' brengen uiteraard mee dat beslissend is het moment waarop de aanwijzing onherroepelijk wordt. Bevat de aanwijzing zowel de naam als de hoedanigheid, dan prevaleert de naam. De vermoedens welke in dit lid worden uitgesproken, wijken voor een andere bedoeling." ‘, zie artikel 7:967 lid 2 (laatste volzin) BW. Bij een begunstiging in hoedanigheid wordt dus vermoed dat degene die deze hoedanigheid heeft op het moment dat de begunstiging onherroepelijk wordt, de begunstigde is. Dit vermoeden kan weerlegd worden. De Hoge Raad geeft in het arrest met name aan hoe de uitleg van de begunstiging in dit kader dient plaats te vinden. Daarbij mag niet uitsluitend worden afgegaan op de verklaringen en gedragingen van de verzekeringnemer aan de verzekeraar of verklaringen of gedragingen van de verzekeringnemer die voor de verzekeraar kenbaar waren. Dit had het hof wel gedaan en daarom wordt het arrest van het hof vernietigd. De Hoge Raad overweegt onder meer het volgende. ‘3.5.3 De aanwijzing van een begunstigde bij een sommenverzekering betreft evenwel een uitsluitende bevoegdheid van de verzekeringnemer en draagt in zoverre een eenzijdig karakter, zij het dat de verzekeraar in het geval en binnen de grenzen van art. 7:966 lid 2 BW de bevoegdheid heeft een begunstiging af te wijzen. Met dit eenzijdige karakter van de aanwijzing van de begunstigde en met de aard van deze rechtshandeling strookt dat bij de uitleg daarvan in de allereerste plaats wordt nagegaan wat de bedoeling is geweest van de verzekeringnemer bij de aanwijzing en dat bij de vaststelling van die bedoeling mede wordt gelet op eventuele verklaringen en gedragingen van de verzekeringnemer buiten de schriftelijke mededeling, uit welke verklaringen en gedragingen die bedoeling mede kan blijken, ook indien deze niet jegens de verzekeraar zijn afgelegd of hebben plaatsgevonden. Dat is in overeenstemming met diverse bepalingen van art. 7:967 BW, welke voor de daar genoemde gevallen waarin twijfel kan bestaan omtrent de bedoeling van de verzekeringnemer bij de aanwijzing van de begunstigde, bewijsvermoedens bevatten die weerlegd kunnen worden door bewijs van feiten en omstandigheden waaruit van een andere bedoeling van de verzekeringnemer blijkt. Daarbij gaat het mede om feiten en omstandigheden die niet uit de aanwijzingsmededeling behoeven te blijken en die niet bij de verzekeraar bekend behoefden te zijn’. 3 Verzekeringnemer als begunstigde Een ander juridisch aspect betreft de begunstigingsconstructie. Uit het arrest blijkt dat in een gesprek met deskundigen aan de orde is geweest dat A zichzelf als begunstigde moest aanwijzen, omdat dan de uitkering bij zijn overlijden in zijn nalatenschap zal vallen. De bedoeling van A was kennelijk om de verdeling van de levensverzekeringsuitkering op dezelfde wijze te laten plaatsvinden als de verdeling van zijn nalatenschap. Uit het arrest blijkt dat dit juridisch gezien geen oplossing zonder risico’s is. ‘3.4 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en bepaald, kort gezegd, dat alle vier de kinderen van [betrokkene 4] als begunstigden dienen te worden aangemerkt. Hiertoe heeft het hof overwogen dat de betekenis van de op het aanvraagformulier aangekruiste standaardbegunstiging is zoals is vermeld in de polis en dat dit overeenstemt met de bepaling van art. 7:967 lid 1, onder b, BW dat, tenzij blijkt van een andere bedoeling, de aanwijzing van een begunstigde vervalt indien hij overlijdt voordat de uitkering waarop de aanwijzing betrekking heeft, opeisbaar is geworden (rov. 7.3-7.5 eindarrest). Bij de uitleg van de begunstigingsbepaling gaat Pagina | 103



het volgens het hof om een uitleg van de overeenkomst tussen [betrokkene 4] en de verzekeraar. Daarom mag volgens het hof alleen worden gelet op de inhoud van die bepaling en hetgeen [betrokkene 4] en de verzekeraar te dien aanzien over en weer verklaard hebben en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben mogen begrijpen. De door de rechtbank genoemde correspondentie is daarom niet relevant’. Op grond van artikel 7:967 lid 1 onder b BW vervalt de aanwijzing van een begunstigde, indien deze overlijdt voordat een uitkering waarop de aanwijzing betrekking had, opeisbaar is geworden. Als A is aangewezen als begunstigde, zal deze begunstiging in beginsel bij zijn overlijden vervallen. Ook dit is een bewijsvermoeden ‘tenzij van een andere bedoeling blijkt’ (bijvoorbeeld als duidelijk is aangegeven dat A begunstigde is bij overlijden, welke begunstiging alleen effect kan hebben als deze begunstiging door zijn overlijden niet vervalt), maar deze zaak geeft voldoende aan dat een afwikkeling van uitkering op basis van bewijsvermoedens problematisch kan zijn. De bedoeling van A kon met minder juridische risico’s worden verwezenlijkt door zijn erfgenamen of de nalatenschap aan te wijzen als begunstigde(n), artikel 7:967 lid 4 en 5 BW. We gaan kort in op enkele verschillen tussen een begunstiging van de verzekeringnemer, de erfgenamen en de nalatenschap. Op grond van de leer van het zelfstandig recht heeft de begunstigde een eigen recht op de uitkering. De uitkering valt als gevolg hiervan niet in het vermogen van de verzekeringnemer. Als de verzekeringnemer echter begunstigde is, zal de uitkering wel in zijn vermogen vallen. Was A bijvoorbeeld in gemeenschap van goederen met Z gehuwd, dan viel de uitkering in de gemeenschap van goederen die als gevolg van het overlijden van A eerst moet worden verdeeld. In geval van begunstiging van de erfgenamen of de nalatenschap komt de uitkering rechtstreeks toe aan de erfgenamen of de nalatenschap. De uitkering wordt dan niet betrokken bij de verdeling van een mogelijke gemeenschap van goederen. Wie de verzekeringnemer als begunstigde is, is veelal wel duidelijk aan de hand van de verzekeringsvoorwaarden. Wie de erfgenamen zijn, wordt in beginsel bepaald door artikel 7:967 lid 4 BW. Op grond van de wet (of testament) wordt vastgesteld wie de erfgenamen zijn, daarbij is niet van belang of de erfgenamen de nalatenschap ook hebben aanvaard. Dit artikel is van regelend recht. De verzekeringsvoorwaarden kunnen dus anders bepalen. Artikel 7:967 lid 5 BW bepaalt voor de aanwijzing van de nalatenschap als begunstigde dat het recht op uitkering toekomt aan de erfgenamen die de nalatenschap hebben aanvaard. De uitkering valt in dit geval in het vermogen ‘nalatenschap’ en alleen als een persoon daartoe is gerechtigd, ontvangt hij zijn deel van de nalatenschap. Wordt de nalatenschap bijvoorbeeld verworpen, artikel 4:190 BW, dan bestaat daarnaast geen afzonderlijk recht op de uitkering. Voor deze begunstiging is verder van belang dat de uitkering ook overigens het lot deelt van de nalatenschap (let wel: de uitkering is geen afzonderlijk vermogen, maar onderdeel van het vermogen ‘nalatenschap’). Schuldeisers van de nalatenschap kunnen bijvoorbeeld hun vorderingen op de nalatenschap verhalen en daarmee op de uitkering. Dit is niet mogelijk als de erfgenamen als zodanig als begunstigden zijn aangewezen. 17 Subrogatie geblokkeerd Hoge Raad 23 november 2012, LJN BX5880 Artikel 7:962 lid 3 BW is er duidelijk over. Een verzekeraar verkrijgt op grond van subrogatie geen vordering op onder meer een echtgenoot of vader. Maar geldt dit ook als de Pagina | 104



