60 De Pensioenwereld in 2015

06

60 De Pensioenwereld in 2015

© 2014 KPMG Advisory N.V

Fiscaliteiten & grensoverschrijding 61

Grensoverschrijdende pensioenuitvoering door pensioenfondsen Auteurs: Touria El Ouardi en Marlies Kastelein

Grensoverschrijdende pensioenuitvoering door pensioenfondsen kan zich op verschillende manieren voordoen: 1. Een buitenlandse aanbieder opereert op de Nederlandse markt; 2. Een Nederlandse aanbieder opereert op de buitenlandse markt; 3. Een pensioengerechtigde met een Nederlands pensioen woont in het buitenland, dan wel een pensioengerechtigde met een buitenlands pensioen woont in Nederland. De EIOPA1 publiceerde op 27 juli 2014 een rapport2 over de stand van zaken. Er zijn slechts vijfenzeventig grensoverschrijdende pensioenfondsen binnen de Europese Economische Ruimte (EER). Daar zit geen enkel Nederlands fonds bij. Dat is niet verwonderlijk: de Algemene Pensioeninstelling (API), de Nederlandse variant op de EIORP3 is er nooit gekomen. Inmiddels mag worden vermoed dat van uitstel afstel komt.4 Wel is Nederland gastland voor dertien pensioeninstellingen uit België, Ierland, Liechtenstein, Luxemburg en het Verenigd Koninkrijk.5 Fiscale belemmeringen om een pensioen uit te keren aan een gerechtigde die in het buitenland woont zijn er niet echt. Maar het is lang niet in alle gevallen mogelijk om vanuit Nederland een internationale waardeoverdracht van pensioenkapitaal te realiseren.

1 2 3 4 5

European Insurance and Occupational Pensions Authority, de in Frankfurt gevestigde organisatie die namens de EU toezicht houdt op de verzekeringsmaatschappijen en pensioenfondsen in de EU-lidstaten (opvolger van CEIOPS). Het ‘Report on issues leading to the detriment of occupational pension scheme members and beneficiaries and potential scope of action for EIOPA’. European Institutions for Occupational Retirement Provisions, het pan-Europese pensioenfonds. Brief van 28 juni 2012 met kenmerk AV/PB/2012/8020 van minister Kamp aan de Tweede Kamer en brief van 4 november 2013 van staatssecretaris Klijnsma aan de Tweede Kamer. Zie: http://www.pensioenfederatie.nl/actueel/nieuws/Pages/EIOPArapport_over_grensoverschrijdende_pensioenen_818.aspx.



De interne markt De huidige situatie laat zich slecht verenigen met de vier vrijheden die de Europese Unie (EU) hoog in het vaandel heeft staan: vrij verkeer van personen, goederen, diensten en kapitaal.6 Al in 1990 heeft de Europese Commissie geconstateerd dat er voor pensioenfondsen drie belangrijke vrijheden moeten worden geconcretiseerd om de interne markt tot stand te brengen:7 • vrijheid van het verrichten van grensoverschrijdende beheersdiensten; • vrijheid van grensoverschrijdende beleggingen; • vrijheid van grensoverschrijdende deelneming in pensioenfondsen. Na 25 jaar EU-inspanningen blijkt de interne markt voor pensioen nog nauwelijks tot stand te zijn gekomen. Over de vraag of dit een wenselijke of een onwenselijke situatie is, wordt verschillend gedacht – ook door pensioenfondsbestuurders. 8

In 2014 heeft KPMG een onderzoek gedaan.8 Een van de vragen was of pensioenfondsbestuurders verwachtten dat de kosteneffectiviteit van pensioenregelingen zal toenemen als meer grensoverschrijdend kan worden gewerkt. 24% van de ondervraagde pensioenfondsbestuurders antwoordde bevestigend, 67% ontkennend en 9% wist het niet of had geen mening.