echtgenoot/vader (met een andere persoon) hoofdelijke aansprakelijk is voor de schade? Daarover geeft artikel 7:962 lid 3 BW niets aan. De Hoge Raad in genoemd arrest echter wel. In 2007 vond een verkeersongeval plaats waarbij twee auto’s waren betrokken, auto A bestuurd door A1 en auto B bestuurd door B1. Van auto B zijn twee inzittenden gewond geraakt, B2 en B3. Kennelijk zijn zowel A1 als B1 aansprakelijk voor het ongeval (bijvoorbeeld A1 heeft geen voorrang verleend, maar B1 reed te hard) en zijn daarom op grond van artikel 6:102 BW hoofdelijk verbonden. Menzis heeft als ziektekostenverzekeraar de medische kosten vergoed van B2 en B3 en acht zich gesubrogeerd in de rechten die B2 en B3 hebben jegens A1 en zijn WAM-verzekeraar, Interpolis (thans Achmea Schadeverzekeringen N.V.), en vordert betaling van 100% van haar gesubrogeerde vordering van Interpolis. Interpolis kan zich hierin niet vinden, omdat Menzis op grond van artikel 7:962 lid 3 BW geen verhaal heeft op B1. Menzis kan dan uitsluitend het deel van de vordering op Interpolis verhalen dat haar aangaat en dat is 55%. De Hoge Raad heeft niet veel woorden nodig om deze rechtsvraag te beantwoorden. ‘3.4 (…) Het eerste middel stelt de vraag aan de orde of Menzis de schade volledig kan verhalen op [eiser], dan wel slechts onder aftrek van het gedeelte dat [betrokkene 1] in zijn onderlinge verhouding met [eiser] aangaat. 3.5 Het strookt met de strekking van art. 7:962 lid 3 BW dat deze vraag in de laatstgenoemde zin moet worden beantwoord. Indien zou worden geoordeeld dat Menzis de schade volledig op [eiser] zou kunnen verhalen, zou dat immers meebrengen dat deze - op grond van art. 6:102 lid 1 in verbinding met art. 6:101 lid 1 BW - voor het deel van de schade dat hem in zijn verhouding jegens [betrokkene 1] niet aangaat, regres zou kunnen nemen op [betrokkene 1], waardoor langs deze indirecte weg alsnog het resultaat zou worden bereikt dat de wetgever met art. 7:962 lid 3 BW beoogde te voorkomen. Hierbij past dat art. 7:962 lid 3 BW het verhaalsrecht van Menzis tegen overige medeschuldenaren, in dit geval [eiser], dienovereenkomstig beperkt'. Kortom, Menzis kan met deze uitspraak een deel van haar gesubrogeerde vordering niet verhalen op de aansprakelijke personen. B1 blijft zo buiten schot en kan ook niet door verhaal via A1/Interpolis indirect alsnog worden geconfronteerd met de gesubrogeerde vordering. Een uitspraak die wel voor de hand lag, maar waarover de verzekeraars een principe uitspraak wilden verkrijgen. Zie voor een subrogatiekwestie betreffende dezelfde bepaling ook Rechtbank Groningen 26 september 2012, BY7716. De rechtbank oordeelt dat artikel 7:962 lid 3 BW er niet aan in de weg staat dat een ziektekostenverzekeraar regres kan nemen op een stageverlenende persoon. Een stagiair raakte tijdens zijn stage ernstig gewond tijdens het plaatsen van dampalen. De stageverlenende persoon is jegens de stagiair aansprakelijk op grond van artikel 7:685 BW. De ziektekostenverzekeraar, wederom Menzis, kan volgens de rechtbank regres nemen op de stageverlenende persoon. De rechtbank overweegt onder meer het volgende. ‘5.5. De rechtbank oordeelt omtrent de reikwijdte van de uitzondering van het derde lid van art. 7:962 BW als volgt. 5.5.1. Bij het in art. 7:962 BW bepaalde gaat het om een hoofdregel, inhoudende dat de verzekeraar wordt gesubrogeerd in de vordering van de schadelijder, waarop een uitzondering is geformuleerd dat in sommige gevallen geen regres mag worden genomen op de aansprakelijke derde. Bij een dergelijke constellatie past het om de uitzondering beperkt uit te leggen; elke uitbreiding doet immers af aan de hoofdregel. Pagina | 105



5.5.2. In dezen gaat het om de betekenis van de zinsnede: “De verzekeraar krijgt geen vordering op (…) de werkgever van de verzekerde”. Beperkte uitlegging brengt met zich mee dat er een formele werkgever/werknemerrelatie in de zin van art. 7:610 BW moet zijn, wil regresrecht afwezig worden geacht. Art. 7:610 BW omschrijft de arbeidsovereenkomst als de overeenkomst waarbij de werknemer zich verbindt om in dienst van de werkgever tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. De stage-overeenkomst tussen gedaagde en [B] viel in vrijwel alle opzichten buiten deze definitie. Centraal stond niet het arbeid verrichten, maar het leren (zij het dat dit mede plaatsvond doordat werkzaamheden werden uitgevoerd), er bestond geen aanspraak op loon ([B] ontving zelfs geen stagevergoeding) en een gezagsverhouding ontbrak (gedaagde kon vanzelfsprekend instructies geven aan [B], maar sancties konden slechts door AOC Terra worden opgelegd). 5.5.3. Een ruimere uitlegging van het vereiste van het zijn van ‘werkgever’ zou wellicht passend zijn indien dit strookte met de ratio van de uitzonderingsbepaling van het derde lid van art. 7:962 BW. Uit de hiervoor onder 5.2 opgenomen citaten volgt dat de wetgever een beperkt aantal onderlinge verhoudingen tussen in elkaars nabijheid verkerende mensen niet wenst te belasten met het oprakelen van de gebeurtenis die de schade heeft veroorzaakt. De opsomming in de wet is beperkt tot affectieve partnerrelaties, een beperkt aantal nauwe familiebanden en enkele relaties binnen de onderneming, te weten die tussen werknemer en werkgever en tussen de werknemer en mede-werknemer. Kenmerkend voor deze relaties is dat zij in de regel duurzaam zijn. Dit element dient doorslaggevend te worden geacht: betrokkenen moeten met elkaar verder en dienen niet telkenmale te worden herinnerd aan de gebeurtenis die schade heeft veroorzaakt. Bij een stage-overeenkomst ontbreekt per definitie het duurzame element: na een beperkte periode (hier: een schooljaar) vertrekt de stagiaire uit het bedrijf’. 18 Bedrijfsregeling Brandregres (2014) Op 1 januari 2014 treedt de Bedrijfsregeling Brandregres (2014) in werking. In deze nieuwe regeling wordt de beperking van het verhaalsrecht betreffende particulieren gehandhaafd, maar voor niet-particulieren wordt de beperking van het verhaalsrecht afgeschaft, zij het dat het verhaalsrecht niet zal worden uitgeoefend tegenover niet-particuliere huurders, pachters, lessees, bruikleners en bewaarnemers van de beschadigde zaak. Als reden voor de herziening wordt gegeven dat de huidige regeling te weinig prikkels geeft voor brandpreventie. Voorts leidt de huidige regeling tot (te) veel verstoring van de concurrentieverhoudingen, omdat verzekeraars die niet bij het Verbond van Verzekeraars zijn aangesloten niet aan de regeling zijn gebonden en hun verhaalsrecht ten volle kunnen uitoefenen. Hun ‘netto’ schadelast is daardoor lager. De herziene regeling heeft grote gevolgen voor de aansprakelijkheidsverzekeraars van de zakelijke markt, in het bijzondere voor de aansprakelijkheidsverzekeraars van bedrijven die brandgevaarlijke werkzaamheden uitvoeren, zoals loodgieters en dakdekkers. De verhaalsdrempel van €5.000,- en de verhaalslimiet van €500.000,- vervallen en de aansprakelijkheidsverzekeraars kunnen in beginsel geconfronteerd worden met verhaalsvorderingen van brandverzekeraars van enkele duizenden euro’s tot miljoenen euro’s. Mogelijk dat de aansprakelijkheidsverzekeraars sterker gaan sturen op een adequate aansprakelijkheidsbeperking in de algemene voorwaarden die de verzekerde gebruikt voor de uitvoering van zijn werkzaamheden. Bovendien is de verzekerde som het maximale bedrag dat een aansprakelijkheidsverzekeraar uitkeert per gebeurtenis of verzekeringsjaar. Lees de Bedrijfsregeling Brandregres (2014), die te vinden is op internet, voor de details. Op de regel dat op particulieren geen verhaal wordt genomen, zijn uitzonderingen. Er is ook een rangorderegeling opgenomen voor concurrerende vorderingen van brandverzekeraars, direct Pagina | 106



getroffenen die niet of onvoldoende verzekerd zijn en andere verzekeraars in geval de aansprakelijkheidsverzekering onvoldoende dekking biedt voor alle vorderingen. Voorts is er een geschillenregeling opgenomen. 19 Hoever reikt subrogatie? (1) Rechtbank Noord-Nederland 13 november 2013, ECLI:NL:RBNNE:2013:6966 In geval van subrogatie op grond van artikel 7:962 BW verkrijgt de verzekeraar, globaal aangegeven, een vordering van zijn verzekerde op een aansprakelijke partij voor zover de verzekeraar de schade van de verzekerde heeft betaald. Wat verkrijgt de verzekeraar nu precies? Voor overgang van een vordering kennen we onder meer de rechtsfiguren cessie en subrogatie. Beiden zijn geregeld in boek 3 en 6 BW (artikel 3:83 e.v. en 6:150 e.v. BW). De bepalingen over subrogatie van artikel 7:962 BW zijn bijzondere bepalingen ten opzichte van de algemene regeling in boek 6 BW. De subrogatie op grond van een verzekeringsuitkering wordt ook niet in artikel 6:150 BW geregeld. Duidelijk is in ieder geval dat in geval van subrogatie er geen sprake is van contractoverneming, artikel 6:159 BW. De verzekeraar neemt dus niet de contractuele positie van de verzekeringnemer over ingeval het een vordering uit een overeenkomst betreft, maar verkrijgt alleen de vordering en de daaraan verbonden nevenrechten, vergelijk artikel 6:142 en 6:151 BW. Dit geeft reeds een indicatie voor de beslissing in de volgende zaak. Delta Lloyd heeft de brandschade vergoed van een consument-verzekerde. Deze schade is bij een verbouwing veroorzaakt door een aannemer waarop Delta Lloyd als gesubrogeerde verzekeraar verhaal neemt. In de aannemingsovereenkomst is een arbitragebeding opgenomen. Delta Lloyd beroept zich er op dat dit beding buiten toepassing moet blijven, omdat het onredelijk bezwarend is op grond van artikel 3 van de Richtlijn 93/13/EEG van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. Een beroep op deze bescherming komt toe aan de consument-verzekerde, maar niet aan Delta Lloyd als niet-consument. Kan Delta Lloyd zich als gesubrogeerde verzekeraar op deze beschermingsbepaling beroepen? ‘De rechtbank beantwoordt deze vraag ontkennend. Delta Lloyd is als gesubrogeerde verzekeraar in de rechten van [naam] getreden, maar deze subrogatie gaat niet zover dat Delta Lloyd in alle opzichten de positie van [naam] en meer in het bijzonder de hoedanigheid van [naam] van consument, heeft overgenomen. Delta Lloyd heeft door [naam] schadeloos te stellen de (vermeende) vordering van [naam] op Kooi overgenomen, maar stelt deze vordering (in de hoofdzaak) niet namens [naam], maar op eigen titel in. Vast staat dat Delta Lloyd geen consument is en het voorgaande brengt met zich dat door de subrogatie Delta Lloyd evenmin consument is geworden of als zodanig dient te worden aangemerkt, hetgeen betekent dat Delta Lloyd geen beroep op de in artikel 3 van de Richtlijn 93/13/EEG van 5 april 1993 opgenomen consumentenbescherming betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten toekomt’. Uit deze overweging blijkt dat de kwalificatie van de rechthebbende van de vordering niet aan de vordering is verbonden, maar aan de rechthebbende als rechtssubject. Een acceptabele beslissing, zij het dat deze niet zonder gevolgen is voor de oorspronkelijke rechtsverhouding tussen aannemer en consument-verzekerde. Een uitgangspunt is dat overgang van een vordering geen (nadelige) wijziging in de positie van de schuldenaar mag geven zonder zijn toestemming of medewerking. In dit geval is er geen sprake van een verslechtering, maar de aannemer heeft wel een sterkere partij tegenover zich gekregen.

Pagina | 107



20 Hoever reikt subrogatie? (2) Hof Amsterdam 29 oktober 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:3717 Kan een zorgverzekeraar de uitkeringen ten behoeve van een verzekerde verhalen op het aansprakelijke bedrijf waarvoor verzekerde werkte? In beginsel verkrijgt de zorgverzekeraar krachtens subrogatie de vorderingen van de verzekerde op de aansprakelijke partij. Bij bepaalde relaties vindt deze subrogatie niet plaats. Artikel 7:962 lid 3 BW bepaalt hierover het volgende: ‘De verzekeraar krijgt geen vordering op de verzekeringnemer, een medeverzekerde, de niet van tafel en bed gescheiden echtgenoot of de geregistreerde partner van een verzekerde, de andere levensgezel van een verzekerde, noch op de bloedverwanten in de rechte lijn van een verzekerde, op een werknemer of de werkgever van de verzekerde, of op degene die in dienst staat tot dezelfde werkgever als de verzekerde. Deze regel geldt niet voor zover zulk een persoon jegens de verzekerde aansprakelijk is wegens een omstandigheid die afbreuk zou hebben gedaan aan de uitkering, indien die omstandigheid aan de verzekerde zou zijn toe te rekenen’. Geen verhaal is dus mogelijk op de werkgever van de verzekerde. Bepalend is daarmee of het aansprakelijke bedrijf moet worden aangemerkt als werkgever in de zin van dit artikel. Wat is er gebeurd? X is gewond geraakt bij een eenzijdig auto-ongeval. Hij was inzittende van een auto die bestuurd werd door B. A en B waren beiden werkzaam bij Bestratingsbedrijf Zantinge, A krachtens een arbeidsovereenkomst, B ingeleend via een uitzendbureau. De zorgverzekeraar, Anderzorg, is van mening dat artikel 7:962 lid 3 BW niet in de weg staat aan verhaal op Zantinge. Zantinge is immers niet de formele werkgever van B, er bestond geen arbeidsovereenkomst tussen Zantinge en B. Het hof overweegt hierover in hoger beroep het volgende. ‘3.7 3.8

3.9

3.10

Het hof volgt de door Anderzorg bepleite uitleg niet. De door haar aangedragen argumentatie is daarvoor niet toereikend. De woorden ‘in dienst tot dezelfde werkgever’ dwingen, anders dan door Anderzorg verdedigd, niet tot de interpretatie dat de verzekeraar slechts geen regres toekomt ingeval [X] en [Geïntimeerde sub 1] dezelfde formele werkgever zouden hebben gehad. De veronderstelling dat de wetgever een dergelijke interpretatie voor ogen zou hebben gestaan, ligt al aanstonds niet voor de hand, omdat de wetgever blijkens zijn toelichting op deze bepaling zich in hoge mate heeft laten leiden door de vrees dat arbeidsverhoudingen verstoord zouden raken als gevolg van verhaal van de verzekeraar. Dat risico van verstoring doet zich niet alleen voor in het geval de collega op wie verhaal wordt gezocht, in dienst is van de werkgever maar ook als deze is ingeleend. In zover is de situatie van [Geïntimeerde sub 1], die door Zantinge ingeleend was, op één lijn te stellen met die van een werknemer in dienst van Zantinge. Daarbij komt dat ook in ander verband toereikende grond is gevonden om de door de wetgever aangeduide begrippen ‘in dienst’ of ‘werknemer’ niet te beperken tot formeel werknemerschap. Te noemen vallen hier het bepaalde in - artikel 6:107a BW (“indien de aansprakelijke persoon een werknemer is”), - artikel 6:170 BW (“degene in wiens dienst de ondergeschikte zijn taak vervult”) en - artikel 7:658 BW oud (“De werkgever is jegens de werknemer aansprakelijk voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt”). Terecht heeft Anderzorg aangevoerd dat de rechtspraktijk gebaat is bij een heldere en niet voor veel discussie vatbare afgrenzing van de uitzonderingscategorieën van artikel 7:962 lid 3 BW. Wanneer [Geïntimeerde sub 1] wordt gerekend tot de categorie werknemers op wie Anderzorg de schade van [X] niet kan verhalen, omdat hij door Zantinge was ingeleend, doet dat echter niet zózeer afbreuk aan de hier toe te passen maatstaf dat een gebrekkige hanteerbaarheid zou moeten worden gevreesd. Ook hier is van betekenis dat inmiddels in ander verband ervoor is gekozen het materiële werkgeverschap leidend te laten zijn, zonder dat dit noemenswaardig afbreuk heeft gedaan aan de hanteerbaarheid van de systematiek. Het verdient eerder aanbeveling om zorg te dragen voor een uitleg van artikel 7:962 lid 3 BW die in overeenstemming is met hetgeen op die andere verwante terreinen wordt geleerd. Voor hanteerbaarheid van de systematiek moet wel worden gevreesd als afzonderlijk zou moeten worden getoetst of de arbeidsverhouding van [Geïntimeerde sub 1] en [X] voldoende Pagina | 108