Wat kan de EU wel en niet doen? De EU heeft niet de bevoegdheid om in te grijpen in de pensioenstelsels van de lidstaten. Een verordening met rechtstreekse werking, bindend voor de gehele EU, behoort niet tot de mogelijkheden. Dit geldt ook voor de fiscaliteit: op dat terrein hebben de lidstaten soevereine rechten. De EU kan wel richtlijnen uitvaardigen die de lidstaten zelf moeten implementeren in hun nationale wetgeving. Sinds 1990 zijn er drie richtlijnen van kracht geworden.9 Een richtlijn over internationale waardeoverdracht van pensioenkapitaal 6 7 8 9

Art. 21, 45, 49, 56 en 63 VWEU, voorheen art. 23, 39, 49 en 56 EG-Verdrag. Mr. A.H.H. Vandenboorn en mr. M.J.G.A.M. Weerepas, ‘Belastingheffing over pensioenen in Europa’, Pensioen & Praktijk juli/augustus 1999, nr. 7-8, p. 9-18. KPMG heeft in oktober 2014 een onderzoek uitgevoerd onder 91 pensioenfondsen; de uitkomsten hiervan zijn in de bijlagen van deze Pensioenwereld opgenomen (KPMG-onderzoek 2014). Richtlijn 98/49/EG van 29 juni 1998 over bescherming van de rechten op aanvullend pensioen van werknemers en zelfstandigen die zich binnen de EU verplaatsen (‘Safeguardingrichtlijn’); Richtlijn 2003/41/EG van 23 september 2003 (Pensioenrichtlijn) en Richtlijn 2014/50/EU van 21 mei 2014 (Mobiliteitsrichtlijn), die pas op 21 mei 2018 hoeft te worden geïmplementeerd.



heeft het nooit gehaald,10 met name omdat Nederland en het Verenigd Koninkrijk fervente tegenstanders waren. Het vetorecht blijkt lastig in dit verband: als ook maar een van de achtentwintig landen tegenstemt, wordt het voorstel verworpen. Het is evident moeilijk om achtentwintig naties op één lijn te krijgen. Sinds 1990 zijn verder twee Groenboeken11 en een Witboek12 gepubliceerd, tot dusverre ook met gering effect. Er is ook een aantal mededelingen van de Europese Commissie verschenen (de ‘softlawbenadering’), met wisselend effect.13 Mededelingen kunnen weliswaar geen juridisch afdwingbare verplichtingen in het leven roepen, maar het komt wel voor dat landen hun regelgeving op basis daarvan aanpassen. Nieuwe EU-regelgeving blijkt niet altijd nodig te zijn om een gewenst ‘level playing field’ te doen ontstaan: soms kan het hanteren van algemene antidiscriminatieprincipes meer effect sorteren. De lidstaten hebben namelijk de verplichting om hun eigen bevoegdheden uit te oefenen in overeenstemming met het EU-recht14 en zij mogen de vrije markt niet verstoren of belemmeren. De meest in het oog springende (belasting)-discriminaties tegen grensoverschrijdende levering van pensioendiensten worden dan ook via de jurisprudentie opgeruimd. De invloed van het EG-recht, met name de arresten van het Europese Hof van Justitie op de nationale wetgeving van de lidstaten, neemt steeds grotere vormen aan. De infractieprocedure is een krachtig middel om lidstaten in het gareel te brengen. Infractieprocedures De rechtspraak van het Europese Hof van Justitie volgt een vast stramien. De eerste vraag die volgens het beslisschema moet worden beantwoord is of het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) van toepassing is. Zuiver interne situaties worden in beginsel niet behandeld. Een van de door het VWEU gewaarborgde vrijheden moet in het geding zijn. Vervolgens moet worden beoordeeld of sprake is van een verboden belemmering of discriminatie. Daarbij moet een vergelijking worden gemaakt tussen een interne situatie en de grensoverschrijdende situatie. De vraag of het 10 11 12 13 14