3.11


duurzaam was om regres door Anderzorg tegen te houden. Dat geldt te meer, als in aanmerking wordt genomen dat de flexibilisering van de arbeidsmarkt een verscheidenheid aan arbeidsverhoudingen heeft meegebracht, waarbij duurzaamheid dikwijls een moeili jk te wegen factor vormt. In artikel 7:962 lid 3 BW ligt besloten dat voor de in die bepaling opgesomde relaties, waaronder arbeidsverhoudingen, duurzaamheid wordt verondersteld. Gegeven die veronderstelling is er voor een afzonderlijk onderzoek naar duurzaamheid geen plaats meer. Het standpunt dat in lid 3 van artikel 7:962 BW een afzonderlijk te toetsen duurzaamheidseis zou moeten worden gelezen, volgt het hof dan ook niet. Hetgeen aan de invoering van de verhaalsbeperking van artikel 7:962 lid 3 BW is voorafgegaan, voert verder niet tot een ander oordeel. De aanwijzingen die uit de totstandkoming daarvan zouden kunnen worden geput, zijn daarvoor te weinig eenduidig. Zij dwingen niet tot de beperkte uitleg die Anderzorg voorstaat’.

Het ligt voor de hand dat Anderzorg cassatieberoep aantekent, omdat duidelijkheid over de reikwijdte van de uitzondering ‘werkgever’ in artikel 7:962 lid 3 BW voor de rechtspraktijk van groot belang is. De vraag die voorligt is of het werkgeverbegrip formeel of materieel moet worden uitgelegd. De door het hof genoemde situaties waarin het werkgeverbegrip materieel wordt gehanteerd, betreffen veelal situaties waarbij de werknemer wordt beschermd. Ook bij artikel 7:962 lid 3 BW is dat het motief voor beperking van het recht van subrogratie. Vanuit het oogpunt van rechtszekerheid is het wel gewenst dat er een duidelijk afbakening is van het materiële werkgeverbegrip. 21 Redelijk belang Hoge Raad 7 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:522 Vereenvoudigd weergeven lag het volgende geval ten grondslag aan dit arrest van de Hoge Raad. MV hebben een woning van rond het jaar 1900 gekocht en geleverd gekregen. Daarna bleek dat een deel van de vloer met steunbalken verrot was. MV roepen juridische hulp en bijstand in van hun rechtsbijstandverzekeraar. De rechtsbijstand wordt verleend door SRK. Het rechtsbijstandtraject verloopt stroef. SRK wijst het verzoek om rechtsbijstand telkens af, omdat er geen redelijke kans van slagen is. MV beroepen zich op de geschillenregeling (zie artikel 4:69 Wft) die een bijzondere invulling krijgt doordat niet een advocaat een oordeel over de proceskansen geeft, maar een technisch deskundige een deskundigenrapport uitbrengt. Als MV op een gegeven moment niet meer reageren op berichten van SRK, bericht SRK aan MV dat de dekking in het dossier wordt beëindigd. MV starten daarop een voorzieningenprocedure. De voorzieningenrechter van de rechtbank wijst de vorderingen af. In de zaak staat vast dat SRK een beroep kon doen op de verzekeringsvoorwaarden die bepalen dat verzekerden geen rechten kunnen ontlenen aan de rechtsbijstandverzekering als de verzekerde of een of meer van de aan hem in die voorwaarden opgelegde verplichtingen niet is nagekomen. Het hiertegen gerichte cassatieberoep is ongegrond. De hierop volgende vraag is of daarbij ook geldt dat SRK door de schending van deze verzekeringsvoorwaarden in een redelijke belang moet zijn geschaad. Het hof had daarover in hoger beroep het volgende geoordeeld: ‘Terecht hebben [eiser] c.s. zich erop beroepen dat er sprake moet zijn van schending van de belangen van de verzekeraar wil deze zich kunnen beroepen op de betreffende polisvoorwaarden. Naar het voorlopig oordeel van het hof is daarvan in deze sprake nu [eiser] c.s. ondanks rappel en een “aanwijzing” nagelaten hebben te reageren’. De Hoge Raad oordeelt hierover het volgende. ‘Onderdeel 3.6 keert zich tegen het oordeel van het hof dat SRK zich kan beroepen op de bepalingen in de polisvoorwaarden die de verzekerde de rechten uit de polis ontzeggen indien deze zijn verplichtingen uit de verzekering, waaronder het verlenen van zijn volle medewerking, niet nakomt. Het onderdeel richt een motiveringsklacht tegen het oordeel van Pagina | 109



het hof dat de belangen van SRK zijn geschaad door het vermeend ‘niet reageren’ van [eiser] c.s., en wel dusdanig dat van SRK niet meer kon worden gevergd dat zij dekking zou blijven bieden. Deze klacht slaagt. Bij memorie van grieven, alsmede ter gelegenheid van de in hoger beroep gehouden comparitie van partijen, is namens [eiser] c.s. aangevoerd dat SRK zich slechts op de betrokken polisbepaling kan beroepen indien haar belangen door de handelwijze van [eiser] c.s. geschonden zijn en dat het de vraag is of daarvan in het onderhavige geval (in voldoende mate) sprake is. Overeenkomstig hetgeen is beslist in HR 5 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007: BA9705, NJ 2008/57, voor het geval waarin een verzekeraar zich op een contractueel vervalbeding wenst te beroepen op de grond dat een schademelding te laat is gedaan, dient de verzekeraar in een geval als het onderhavige onder opgave van redenen te stellen dat hij door de nietnakoming door de verzekerde van zijn verplichtingen uit de verzekeringsovereenkomst in zijn redelijke belangen is geschaad’. Het hof heeft dit onvoldoende getoetst of gemotiveerd, zodat het cassatieberoep wat dit betreft slaagt. Dit arrest van de Hoge Raad ligt in het verlengde van artikel 7:941 lid 4 BW en daaraan voorafgaande jurisprudentie, zoals het arrest Twaalfhoven-Railway Passengers, HR 29-051970, NJ 1970, 435. Artikel 7:941 lid 4 BW heeft betrekking op de mededelingsverplichting in geval van schade. Dit arrest trekt de lijn door naar een contractueel vervalbeding betreffende een andere verplichting: verval van recht op uitkering in geval van niet-nakoming van een algemeen geformuleerde medewerkingsverplichting.

Hoofdstuk 9 Beëindiging 1 Tussentijdse opzegging: een volgende en andere uitspraak over de bedoeling van de wetgever 2 Stilzwijgende verlenging: beëindigd door brancheafspraken 3 Claims made dekking en retroactive date 4 Brancheregulering verlenging en contractstermijnen zakelijke schade - en inkomensverzekeringen 5 Claimsmade 1 Tussentijdse opzegging: een volgende en andere uitspraak over de bedoeling van de wetgever Rechtbank Den Haag 14 januari 2009, NJ Feitenrechtspraak 2009, nr. 89 Over de betekenis van art. 7:940 lid 3 BW is nog geen eenduidige rechtspraak. In het boek wordt de uitspraak van rechtbank Arnhem van 14 november 2007 aangehaald, waarin is beslist ‘dat het strookt met de bedoeling van de wetgever dat de beperking van de vierde volzin van artikel 7:940 lid 3 BW ook geldt bij tussentijdse opzegging door de verzekeringnemer’. Art. 7:940 lid 3 BW bepaalt dat indien de verzekeraar de bevoegdheid heeft bedongen de verzekeringsovereenkomst tussentijds op te zeggen, de verzekeringnemer een gelijke bevoegdheid heeft. Het venijn zit echter in de staart. De slotzin van het artikel luidt: ‘De verzekeraar kan slechts tussentijds opzeggen op in de overeenkomst vermelde gronden welke van dien aard zijn dat gebondenheid aan de overeenkomst niet meer van de verzekeraar kan worden gevergd’. De inzet van de procedures is of deze beperking ook voor de verzekeringnemer geldt. Volgens rechtbank Arnhem wel. Rechtbank Den Haag oordeelt echter dat het niet de bedoeling is geweest van Pagina | 110



de wetgever om deze slotzin ook te laten gelden voor verzekeringnemers. Eerst met een uitspraak van de Hoge Raad zal de bedoeling van wetgever in rechte eenduidig worden vastgesteld. Een buitenstaander zal zich afvragen of de wetgever niet kan aangeven wat nu zijn bedoeling is geweest, nu daar kennelijk onduidelijkheid over is. De minister van Justitie heeft, zoals in het boek is aangegeven, daartoe een poging gedaan. Echter de minister is niet de wetgever. In het uiterste geval kan de wetgever, regering en Staten-Generaal, met een wetswijziging van art. 7:940 lid 3 BW duidelijk maken wat nu de bedoeling is geweest of zou moeten zijn geweest. 2 Stilzwijgende verlenging: beëindigd door brancheafspraken Aan de stilzwijgende verlenging van verzekeringsovereenkomsten komt een einde. Art. 7:940 lid 2 BW verhinderde al dat consumenten gebonden werden aan zeer langlopende contracten. Verzekeraars zetten betreffende consumentenovereenkomsten nu zelf een stap verder, zo blijkt uit het volgende nieuwsbericht. Verzekeraars stoppen met stilzwijgende verlenging Vanaf 1 januari 2010 gaan de schadeverzekeraars consumenten tijdig informeren over de datum waarop een verzekering wordt verlengd en de mogelijkheden om eventueel op te zeggen. Daarmee komt een einde aan de zogeheten stilzwijgende verlenging. Bovendien hanteren schadeverzekeraars voor de particuliere markt voortaan het uitgangspunt van een contracttermijn van één jaar. Nadat het contract voor de eerste keer verlengd is, hebben deze contracten voor de consument een maximale opzegtermijn van een maand. Daartoe hebben de leden van het Verbond van Verzekeraars vandaag besloten tijdens hun Algemene Ledenvergadering. Langer lopende contracten blijven mogelijk door middel van een ‘dubbele handtekening’ van de consument. Zonder de expliciete instemming van de consument, wordt het meerjarig contract na de verlengdatum een éénjarig contract met een eveneens maximale opzegtermijn van een maand. Deze maandelijkse opzegbaarheid geldt alleen voor de verzekeringnemer; verzekeraars zijn onder normale omstandigheden gebonden aan de oorspronkelijk overeengekomen contractstermijn. De exacte regeling is kenbaar uit de Gedragscode geïnformeerde verlenging en contractstermijnen particuliere schade- en inkomensverzekeringen. Hieruit blijkt onder meer dat de regeling beperkt is tot particuliere schade- en inkomensverzekeringen, zoals in de gedragscode omschreven, en voorts dat de gedragscode een looptijd heeft van drie jaar vanaf 1 januari 2010 voor de schadeverzekeringen en vanaf 1 juli 2010 voor de inkomensverzekeringen. VerzekeraarsVernieuwen De afspraken die de leden van het Verbond met elkaar gemaakt hebben, gaan in per 1 januari 2010. Volgens het Verbond komt de branche hiermee tegemoet aan de wens van de consument om meer inzicht te hebben in een naderende contractsverlenging en de behoefte aan meer keuzevrijheid, ook met betrekking tot de contractstermijn. De maatregelen maken deel uit van het programma VerzekeraarsVernieuwen van het Verbond, dat initiatieven samenbrengt waarin de focus op de consument beter gestalte krijgt. Bij het Verbond zijn veruit de meeste in Nederland actieve verzekeraars aangesloten zodat het programma zich uitstrekt over vrijwel de gehele branche. Bindende zelfregulering De nieuwe regels vallen onder de zogeheten ‘bindende zelfregulering’, waarvoor instemming van de Algemene Ledenvergadering vereist is. Het Verbond heeft over deze bindende Pagina | 111



zelfregulering contact gehad met de Nederlandse Mededingingsautoriteit en FIDIN, het samenwerkingsverband van de intermediaire organisaties NVA en NBVA. Bindende zelfregulering betekent onder meer dat consumenten die menen dat verzekeraars zich niet aan deze afspraken houden, een klacht kunnen indienen bij de Ombudsman Financiële Dienstverlening (Kifid). De ombudsman kan verzekeraars aanspreken wanneer zij handelen in strijd met de letter of de geest van deze bindende afspraken. (Bron: Nieuwsbericht Verbond van Verzekeraars, www.verzekeraars.nl (27-06-2009). 3 Claims made dekking en retroactive date De meeste zakelijke aansprakelijkheidsverzekeringen hebben een claims made dekking. Dit betekent dat een voorwaarde voor dekking is dat de vordering tijdens de verzekeringsduur is ingediend bij de verzekerde of de verzekeraar. Een claims made dekkingsbepaling luidt bijvoorbeeld als volgt: ‘Voorwaarde voor dekking is dat de aanspraken tot schadevergoeding tijdens de looptijd van de verzekering voor de eerste keer tegen verzekerde worden ingesteld en bij verzekeraars zijn gemeld’. Wanneer het schadeveroorzakende feit zich heeft voorgedaan of wanneer de schade zich heeft gemanifesteerd is in beginsel niet van belang. De verzekeraar draagt bij een claims made dekking geen uitlooprisico en kan daarom na beëindiging van de aansprakelijkheidsverzekering niet worden verrast met vorderingen waarvoor hij nog dekking moet bieden. Dit is een belangrijke reden voor verzekeraars om voor een claims made dekking te kiezen. De verzekeraar draagt echter in beginsel wel een inlooprisico. In de verzekeringsvoorwaarden wordt dit risico veelal geheel of gedeeltelijk uitgesloten, bijvoorbeeld door het opnemen van een zogenoemde retroactive date. Recht op schadevergoeding bestaat dan niet, als de schade is ontstaan vóór deze retroactive date. Het inlooprisico is op deze wijze voor verzekeraars te overzien, te meer daar de verzekerde aan de verzekeraar moet melden welke vorderingen nog tegen hem over deze periode zouden kunnen worden ingesteld (zie tevens artikel 7:928 e.v. BW). Het is voor de verzekerde uiteraard van groot belang om de retroactive date goed af te stemmen op de dekking van de aansprakelijkheidsverzekering die wordt beëindigd. Aansprakelijkheid voor schade die is ontstaan vóór de retroactive date zal nog op deze aansprakelijkheidsverzekering moeten zijn gedekt, wil de verzekerde niet het risico lopen dat voor bepaalde aansprakelijkheidsvorderingen geen dekking is op zowel de nieuwe als de oude aansprakelijkheidsverzekering. 4 Brancheregulering contractstermijnen en verlenging zakelijke schade- en inkomensverzekeringen Naast de brancheregulering van de contractstermijnen en verlenging van consumentenverzekeringen, zie hierboven bij 2, is er nu ook een brancheregulering voor de zakelijke schade- en inkomensverzekeringen. Deze regulering is vastgelegd in de ‘Gedragscode geïnformeerde verlenging en contractstermijnen zakelijke schade- en inkomensverzekeringen’. De gedragscode treedt op 1 juli 2011 in werking en heeft een looptijd van drie jaar. Uitgangspunt bij het aangaan een zakelijke schade- of inkomensverzekering is dat de overeenkomst in beginsel wordt aangegaan voor een periode van maximaal 36 maanden. Een langere periode moet een uitdrukkelijke keuze van de verzekeringnemer zijn. Uitgangspunt voor de verlenging van de zakelijke schade- of inkomensverzekering is dat de overeenkomst in geval van stilzwijgende verlenging voor een periode van maximaal twaalf maanden wordt verlengd. Zodra de overeenkomst is verlengd heeft de verzekeringnemer het recht de overeenkomst op elk gewenst moment op te zeggen met een opzegtermijn van een maand. Ook voor de verlenging geldt dat partijen van dit uitgangspunt kunnen afwijken als deze afwijking berust op een uitdrukkelijke keuze van de verzekeringnemer. Pagina | 112