Concept Portabilityrichtlijn van 20 oktober 2005, COM(2005)507. Groenboek van 10 juni 1997 over aanvullende pensioenen in de interne markt en Groenboek van 7 juli 2010, ‘Naar adequate, houdbare en zekere Europese pensioenstelsels’. Witboek van 16 februari 2012, ‘Agenda voor adequate, veilige en duurzame pensioenen’. Mededeling van de Europese Commissie 94/C 360/08, Pb. 1994, C 360, p. 3. EC Treaty, Art. 173. Mededeling 94/C 360/08 werd nietig verklaard: French Republic v Commission of the European Communities: HvJ 20 maart 1997, nr. C57/95, ECLI:EU:C:1997:164. Zie bijvoorbeeld de arresten Schumacker: HvJ 14 EG februari 1995, nr. C-279/93, BNB 1995/187, punt 21; Chemical Industries (ICI), HvJ 16 ju1i 1998, zaak C-264/96, BNB 1998/420, punt 19; X en Y: HvJ 21 november 2002, zaak C-436/00, BNB 2003/221c* en Elsen: HvJ 23 november 2000, nr. C-135/99, LJN: ZB9198, FED 2001/312.



gaat om vergelijkbare gevallen wordt beantwoord in het licht van de doelstelling van de nationale regeling. Gelijke gevallen moeten gelijk worden behandeld. Verschil in behandeling is in principe alleen toegestaan wanneer sprake is van een objectief verschil tussen de interne en de grensoverschrijdende situatie. Niet iedere discriminatie of belemmering is verboden. De lidstaten mogen de interne situatie bijvoorbeeld niet beter maar wel slechter behandelen dan de grensoverschrijdende situatie. In het omgekeerde geval kan een lidstaat nog een beroep doen op een rechtvaardigingsgrond. De maatregel moet dan zijn genomen in het algemeen belang, geschikt zijn om het gerechtvaardigde doel te bereiken en bovendien niet verder gaan dan noodzakelijk is. Wordt niet aan die drie criteria voldaan, dan slaagt het beroep op de rechtvaardigingsgrond niet.

“Het is lang niet in alle gevallen mogelijk om vanuit Nederland een internationale waardeoverdracht van pensioenkapitaal te realiseren.” Voorbeelden Hierna wordt met enkele voorbeelden geïllustreerd hoe de rechtspraak van het Europese Hof van Justitie de rechtsregels voor grensoverschrijdend werken op pensioengebied van verschillende EU-landen heeft beïnvloed. Grensoverschrijdende aspecten bij pensioenen komen voor in de sfeer van: 1. Premiebetaling; 2. Beleggingen; 3. Uitkeringen aan pensioengerechtigden. 1. Premiebetaling In 1992 oordeelde het Europese Hof van Justitie nog dat de samenhang van het belastingstelsel (‘fiscale coherentie’) voldoende reden was voor een ongelijke behandeling van premie betaald aan een binnenlandse aanbieder (aftrekbaar) en premie betaald aan een buitenlandse aanbieder (niet aftrek baar).15 De regels die de fiscale aftrekbaarheid van premies beperkten tot bijdragen betaald aan in het eigen land gevestigde pensioenuitvoerders 15

Bachmann: HvJ EG 28 januari 1992, nr. C-204/90, FED 1992/286.



mochten destijds vooralsnog blijven bestaan. De Europese Commissie is nadien echter tot het oordeel gekomen16 dat de speelruimte van de lidstaten om afwijkende en zwaardere fiscale regels toe te passen voor in andere lidstaten gevestigde pensioeninstellingen was ingeperkt door latere rechtspraak.17 De Europese Commissie is infractieprocedures gestart tegen negen lidstaten.18 De meeste van deze landen hebben daarop hun wetgeving aangepast. Twee landen hebben de kwestie uitgeprocedeerd. Het Europese Hof van Justitie oordeelde dat inderdaad sprake was van een niet geoorloofde ongelijke behandeling.19 Uitsluiting van fiscale faciliteiten bij pensioenopbouw op grond van het enkele feit dat de pensioenregeling is ondergebracht bij een buitenlandse pensioeninstelling is in strijd met het gemeenschapsrecht. De meest in het oog springende belastingdiscriminatie tegen grensoverschrijdende levering van pensioendiensten was opgeruimd. Toch moest later nogmaals worden geprocedeerd tegen zes nieuwe lidstaten die een ongeoorloofd onderscheid maakten tussen binnenlandse en buitenlandse aanbieders. 2. Beleggingen In 2003 publiceerde de Europese Commissie een mededeling over belastingheffing op dividenden met de volgende strekking: uitgaande dividenden mogen niet zwaarder worden belast dan binnenlandse dividenden en binnenkomende dividenden mogen niet zwaarder worden belast dan binnenlandse dividenden. In 2006 diende de European Federation for Retirement Provision klachten in wegens hogere belasting op dividenden en interest betaald aan pensioenfondsen gevestigd elders in de EU/EER. De Europese Commissie maakte veertien infractieprocedures aanhangig. In drie gevallen kwam het tot een uitspraak.20 Het Europese Hof van Justitie stelde de Europese Commissie in alle drie de gevallen in het gelijk. De omvang van de beleggingen is groot. Een flink deel van de pensioenbeleggingen is geïnvesteerd in aandelen en obligaties. Ongetwijfeld blijft een fortuin aan bronbelasting hangen. De Europese Commissie zal voor pensioenfondsen vermoedelijk ook proberen te bewerkstelligen dat binnenlandse en buiten landse vermogenswinsten en inkomsten uit onroerende zaken een gelijke behandeling ten deel valt. 16 17 18 19 20

Persbericht van 5 februari 2003, nr. IP/03/179. Wielockx: HvJ 11 augustus 1995, nr. C-80/94, BNB 1995/319; Jessica Safir: HvJ 28 april 1998, nr. C-118/96, BNB 1999/67 en Danner: HvJ 3 oktober 2002, nr. C-136/00, BNB 2002/403. Persmededelingen van 5 februari 2003, nr. IP/03/179 en 9 juli 2003, nr. IP/03/965. Commissie tegen Denemarken: HvJ 30 januari 2007, nr. C-150/04, V-N 2007/14.12 en Commissie tegen België: HvJ 5 juli 2007, nr. C-522/04, V-N 2007/33.11. Commissie tegen Portugal: HvJ 6 oktober 2011, nr. C-493/09, over hogere belasting op uitgaande dividenden; Commissie tegen Finland: HvJ 8 november 2012, nr. C-342/10, idem en Commissie tegen Duitsland: 22 november 2012, nr. C-600/10, over hogere kosten van dividenden en intresten.



3. Uitkeringen aan pensioengerechtigden Op het gebied van uitkeringen aan pensioengerechtigden sec valt niet veel te melden. Situaties van dubbele heffing of dubbele niet-heffing doen zich incidenteel voor. Dit heeft de aandacht van de Europese Commissie en zij zal met de lidstaten bespreken hoe dit risico kan worden beperkt. Fiscale belemmeringen om een pensioen uit te keren aan een gerechtigde die in het buitenland woont zijn er niet echt. De Europese Commissie zal wel nagaan of de belastingregels inzake grensoverschrijdende overdrachten van pensioenkapitaal discriminerende belastingobstakels vormen voor grensoverschrijdende mobiliteit en grensoverschrijdende investeringen; zij zal zo nodig infractieprocedures instellen. Infractieprocedure tegen Nederland aanhangig De Europese Commissie heeft Nederland wel formeel verzocht drie voorschriften die te maken hebben met buitenlandse aanbieders in verband met de belastingheffing op grensoverschrijdende pensioenen te wijzigen:21 • Buitenlandse pensioenuitvoerders moeten ten behoeve van de Nederlandse autoriteiten zekerheid stellen wanneer zij pensioenrechten naar het buitenland overbrengen of wanneer zij zaken willen doen op de Nederlandse markt; • Werknemers moeten zekerheid stellen wanneer hun pensioenrechten naar het buitenland worden overgebracht of wanneer zij in het buitenland pensioendiensten willen inkopen; • Buiten Nederland tewerkgestelde werknemers kunnen alleen belastingvrijstelling genieten voor het overbrengen van pensioenrechten naar buitenlandse pensioenuitvoerders wanneer de belastingbetaler zekerheid stelt of de buitenlandse pensioenuitvoerders zich verplichten tot het voldoen van belastingvorderingen. Volgens de Europese Commissie vormen deze voorschriften beperkingen van het vrije verkeer van burgers en werknemers, de vrijheid van vestiging, de vrijheid van dienstverrichting en het vrije verkeer van kapitaal.22 Nederland