Hoewel het begrip ‘verzekeringnemer’ in de gedragscode ruim is omschreven als ‘een natuurlijke persoon of rechtspersoon, die de overeenkomst van schade- of inkomensverzekering in de uitoefening van een beroep of bedrijf, heeft gesloten’, is in artikel 2 van de gedragscode een belangrijke beperking te vinden van de reikwijdte: ‘De gedragscode is niet van toepassing op maatwerkcontracten waarbij door partijen specifiek onderhandeld is over premie en voorwaarden, hetgeen in de toelichting bij dit artikel nader uitgewerkt wordt’. Dit zal veelal bij de grotere zakelijke verzekeringnemer het geval zijn. Zie voor nadere details de gedragscode en de toelichting daarop. 5 Claimsmade Rechtbank Midden-Nederland 12 februari 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:507 Deze uitspraak van de voorzieningenrechter geeft een aardig beeld van ‘the law in action’ en dat goede kennis van het verzekeringsrecht ook voor een curator in een faillissment noodzakelijk is. De uitspraak heeft betrekking op de doorstart van de failliete Stichting Ruwaard Van Puttenziekenhuis (RVP). Deze stichting had een aansprakelijkheidsverzekering afgesloten voor zorginstellingen bij MediRisk met een zogenoemde claimsmade-dekking. Er is dekking voor claims van verzekerde gebeurtenissen gedurende de looptijd van de verzekering voor zover deze zijn ingediend gedurende de looptijd. In de verzekeringsvoorwaarden is onder meer bepaald: ‘In geval van (voorlopige) surséance van betaling of faillissement van de verzekeringnemer eindigt de verzekering op de datum waarop de (voorlopige) surséance van betaling wordt verleend of het faillissement wordt uitgesproken. De verzekeringnemer dient MediRisk onmiddellijk in kennis te stellen van de verleende (voorlopige) surséance van betaling of het uitgesproken faillissement’. De aansprakelijkheidsverzekering is geëindigd op de dag van het faillissement en nadien ingediende claims vallen niet meer onder de dekking, tenminste als er geen uitlooprisico is gedekt. In het kader de doorstart is een nieuwe entiteit opgericht, Spijkenisse Medisch Centrum B.V. (SMC) waaraan activa van RVP zijn overgedragen. Deze nieuwe entiteit heeft een aansprakelijkheidsverzekering afgesloten bij MediRisk eveneens met een claimsmadedekking. SMC heeft als nieuwe entiteit een blanco schadeverleden en van een inlooprisico kan dan ook geen sprake zijn. Hoewel SMC patiënten van RVP heeft overgenomen, vallen hun claims jegens die ziekenhuis niet onder de aansprakelijkheidsverzekering van SMC. De curatoren zien zich hiermee voor het probleem gesteld dat er voor de claims van de patiënten van RVP geen verzekeringsdekking meer is, ondanks dat er intensief contact met MediRisk is geweest over een ‘doorlopende’ aansprakelijkheidsverzekering. Over het uitlooprisico is echter niet expliciet gesproken en daardoor zijn er verschillende beelden ontstaan over de continuïteit van de aansprakelijkheidsdekking. De voorzieningenrechter oordeelt hierover onder meer: ‘De stelling van de curatoren dat steeds gesproken is over aansluitende of doorlopende dekking en dat de insteek steeds is geweest dat het RVP ten alle tijde verzekerd moest zijn, is niet voldoende om - in kort geding - aan te nemen dat partijen overeenstemming hebben bereikt over een verzekeringsovereenkomst als ware dit een doorlopende verzekering, zonder dat uitloopdekking voor de aflopende polis noodzakelijk was in een situatie waarin uit de polis blijkt dat uitloopdekking niet is verzekerd’. De voorzieningenrechter komt uiteindelijk tot een ‘r&b-oordeel’ waarvoor wel enige grond in de verzekeringsvoorwaarden is te vinden, dat aansluit bij wat in de branche gebruikelijk is en waarvoor de omstandigheden ook wel grond geven: ‘Anders dan ten aanzien van de vraag of er – op welke grondslag dan ook – overeenstemming zou zijn bereikt tussen partijen over een doorlopen van de verzekering respectievelijk een vorm van contractsovername – die vraag wordt in dit kort geding ontkennend beantwoord – acht de voorzieningenrechter het, Pagina | 113



mede gelet op de contractuele verhouding waarin RVP en MediRisk tot elkaar stonden, voorshands op basis van hetgeen in dit kort geding is aangevoerd in strijd met de redelijkheid en billijkheid dat (a) MediRisk de curatoren niet direct na het uitspreken van het faillissement heeft geïnformeerd over het ontbreken van uitloopdekking, althans de visie van MediRisk daarop en (b) dat MediRisk zich ten opzichte van RVP in de correspondentie kort na het faillissement heeft beroepen op het ontbreken van uitloopdekking onder de polis nu ter zitting is gebleken dat deze omstandigheid eerder nooit een bezwaar is geweest voor het (onderhandelen over het) verlenen van uitloopdekking. De voorzieningenrechter acht het in aansluiting hierop voldoende aannemelijk dat de bodemrechter de omstandigheid dat MediRisk geweigerd heeft een aanbod te doen om de uitloopdekking te verzekeren in strijd zal achten met de redelijkheid en billijkheid. De omstandigheid dat de curatoren in de visie van MediRisk niet adequaat hebben gehandeld en volgens MediRisk meerdere beroepsfouten zouden hebben gemaakt bij het behandelen van dit aspect van het faillissement doet naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet af aan de mededelingsplichten die op MediRisk als professioneel verzekeraar tegenover haar lid/verzekerde RVP, althans de curatoren daarvan na het uitspreken van het faillissement rustten ten tijde van het uitspreken van het faillissement en haar overige verplichtingen in de daaropvolgende periode’. Ook in de zakelijke relaties geldt artikel 6:248 BW. Hoewel de rechter in het algemeen terughoudend is met een correctie in deze relaties op basis van de redelijkheid en billijkheid, toont deze uitspraak aan dat partijen zich niet altijd met succes star op ‘dat was niet afgesproken’ kunnen beroepen. Bijzonder is dat de rechter op grond van de redelijkheid en billijkheid mededelingsplichten aanneemt die op MediRisk als professioneel verzekeraar rusten jegens professionele en juridisch geschoolde wederpartijen, de curatoren. Hoewel dit oordeel sterk verweven zal zijn met de feiten en omstandigheden van dit geval, dienen verzekeraars er rekening mee te houden dat zij gehouden kunnen zijn hun verzekerden duidelijk informeren over de gevolgen van beëindiging van een verzekering, m.i. in het bijzonder als deze gevolgen complex zijn. Hoofdstuk 10 Geschillen 1 Wel of geen arbitrage 2 Hoger beroep tegen uitspraken Geschillencommissie Financiële Dienstverlening 3 Kifid in opspraak 4 Kifid aangepast 5 Arbitragebeding onredelijk bezwarend? 6 Klachtenregeling aangepast 7 Consumentenautoriteit wordt Autoriteit Consument & Markt 1 Wel of geen arbitrage Arrest Hof van Justitie EU in zaak C-185/07 Arbitrage is een alternatief voor overheidsrechtspraak. Het is zaak om in geval voor arbitrage wordt gekozen dit goed vast te leggen, omdat anders de kans bestaat dat er een geschil ontstaat over de vraag of er wel of geen arbitrage moet plaatsvinden en zo ja, op welke wijze. Zelfs als er wel duidelijke afspraken zijn gemaakt kunnen deze vragen opspelen. De onderstaande zaak met enkele verzekeringsrechtelijke aspecten is daarvan een voorbeeld. In augustus 2000 kwam een schip van West Tankers, de Front Cornor, gecharterd door Erg Petroli Spa (Erg), Italië, in aanvaring met een havenhoofd van Erg en veroorzaakte schade. De charterovereenkomst (dit is globaal aangegeven een huurovereenkomst voor een schip) wordt beheerst door Engels recht en bevat een beding dat arbitrage te Londen (Verenigd Koninkrijk) voorschrijft. Pagina | 114