21

22

Commissie tegen Portugal: HvJ 6 oktober 2011, nr. C-493/09, over hogere belasting op uitgaande dividenden; Commissie tegen Finland: HvJ 8 november 2012, nr. C-342/10, idem en Commissie tegen Duitsland: 22 november 2012, nr. C-600/10, over hogere kosten van dividenden en intresten. Art. 21, 45, 49, 56 en 63 VWEU.



“Nieuwe EU-regelgeving blijkt niet altijd nodig te zijn om een gewenst level playing field te doen ontstaan.” zal ongetwijfeld hebben betoogd dat de Nederlandse wet- en regelgeving het effect heeft dat buitenlandse partijen hetzelfde worden behandeld als binnenlandse partijen, met andere woorden: dat juist een level playing field is gecreëerd. Ook binnenlandse pensioenuitvoerders zijn immers aansprakelijk als met het pensioen irreguliere handelingen plaatsvinden, zij het niet op grond van een gegeven garantie maar op grond van de wet. De tijd zal leren of de Europese Commissie genoegen neemt met een dergelijk antwoord. Andere risico’s die Nederland loopt De vraag kan overigens worden gesteld of een aantal andere aspecten van het Nederlandse pensioenstelsel niet (eveneens) strijdig is met EU-recht. Een losse greep: • Buitenlandse pensioenuitvoerders kunnen geen deelnemers bedienen die vallen onder een Nederlandse verplichtstelling. Anderzijds zijn werkgevers die onder de verplichtstelling vallen en hun pensioenverplichtingen eigenlijk zouden willen onderbrengen bij een buitenlandse pensioenuitvoerder, niet bij machte die keuze te maken; • De verplaatsing van de statutaire zetel van een Nederlands pensioenfonds naar een andere lidstaat is niet mogelijk. De statutaire zetel moet in Nederland zijn gelegen.23 Via ontbinding en vereffening en het oprichten van een nieuw fonds in het buitenland kan het wel, maar dat kost veel extra juridische, administratieve en logistieke inspanningen. Door ontbinding van het bedrijfstakpensioenfonds vervalt overigens de verplichtstelling. Een nieuwe verplichtstelling aan een pensioeninstelling uit een andere lidstaat is niet mogelijk;

23

Art. 2 Wet conflictenrecht corporaties.



• Voor het grootste deel van de Nederlandse werknemers (ongeveer 70%) kan verplaatsing van hun pensioenfonds om de hiervoor genoemde redenen niet aan de orde zijn. Daarmee is 70% van de Nederlandse pensioenmarkt feitelijk ontoegankelijk voor buitenlandse uitvoerders; • Anderzijds zijn ook de huidige mogelijkheden beperkt om vanuit Nederland de kansen op de Europese pensioenmarkt te benutten. Een pensioenfonds kan dit niet vanwege de domeinafbakening en de productafbakening, het verbod op ‘ringfencing’ en de eis van paritaire bestuurssamenstelling;24 • Aan een waardeoverdracht van pensioenkapitaal naar het buitenland wordt de eis gesteld van een substantiële dienstbetrekking. Daarvan is sprake als deze wordt aangegaan voor de duur van 5 jaar. Dat maakt een internationale waardeoverdracht naar het land waar een gepensioneerde wil gaan wonen voor hem feitelijk onmogelijk. In het verleden werd bovendien de eis gesteld dat de buitenlandse verzekeraar moest aantonen dat er sprake zou zijn van een substantieel pensioentekort voor het geval het Nederlandse pensioenkapitaal niet werd overgedragen. Dit maakte overdracht van een eind- of middelloonregeling naar een beschikbarepremieregeling onmogelijk.25 Die eis wordt thans niet meer gesteld, maar de vele administratieve eisen die overigens nog steeds aan een uitgaande waardeoverdracht worden gesteld, zowel door de Belastingdienst26 als door De Nederlandsche Bank27, maken een dergelijke transactie extreem bewerkelijk en bijkans niet financierbaar. Niet alleen fiscale, maar ook feitelijke belemmeringen kunnen in strijd komen met EU-recht.28 Rond medio 2014 liepen er zo’n 1.879 infractieprocedures: 560 wegens onjuiste of niet-tijdige implementatie van richtlijnen, 745 op eigen initiatief van de Europese Commissie en 574 op basis van klachten. Hoewel de route van richtlijnen minder effectief lijkt, wordt die wel nog steeds bewandeld. Op 27 maart 2014 verscheen een voorstel tot herziening van de Pensioenrichtlijn.29 Al te zware grensoverschrijdende procedures zijn uitdrukkelijk een aandachtspunt, evenals de toezicht- en regelgevingsverschillen. Meer uniformiteit in de regels voor pensioencommunicatie zou voor 24 25 26 27 28 29

Tweede Kamer, vergaderjaar 2006-2007, 30 413, nr. 93, bijlage 2 ‘Modernisering van het uitvoeringsmodel voor pensioenregelingen, een achtergrondnotitie’. Besluit van 2 december 1996, nr. DB96/113M, V-N 1996/4879, 23. Besluit van 31 januari 2008, nr. CPP2007/98M, Stcrt. 2008, 27, onderdeel 3.3.1. Procedure internationale waardeoverdracht artikel 87 PW op www.dnb.nl. Bosman: HvJ 15 december 1995, nr. C-415/93, FED 1997/176. COM(2014) 167 final.



werknemers die grensoverschrijdend werken de transparantie bevorderen en voor de EIORP’s kostenbesparingen mogelijk maken. Als in elk EU-land dezelfde toezichteisen zouden gelden, worden de belangen van alle deelnemers en pensioengerechtigden op identieke wijze beschermd. Bovendien wordt voorkomen dat pensioenfondsen hun zetel verplaatsen naar een andere lidstaat, omdat de toezichteisen daar lager liggen.

Een vraag die in het eerder genoemde KPMG-onderzoek aan pensioenfondsbestuurders werd voorgelegd was of zij vonden dat het beter zou zijn als er één Europese toezichthouder zou zijn voor pensioen, in plaats van dat het toezicht per land op een andere manier wordt ingevuld. 28% van de ondervraagde pensioenfondsbestuurders was inderdaad die mening toegedaan, 69% vond het tegendeel en 3% wist het niet of had geen mening.

Conclusie De Europese Commissie werkt hard aan het opheffen van (fiscale) obstakels in de pensioenmarkt. Veel pan-Europese pensioenfondsen of EIORP’s zijn desalniettemin nog niet van de grond gekomen. Een belangrijke oorzaak is dat de lokale fiscale stelsels en de lokale civielrechtelijke regelgeving van iedere sectie van de EIORP van toepassing blijven. Meer harmonisatie zou de werking van de interne markt bevorderen. Hoewel meer harmonisatie niet het primaire doel is van de Europese Commissie, wordt dit effect geleidelijk aan wel bereikt. Er is echter nog een lange weg te gaan.


60 De Pensioenwereld in 2015

Recommend Documents