Erg ontvangt van haar verzekeraars, Allianz en Generali, schadevergoeding. De verzekeraars hebben op 30 juli 2003 beroep ingesteld tegen West Tankers bij de Tribunale di Siracusa, Italië. Zij vorderen terugbetaling van de bedragen die zij aan Erg hebben betaald op grond van hun recht van subrogatie in de rechten van Erg krachtens artikel 1916 van het Italiaans burgerlijk wetboek. West Tankers heeft de exceptie van onbevoegdheid van dit gerecht opgeworpen met een beroep op het arbitragebeding. West Tankers begint in het Verenigd Koninkrijk een procedure tot vaststelling dat het geding aan arbitrage moest worden onderworpen conform de charterovereenkomst. Tevens eist West Tankers dat het de verzekeraars verboden wordt om een andere procedure te starten dan arbitrage en een bevel om de voor het Italiaans gerecht ingestelde procedure te beëindigen. Het Hof van Justitie acht een dergelijke ‘anti-suit injunction’ in strijd met de EUverordening 44/2001 (Verordening betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken). Een gerecht van een andere lidstaat wordt hierdoor namelijk belemmert om zelf te beoordeling of hij op grond van de verordening 44/2001 bevoegd is. Voorts druist het in tegen het vertrouwen in elkaars rechtssystemen en rechterlijke instanties, waarop de bevoegdheden van de verordening 44/2001 berust. Als er discussie ontstaat over de vraag wel of geen arbitrage is het uiteindelijk de overheidsrechter die daarop een antwoord moet geven. Ruim vijf jaar na de eerste gerechtelijke stappen, zijn partijen nog steeds verwikkeld in procedures over een bevoegdheidsvraag. De procedure over de aansprakelijkheidsvraag moet nog beginnen. De aanvaring heeft zo wel een lang staartje gekregen. 2 Hoger beroep tegen uitspraken Geschillencommissie Financiële Dienstverlening Tegen uitspraken van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening waarbij het belang van het geschil ten minste €25.000 bedraagt, is inmiddels hoger beroep mogelijk bij de Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening. De reglementen zijn hierop aangepast. Op de website van het KiFiD is over deze hoger beroepsmogelijkheid meer informatie te vinden. 3 Kifid in opspraak Er is discussie ontstaan over de positie van het Kifid. Aanleiding daartoe zijn berichten in de media dat het Kifid gemelde klachten niet serieus behandelt en de klachtenprocedure zo snel mogelijk tracht te beëindigen. De discussie richt zich met name op de onafhankelijkheid van het bestuur en de financiering van het Kifid. De minister van Financiën zal het Kifid publiek/privaat gaan vormgeven. Dit houdt globaal aangeven in dat het Kifid een private rechtspersoon (stichting) blijft, maar dat de overheid toezicht gaat houden op het Kifid. De overheid zal onder meer goedkeuringsbevoegdheden krijgen betreffende de profielschets van het bestuur, de benoeming van alle bestuursleden, de vaststelling van de begroting en de wijziging van de statuten. De Wft, het Bgfo en de statuten van Kifid zullen binnenkort hierop worden aangepast. Zie voor meer informatie onder meer Kamerstukken 2, 2010-2011, 31 980, nr. 52. 4 Kifid aangepast De statuten van het Kifid en het Reglement Ombudsman & Geschillencommissie Financiële Dienstverlenging zijn per 1 oktober 2011 aangepast. Deze documenten zijn op de website van Kifid te vinden. Het persbericht van het Kifid geeft over de aanpassingen het volgende aan.

Pagina | 115



Klachteninstituut Kifid losgekoppeld van financiële sector Den Haag, 3 oktober 2011 – Vandaag heeft het bestuur van de stichting Klachteninstituut financiële dienstverlening (Kifid) vernieuwingsmaatregelen aangekondigd om de onafhankelijkheid en de zorgvuldigheid van de klachtenafhandeling voor consumenten verder te waarborgen. Zij zijn per 1oktober jl. in werking getreden en worden vóór 1 januari 2012 verder geïmplementeerd. De reactie van het Kifid-bestuur op de brief van de Minister van Financiën van 30 juni jl. aan de Tweede Kamer omvat een ingrijpende statutenwijziging en een nieuw kostenreglement. Alle aanpassingen zijn gericht op het nog beter waarborgen van de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van het financiële klachteninstituut. ‘Het nieuwe bestuur van Kifid begrijpt de maatschappelijk kritiek en kiest voor vergaande vernieuwing. In feite komt het klachteninstituut nu in hoge mate onder toezicht van de Minister van Financiën te staan’, zo stelt bestuursvoorzitter Fred Hammerstein. Evenals minister de Jager heeft Kifid een duidelijke voorkeur voor continuering van zijn private vormgeving (optie 1) met harde garanties voor zijn aangescherpte autonomie ten opzichte van de financiële sector. Goedkeuring Minister van Financiën De belangrijkste vernieuwingsmaatregelen behelzen dat de instemming van de Minister van Financiën vereist is voor de benoeming van bestuursleden en van de financiële ombudsman. De begroting en eventuele aanpassingen van de statuten moeten voortaan eveneens aan de Minister worden voorgelegd ter instemming. In de statutenwijziging die per 1 oktober jl. heeft plaatsgevonden, is het ministeriële toezicht op Kifid vastgelegd. Positie Ombudsman De rol en de werkwijze van de financiële ombudsman en de bij zijn taak behorende onafhankelijkheid zijn aangescherpt in de nieuwe statuten. Voorafgaand aan zijn bemiddeling wil de Ombudsman eerst beoordelen en aangeven of een ingediende klacht terecht is, waardoor de consument meteen weet waar hij of zij aan toe is. De gehele route van de geschillenbeslechting binnen Kifid is met externe expertise doorgelicht en verbeterd. De rol van de Ombudsman is versterkt; de bestaande waarborgen, in de vorm van laagdrempelige toegang tot de Geschillencommissie en de Commissie van Beroep, zijn daarbij behouden. Hammerstein: ‘De organisatie en werkwijze zijn flink aangescherpt om onze dienstverlening transparanter en controleerbaar onafhankelijk te maken. Daarmee is de consument het beste geholpen en vervult Kifid de maatschappelijke rol die het als klachteninstituut moet vervullen.’

5 Arbitragebeding onredelijk bezwarend? Hoge Raad 21 september 2012, LJN BW6135 In algemene voorwaarden kan een arbitragebeding zijn opgenomen. Artikel 6:231 e.v. BW (Algemene voorwaarden) is dan daarop van toepassing. Een arbitragebeding is als algemene voorwaarden vernietigbaar indien dit beding (globaal aangegeven) gelet op de omstandigheden van het geval onredelijk bezwarend is, artikel 6:233 onder a BW. Voor consumentenovereenkomsten gelden een zwarte lijst en een grijze lijst met bedingen die zonder meer onredelijk bezwarend zijn of vermoed worden onredelijk bezwarend te zijn, artikel 6:236 en 6:237 BW. Op de zwarte lijst staat het beding vermeldt ‘dat voorziet in de beslechting van een geschil door een ander dan hetzij de rechter die volgens de wet bevoegd zou zijn, hetzij een of meer arbiters, tenzij het de wederpartij een termijn gunt van tenminste een maand nadat de gebruiker zich schriftelijk jegens haar op het beding heeft beroepen, om voor beslechting van het geschil door de volgens de wet bevoegde rechter te kiezen’, artikel 6:236 onder n BW. In de parlementaire geschiedenis is hierbij onder meer aangegeven dat de wetgever de kwaliteit en onafhankelijkheid bij arbitrage voldoet gewaarborgd acht, anders dan bijvoorbeeld bij bindend advies. Arbitrage staat daarom niet op de zwarte lijst. Voorts wordt opgemerkt dat artikel 6:236 onder n BW zich niet verzet tegen het beding in verzekeringsvoorwaarden waarbij de begroting van de schade terstond na een schadegebeurtenis wordt opgedragen aan een derde. Er is in dit geval geen sprake van beslechting van een geschil. In arrest van de Hoge Raad van 21 september 2012 kwam de vraag aan de orde of een arbitragebeding in een consumentenovereenkomst onredelijk bezwarend is. Een arbitragebeding staat weliswaar niet op de zwarte of grijze lijst, maar kan desondanks op Pagina | 116



grond van artikel 6:233 onder a BW onredelijk bezwarend zijn. Dit vergt wel een concrete toetsing aan de relevante feiten en omstandigheden van het geval. Op dit punt sneuvelde het arrest van het hof. ‘3.4 Aldus heeft het hof een oordeel gegeven dat niet steunt op de bijzondere omstandigheden van het onderhavige geval, maar op een algemene argumentatie die gelijkelijk geldt voor ieder gebruik van in algemene voorwaarden opgenomen arbitragebedingen als de onderhavige die deel uitmaken van een overeenkomst tussen een gebruiker en een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf (consument). Het oordeel van het hof komt dan ook erop neer dat arbitragebedingen in algemene voorwaarden steeds als oneerlijk in de zin van de Richtlijn en onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW zijn aan te merken. Hiertegen komen de onderdelen 1, 3 en 4 terecht op. Een in algemene voorwaarden voorkomend arbitragebeding wordt, zoals het hof in rov. 3.5 van het bestreden arrest heeft onderkend, niet op grond van art. 6:236 BW zonder meer als onredelijk bezwarend aangemerkt, noch op grond van art. 6:237 BW vermoed onredelijk bezwarend te zijn. Dat sluit niet uit dat, zoals het hof eveneens heeft onderkend, de rechter een dergelijk beding toch onredelijk bezwarend en derhalve op grond van art. 6:233 BW vernietigbaar acht, maar een zodanig oordeel moet dan wel - afgezien van het in art. 6:233, aanhef en onder b, BW bedoelde geval - steunen op een specifieke motivering waarin zijn betrokken de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, terwijl stelplicht en bewijslast terzake in beginsel op de consument rusten. Het bestreden oordeel van het hof steunt niet op een waardering van de concrete omstandigheden van het geval maar plaatst als het ware het arbitrale beding op de zwarte lijst van art. 6:236 BW, en geeft derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting. 3.5 Ook het oordeel van het hof dat een arbitragebeding in algemene voorwaarden oneerlijk is in de zin van art. 3 van de Richtlijn zoals uitgelegd in de rechtspraak van het HvJEU, wordt door de onderdelen terecht bestreden. De Richtlijn schrijft niet voor dat arbitragebedingen in algemene voorwaarden steeds als oneerlijk moeten worden aangemerkt. Het door het hof bedoelde arrest van het HvJEU van 1 april 2004 (Freiburger Kommunalbauten) biedt geen steun aan de opvatting van het hof. In de overwegingen 22 en 25 van zijn arrest heeft het HvJEU benadrukt dat het zich niet kan uitspreken over de toepassing van de algemene, door de gemeenschapswetgever ter definiëring van het begrip "oneerlijk beding" gebruikte, criteria op een specifiek beding dat moet worden onderzocht in het licht van de omstandigheden van het betrokken geval, en dat het aan de nationale rechter staat om te beoordelen of een bepaald contractueel beding dat aan zijn oordeel onderworpen is, voldoet aan de criteria om als oneerlijk in de zin van art. 3 lid 1 van de Richtlijn te worden aangemerkt. Het HvJEU laat het dus aan de nationale rechter over om op basis van de concrete omstandigheden van het geval te onderzoeken of een arbitraal beding oneerlijk is als in de Richtlijn bedoeld, dat wil zeggen: onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:233 BW’. Een arbitragebeding in algemene voorwaarden kan dus onredelijk bezwarend zijn op grond van artikel 6:233 onder a BW. De concrete feiten en omstandigheden van het geval zullen dit oordeel moeten kunnen dragen. Mocht een gebruiker van algemene voorwaarden dit risico geheel willen uitsluitend, dan zal hij geen algemene voorwaarden moeten opnemen die voorzien in beslechting van een geschil door een ander dan de rechter die volgens de wet bevoegd is. 6 Klachtenregeling aangepast Verzekeraar dienen een interne klachtenregeling te hebben. Hiervoor gelden enkele regels die onlangs enigszins zijn aangepast. De wijzingen zijn te vinden in het Wijzigingsbesluit financiële markten 2013, Stb. 2012, 695. Het Besluit Gedragstoezicht financiële

Pagina | 117



ondernemingen Wft (Bgfo Wft) wordt hiermee aangepast, zie artikel 39 e.v. Bgfo Wft. In de toelichting op het besluit wordt hierover onder meer het volgende vermeld. ‘In het besluit zijn bovendien twee aanvullende eisen opgenomen ten aanzien van de interne klachtenprocedure bij financiële ondernemingen. Het komt de transparantie van de geschillenprocedure ten goede als financiële ondernemingen consumenten er bij afloop van de interne klachtenprocedure op wijzen dat de mogelijkheid bestaat de klacht voor te leggen aan de externe geschilleninstantie waarbij zij zijn aangesloten. Bovendien is verduidelijkt wat verstaan moet worden onder een spoedige interne klachtenprocedure. Een financiële onderneming moet een interne klachtenprocedure binnen een termijn van acht weken af kunnen ronden’. ‘In artikel 4:17, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wft is bepaald dat financiële ondernemingen over een interne klachtenprocedure dienen te beschikken. Deze moet zijn gericht op een spoedige en zorgvuldige behandeling van klachten. De klacht moet binnen een redelijke termijn worden afgehandeld. Wat redelijk is kan per klacht verschillen. De ene klacht zal eenvoudiger zijn in de afhandeling dan de andere. Hoelang een financiële onderneming nodig heeft om een klacht af te handelen zal wel in een vroeg stadium door de financiële onderneming zelf moeten worden bepaald. De financiële onderneming informeert de klager over de termijn waarbinnen de klacht zal worden afgehandeld. Deze kennisgeving dient uiterlijk twee weken na ontvangst van de klacht aan de klager verstrekt te worden. Het is niet nodig om naast deze kennisgeving een aparte ontvangstbevestiging te sturen. Deze twee onderdelen kunnen worden gecombineerd. Veel uitingen van onvrede, oftewel klachten, kunnen in de praktijk ook mondeling afgedaan worden en veelal ook al binnen de termijn van twee weken. In dat geval hoeft uiteraard niet een aparte ontvangstbevestiging te worden gegeven. De ontvangstbevestiging is daarom ook vormvrij. Uitgangspunt bij het bepalen van de redelijke termijn is dat een normale klacht binnen zes weken moet worden afgehandeld. De termijn is korter waar het kan en langer waar het moet. Om te zorgen dat een termijn met een eenzijdig beroep op de redelijkheid niet te lang kan worden, voorziet het derde lid in de mogelijkheid voor de klager om na uiterlijk zes weken na ontvangst van de ontvangstbevestiging of acht weken nadat de klacht is ingediend het geschil aanhangig te maken bij de erkende geschilleninstantie. De genoemde termijn van acht weken is bedoeld voor die gevallen waarin de financiële onderneming het nalaat om een ontvangstbevestiging te sturen. Dit mag niet verhinderen dat de klacht door een geschilleninstantie wordt behandeld. Het is mogelijk dat de consument of cliënt bij het indienen niet alle benodigde informatie heeft verschaft voor het afwikkelen van de klacht. Daarom is in het vierde lid opgenomen dat de financiële onderneming in dat geval aanvullende informatie op kan vragen. Daarbij dient de financiële onderneming duidelijk aan te geven welke informatie nodig is en welke termijn voor beantwoording wordt gehanteerd. De genoemde termijnen van zes en acht weken als bedoeld in het derde lid worden verlengd met de termijn waarbinnen de financiële onderneming in het bezit wordt gesteld van de aanvullende informatie. Zo heeft de klager zelf in de hand met hoeveel tijd de termijn wordt verlengd. Indien de financiële onderneming niet of niet tijdig de klacht afhandelt kan de klacht na het verstrijken van acht weken vanaf de indiening, eventueel verlengd met de tijd die het kost om extra informatie uit te wisselen, bij de desbetreffende geschilleninstantie aanhangig worden gemaakt’. Consumentenautoriteit wordt Autoriteit Consument & Markt De Consumentenautoriteit is per 1 april 2013 tezamen met Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) en de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA) opgegaan in de nieuwe toezichthouder: Autoriteit Consument & Markt (ACM).

Pagina | 118

Extra informatie versie mei 2014

Recommend Documents